張葉妹

[摘要]讓與擔保作為一種非典型擔保方式，在現(xiàn)實生活經(jīng)濟中發(fā)揮著較大作用，隨著我國司法實踐中讓與擔保問題的頻發(fā)，有必要對讓與擔保重新思考。讓與擔保具有其獨立價值；很多國家都對讓與擔保進行了認可，而我國對讓與擔保還存在著許多爭議，針對我國現(xiàn)狀，并結合多種因素，我國對讓與擔保應采取何種態(tài)度值得深思。

[關鍵詞]讓與擔保 獨立價值 域外考察 立法爭議

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，對社會融資和動產(chǎn)用益的需要也更加迫切，現(xiàn)實中出現(xiàn)了越來越多讓與擔保的案例，這讓我們不得不重新思考讓與擔保在我國的地位。目前在許多國家要么就是有明確立法規(guī)定，要么就是將其廣泛應用并得到判例和學說的認可；相比之下，我國法律對讓與擔保并無明確規(guī)定，如今，現(xiàn)實中頻繁的讓與擔保案例在法律條文中找不到相關依據(jù)，加大了法官進行判決的難度，在一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的進一步發(fā)展，因此法學界應當重新審視讓與擔保制度。讓與擔保制度究竟有何種價值？我國是否應該確立讓與擔保制度？這些都是值得我們思考的問題。

二、讓與擔保的獨立價值

（一）讓與擔保的概念

讓與擔保制度是在判例和學說的推動下，在德國、日本、瑞士及我國臺灣地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)逐漸發(fā)展起來的一種非典型擔保制度。對于讓與擔保的概念，有學者認為，讓與擔保即債務人或第三人為擔保債務人之債務而將擔保標的物的財產(chǎn)權轉移給擔保權人，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償?shù)姆堑湫蛽?；另有學者認為，讓與擔保是將擔保標的物之權利移轉于擔保人。上述學者雖然對讓與擔保概念的表述有所差異，但在筆者看來，他們都一致認同，讓與擔保是一種非典型擔保，債權人獲得擔保標的物的權利，在債務履行后，債權人返還標的物給債務人或第三人，債務不履行時，債權人可以就該擔保物優(yōu)先受償。

（二）讓與擔保的獨立價值

作為一種非典型擔保，讓與擔保一度被視為“私法領域的私生子”，但其以無可爭議的優(yōu)越之處，更適應市場經(jīng)濟的發(fā)展，得到了許多國家的認可。根本原因在于該制度本身具有彌補典型擔保之不足的獨立價值：

1.讓與擔保標的廣泛，擴大債務人融資能力

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)融資需求不斷擴大，傳統(tǒng)的擔保標的如不動產(chǎn)、動產(chǎn)、債權己不能滿足社會發(fā)展的需要，而讓與擔保標的物的廣泛，恰恰適應了現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，讓與擔?？梢允挂恍┎荒茉O立典型擔保物權的標的實現(xiàn)擔?；?。比如虛擬財產(chǎn)權利，日本的電話加入權，建筑中的建筑物，以及老鋪招牌等特殊權利，便是這些財產(chǎn)或財產(chǎn)權的典型代表，它們往往具有相當高的經(jīng)濟價值，不一定遜色于不動產(chǎn)，這也極大地激發(fā)了眾多企業(yè)以此類財產(chǎn)作為擔保物獲取資金的需求。但是這些財產(chǎn)權在民法上是否能成為抵押權或質權的標的物，往往存在諸多疑問，而讓與擔保正可以克服這種困境，即通過讓與形式來實現(xiàn)此類財產(chǎn)權的擔保化。另一方面，讓與擔?？梢詫崿F(xiàn)集合財產(chǎn)的擔保化?；谝晃镆粰嗯c物權之特定原則，典型物權只能在各個獨立物上設定權利，但企業(yè)在經(jīng)營中，有時候須以流動之多數(shù)商品作為一個擔保物，才能發(fā)揮其擔保價值，例如倉庫中之商品或者一定之集合財產(chǎn)；工廠之機器、廠房與其他設備，在這種情況下，讓與擔保就能實現(xiàn)此種機能，滿足融資需求。綜上，讓與擔保為不能設定典型擔保物權的財產(chǎn)或財產(chǎn)權提供了最佳融資渠道，很大程度上滿足了社會對融資的需要，促進了社會經(jīng)濟繁榮。

2.充分發(fā)揮擔保物的用益功能

此為“物盡其用”原則的體現(xiàn)。在傳統(tǒng)民法的擔保物權上，動產(chǎn)方面僅有動產(chǎn)質權，而動產(chǎn)質權則需要移轉動產(chǎn)的占有，且不能以占有改定方式為之，這樣確實對債務人履行債務施加了一定的心理壓力，一定程度上保障了債權人的利益；但另一方面，卻阻礙了債務人對標的物的使用，剝奪其對擔保物的用益權能，有悖于“物盡其用”之效益原則，使其喪失一定的積極性，而且標的物閑置于此，必然支付一定的管理費用，從這個方面看，降低了債務人償債的可能性；再者，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，如王澤鑒教授所言：質權在農業(yè)社會以書畫或飾物之類提供擔保的情形，固無大礙，但在工業(yè)機械社會勢必窒礙難行。機器或原料均為生產(chǎn)資料，工廠賴以從事生產(chǎn)，將之交付債權人占有作為擔保以尋覓資金，殆屬不可能之事。由此可見，質權在工業(yè)社會以機器設備等設定典型擔保物權是行不通的。而讓與擔保最主要特征就是不轉移標的物的占有，擔保權人僅享有名義上的所有權，因此讓與擔保卻能夠很好的彌補此缺陷。

3.削減交易第三人的出現(xiàn)，降低交易風險

讓與擔?？梢韵鳒p標的物因第三人或后位擔保權人的出現(xiàn)而阻礙擔保權實現(xiàn)的可能性。由于在讓與擔保中，擔保標的物的所有權在形式上已經(jīng)移轉于債權人，而且一般情況下，在讓與擔保條款中會禁止設定人處分標的物，因此標的物被處分的情形少之又少，也就削減了交易第三人或后讓與擔保權人的出現(xiàn)。具體而言，首先，對于動產(chǎn)，如果是占有轉移型，則債權人具有占有的權利外觀，設定人想處分該標的物在實際上是不可能的；如果是非占有轉移型，設定人處分標的物的話，債權人可以實現(xiàn)擔保權使債務人喪失期限利益：其次，對于不動產(chǎn)，以登記為權利外觀，債權人既然為所有權人，則登記簿上有其權利表征，那么第三人或后位擔保權人根本無權利取得之對抗方法；最后，以權利設定讓與擔保的情形，權利憑證需交付于債權人，則標的在外觀上由債權人占有，設定人也無處分標的物的可能性。由此可見，讓與擔保削減了交易第三人的出現(xiàn)，有效地降低了交易風險。

4.節(jié)約交易成本，提高交易效率

讓與擔?？梢怨?jié)約實現(xiàn)權利的成本，并避免典型擔保實現(xiàn)中的繁瑣程序，提高交易效率。由于典型擔保的實現(xiàn)方式有著法律的明確規(guī)定，而且民法有禁止流質契約之規(guī)定，所以實現(xiàn)權利需要經(jīng)過一定的程序，不僅費時，而且費用高。拍賣是擔保最常用的實現(xiàn)方式之一，但在拍賣中，不僅手續(xù)費用高，基于各種因素標的物以不得高價變賣為常，其結果“標的物之擔保價值不免低估”。這不僅損害了設定人的利益，而且使得債權人面臨債務不能被完全清償?shù)娘L險，實為不妥。但是，讓與擔保卻很好的避免了此種弊端，它遵循雙方當事人的意思自治，可自由約定債務不履行的處理方式，也可以約定擔保實現(xiàn)方式，不僅是雙方當事人真實意思表示，符合公平正義，維護了雙方當事人的權益，而且程序簡單，大大降低了交易成本，提高交易效率，彌補了典型擔保的不足。

三、我國立法上對讓與擔保的思考

（一）讓與擔保在我國的立法爭議

是否應當將讓與擔保為中心的非典型擔保納入中國法律體系，學術界形成了很大的爭議，并形成了截然不同的兩種觀點。

1.肯定說

即主張在我國法律中規(guī)定讓與擔保制度。在梁慧星教授主持起草的物權法草案專家建議稿中，主要考慮房屋分期付款買賣中采用“按揭”擔保，但此糾紛卻因缺乏法律規(guī)則而難于裁決，因此有在物權法上規(guī)定的必要。如果物權法不作規(guī)定，將使得實踐難以操作，不利于維護經(jīng)濟秩序，因而有必要將讓與擔保規(guī)定為典型擔保物權，目的主要是用讓與擔保來規(guī)范我國房地產(chǎn)市場中的按揭交易。孫憲忠教授指出：在動產(chǎn)擔保制度中，所有權保留和擔保讓與制度這兩種非典型擔保，取代了質押而占據(jù)主導地位。而所有權保留在我國《合同法》中進行了規(guī)定，因此物權法也應該規(guī)定擔保讓與制度。另有學者在對大陸法系國家關于動產(chǎn)抵押制度的態(tài)度、理論及實施效果進行考證的基礎上，認為動產(chǎn)抵押制度與讓與擔保制度在功能、設立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，動產(chǎn)抵押制度是讓與擔保的變態(tài)形式。動產(chǎn)抵押制度的創(chuàng)設，會破壞了民法物權編體系的完整性，因而應當廢除動產(chǎn)抵押制度，完全用讓與擔保制度取而代之。

2.否定說

即反對將讓與擔保納入我國法律體系。王利明教授認為讓與擔保違反了擔保物權中“禁止流質契約”的規(guī)定，容易導致債權人利用債務人的急需而謀取暴利，同時擔保設立人與債權人通常存在一種“通謀行為”，極易導致債務人利用此種方法逃避債務，且讓與擔保與實踐中的按揭并不相同，按揭比動產(chǎn)讓與擔保要好，故在其主持起草的物權法草案專家建議稿中的擔保物權部分沒有規(guī)定讓與擔保。另有有學者提出我國不存在讓與擔保的客觀需求，而且我國己建立動產(chǎn)抵押制度，動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)讓與擔保二者在我國沒有并存的必要性，也沒有并存的可行性。所以，舍棄一個已經(jīng)熟悉的制度而接受另外一個與其功能相似的完全陌生的制度將會造成法律資源的浪費，故而認為從維護法律的穩(wěn)定性出發(fā)應進一步完善動產(chǎn)抵押制度而不需要移植動產(chǎn)讓與擔保。再有學者認為未承認動產(chǎn)抵押是那些國家認可讓與擔保的主要原因，而我國法律上承認動產(chǎn)抵押，引進讓與擔保會對中國物權法的體系構成極大的沖擊，并面臨潛在的交易風險。

3.筆者觀點

筆者支持肯定說。讓與擔保己在實踐中以其獨立價值成為一種非常有效的擔保方式，不僅有利于滿足企業(yè)日益高漲的融資需求，同時也可以給法院審理有關糾紛提供法律依據(jù)。但其是否應該在我國立法上予以確認，還應該綜合考慮以下因素。

首先，讓與擔保是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的。我國個人、企業(yè)的融資需求不斷增加，商品房購房按揭和企業(yè)不動產(chǎn)及動產(chǎn)組合擔保的案例大量出現(xiàn)，屢見不鮮，而讓與擔保的獨立價值能夠充分應對現(xiàn)實的復雜狀況，發(fā)揮其融資功能，較大限度地滿足市場經(jīng)濟日益高漲的融資需求，適應社會發(fā)展。

其次，借鑒創(chuàng)設讓與擔保制度能夠進一步完善我國擔保物權法律制度。按照民法的基本原則，擔保方式應由法律直接規(guī)定，而當事人不能在法律規(guī)定的方式外另創(chuàng)設新的擔保方式。但近幾年來，我國一些城市突破《擔保法》的規(guī)定引進港、臺及海外一些房地產(chǎn)開發(fā)的通行做法，在房屋分期付款買賣中采用按揭擔保就說明了傳統(tǒng)的擔保方式已不能適應我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要了，擔保方式需要隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而完善。因此，借鑒國外及港臺地區(qū)的經(jīng)驗，在我國創(chuàng)設讓與擔保制度不僅可以滿足我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，而且有利于我國擔保物權法律制度的進一步健全和完善。

最后，讓與擔保能夠彌補典型擔保的不足。就如上述多數(shù)學者所言，讓與擔保的確在很多方面與動產(chǎn)抵押相同，但動產(chǎn)抵押具有自身的缺陷，而讓與擔保剛好能彌補此缺陷，成本較低，變賣價值較高，省去很多麻煩的程序，對設定人和債權人都有益。另外動產(chǎn)抵押等典型擔保又無法完全取代讓與擔保，這就使得讓與擔保有存在的必要性。

綜上所述，筆者認為我國有必要在成文法上創(chuàng)設讓與擔保制度，實現(xiàn)讓與擔保的立法化。

（二）我國設立讓與擔保制度的構想

基于我國存在讓與擔保制度的現(xiàn)實需要，產(chǎn)生了讓與擔保制度的立法需求。對于讓與擔保制度如何立法主要有兩種觀點。一種觀點是以梁慧星教授為代表，即主張在我國的物權法中規(guī)定讓與擔保制度。另一種觀點認為應與以單獨立法的形式規(guī)定讓與擔保制度。作為非典型擔保，讓與擔保制度不適宜納入物權法體系。因為：

第一，讓與擔保納入物權法中會對物權法的體系造成破壞。物權法規(guī)定的是典型擔保物權，而讓與擔保屬于非典型物權，大陸法系國家的民法以所有權為基礎，體例按照所有權、限定物權（用益物權、擔保物權）的結構展開，這個經(jīng)典體系有其內在的邏輯自足性，構成一個較完善的統(tǒng)一體。而對特殊的擔保物權則以特別法的形式存在于民法典之外。日本1898年《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)《民法典》都在普通擔保物權之外以單行法對非典型擔保物權進行了規(guī)定。這說明讓與擔保作為特殊的擔保制度不宜在物權法中做出規(guī)定。

第二，讓與擔保是交易實踐的產(chǎn)物，其規(guī)則會隨交易實踐的變化而及時修改，而物權法是基本法不能頻繁修改，如果將讓與擔保寫進物權法，這一矛盾不易解決。正如王澤鑒先生在談到動產(chǎn)擔保未列入最近公布的臺灣民法典物權編修正案的原因時提出：“民法本身自成體系，勉強納入，徒增困擾，動產(chǎn)擔交易法經(jīng)常修改，單獨立法較能適應社會變遷和事實上的需要。因此以單行法形式規(guī)定讓與擔?？梢员苊馕餀喾ㄖ械牟粎f(xié)調，有利于立法體系的完善，適應商業(yè)上的靈活，也有利于讓與擔保制度自身的發(fā)展。

綜上所述，讓與擔保因其獨立價值以及在我國司法實踐的發(fā)展，有在我國創(chuàng)設的必要性和可能性。但由于將其納入物權法會造成對體系的破壞，而且讓與擔保本身就具有很強的靈活性，這與物權法的穩(wěn)定性相悖，因而建議將讓與擔保單獨立法，以充分發(fā)揮其價值。