童德華 李贛

摘 要：《網絡安全法》的頒布實施對刑法產生倒逼效應，促使刑法須更加明確，要求刑法更加注重銜接性。針對刑法有關網絡安全犯罪規(guī)定的相關問題，有必要提倡附屬刑法的實質化，以此為出發(fā)點構建網絡安全刑事立法的科學體系，即要求在符合一定的前提條件下在網絡安全法中規(guī)定明確的罪狀和法定刑，但也要受到刑法典的指導和制約。這既符合宏觀立法趨勢，也在立法發(fā)展和司法實踐方面具有獨特優(yōu)勢。

關鍵詞：網絡安全；體系性；附屬刑法；實質化

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2017.02.020

[中圖分類號]D924 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-0339（2017）02-099-05

隨著互聯網的迅猛發(fā)展，網絡越來越緊密地聯系著人們工作、學習、生活的方方面面，現代社會也越來越成為一個“網絡社會”?！熬W絡不僅僅是信息交流和傳播的工具和媒介，也不僅僅是基本的生活與工作的平臺，它在很大程度上已經擺脫了工具理性的束縛，逐步開始制約、乃至型構人類社會的基本關系網絡和組織形態(tài)”[1]。人們享受著網絡帶來的更加高效、方便、快捷的生活，同時也面對著網絡帶來的種種問題。2016年11月7日，全國人大常委會頒布了《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱“《網絡安全法》”），這是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定網絡安全相關內容的法律，填補了我國網絡安全立法的空白，對于網絡犯罪的規(guī)制具有重要意義。在這方面，網絡安全法無疑是刑法的前置法，刑法是其保障法。但我國刑法中涉及網絡安全犯罪的僅有寥寥數條規(guī)定，它對網絡安全的許多方面規(guī)定明顯缺乏充分的關照，這將使得刑事手段在應對網絡安全問題時難以充分發(fā)揮保障法的效用。必須提倡附屬刑法的實質化，并以此為出發(fā)點構建網絡安全刑事立法的科學體系。

一、規(guī)范的明確性：《網絡安全法》對刑法的倒逼效應

《網絡安全法》的出臺在規(guī)范的明確性上會對刑法產生很大倒逼影響。《網絡安全法》對一系列基礎概念進行了必要的立法上的解釋，有利于刑法相關條款的適用。如《網絡安全法》第76條第二款規(guī)定的網絡安全概念、第76條第三款規(guī)定的網絡運營者概念等。在司法實踐中，面對侵害網絡安全犯罪行為應當如何準確定性是一個首要問題。諸如此類的基礎概念在刑法中并未予以明確限定，借助行政法規(guī)定能夠減少刑法司法適用中的分歧?！毒W絡安全法》對這些基礎性的概念進行了系統(tǒng)、全面、詳盡的厘清，刑事司法人員在處理案件時能夠有明確的參照依據，這無疑有助于有效打擊和防止網絡安全犯罪。同時，《網絡安全法》中的禁止性規(guī)定也有利于刑法適用時對相關犯罪的認定?！坝捎谛姓?、經濟法的禁止規(guī)定與行政犯罪、經濟犯罪存在明確的對應關系，了解了行政法、經濟法的禁止內容，便知道了相關犯罪的構成要件，因而容易認定犯罪”[2]。

“對網絡安全的管理一定是一套系統(tǒng)工程”[3]。對網絡的管理涉及社會的方方面面，牽涉到各個部門法的規(guī)定。雖然刑法應對的是已達到嚴重程度的侵害網絡安全行為，但是涉及的范圍比較廣。從預防犯罪的角度看，如何防患于未然，對于嚴重程度不足以達到犯罪的行為如何處理，這就不是刑法所能夠完全應對的了，單獨依靠刑法威懾最終只會落入重刑主義的窠臼，因此，必須結合其他法律進行全方位的體系構建才能有效解決問題。以對網絡個人信息的保護為例，《網絡安全法》第四章以專章形式規(guī)定了網絡信息安全，涉及網絡信息安全制度、有關主體的權利義務、網絡信息安全中的禁止行為等諸多方面，系統(tǒng)規(guī)范了網絡信息安全的保障體系，對相關主體的行為提出要求和指導，其規(guī)定的范圍涵蓋了刑法規(guī)定的保護個人信息的范圍，這不僅在事前為網絡信息保護構建了全面的保護措施，而且一旦涉及刑事審判，這些規(guī)定就會為刑事偵查提供偵查導向，為司法審查提供明確標準，從而避免了刑法規(guī)范中的空白問題。

二、規(guī)范的可銜接性：《網絡安全法》對刑法的要求

（一）《網絡安全法》和刑法存在規(guī)定范圍不一致的情況

《網絡安全法》所規(guī)定的內容更加全面，對于侵害網絡行為的規(guī)制范圍更加廣泛，這可以為刑法關于網絡犯罪立法的未來發(fā)展提供指引，但從現時的角度來看，卻產生了不協(xié)調乃至矛盾之處。例如，刑法第286條之一規(guī)定的拒不履行網絡安全義務罪的犯罪主體是網絡服務提供者，而《網絡安全法》中規(guī)定的網絡運營者包括網絡的所有者、管理者和網絡服務提供者，后者的范圍明顯更大。那么，對于網絡的所有者、管理者未履行網絡安全管理義務的行為達到犯罪程度的，應否將其涵蓋進刑法規(guī)定的范圍就成了問題。誠然，可以對刑法第286條之一的網絡服務提供者作實質上的擴張解釋來解決問題，但又會出現新的問題，刑法與《網絡安全法》對同樣的主體作了不同的解釋，這同樣是矛盾之處。

（二）《網絡安全法》與刑法的銜接存在不少問題

以個人信息安全的保護為例，一方面，立法不夠明確，缺乏銜接標準的問題?！毒W絡安全法》和刑法構建了從事前防御到行政處罰再到刑事處罰的一系列保障手段，但具體何時應當運用刑事手段卻未有明確規(guī)定?！毒W絡安全法》只是概括式地在第74條規(guī)定：構成犯罪的，依法追究刑事責任。那么，何時何種情況下才是“構成犯罪”？這種尺度的把握立法者并未明言，這使得司法者在面對具體案件時只能自己掌握分寸，在實踐中極易出現“以罰代刑”的問題。另一方面，還存在法條無法銜接的情況?！毒W絡安全法》第74條“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定僅僅適用于刑法對相關問題有規(guī)定的情況，對于刑法沒有規(guī)定的情況就無法進行銜接，造成網絡信息保護體系不夠完善?！毒W絡安全法》第64條規(guī)定了兩款處罰情形，對于第二款，可以明確銜接到刑法第253條之一，對于第一款，其中的非法獲取公民信息行為可以對應刑法第253條之一，其他行為卻無對應的刑法條文。

（三）刑法必須具有時效性

法律須具有時效性，但刑法如何補充修改以與其他法律銜接卻陷入兩難。一方面，刑法典不斷進行修改，修改速度和幅度已經引發(fā)質疑和批評。有學者認為，隨著刑法修正案的不斷出臺，刑法典分則的大部分條文可能都會通過刑法修正案的方式得到修改或替換，“最終出現一個完全不同于97刑法典分則的新的分則條文體系和罪名體系”[4]。另一方面，即使對刑法典不斷進行修改，仍然難以滿足實際需要?！缎谭ㄐ拚福ň牛穭倓傂薷囊荒甓啵S著《網絡安全法》的頒布，刑法典中相關條款又需要進一步進行擴充。而且，網絡技術不斷更新換代，面臨的新問題只會越來越多、越來越復雜，刑法只能不斷修改?？梢姡W絡安全刑事立法還有諸多困難亟待克服。

三、附屬刑法的實質化：網絡安全刑事立法的外在形式

要解決上述問題，網絡安全刑事立法有必要采用實質性的附屬刑法立法方式，在《網絡安全法》之中直接規(guī)定罪狀與刑罰。

（一）從法理上看，現代刑法立法應當向分散立法的趨勢發(fā)展

單一法典化的思想及其理論范式是否適合現代社會還需要進一步分析。單一法典化背后是一種“現代性范式”，它提供了這樣一個理論前提：人具有高度的科學理性，人可以借由這種理性發(fā)現真理、創(chuàng)設完美世界。這樣的理論范式存在不小問題?？茖W理性的立法思維并不符合現代科學常識。自20世紀60年代開始，后現代主義者對科學進行了全面的反思和批判，指出所謂現代的科學與真理根本并不具有等價性質。相反它帶有諸多的片面性，也不是真理唯一的載體和形式，而且在科學之中不可能排除人類的權術和其他一些非理性因素。科學的目標不是追求科學真理，而是追求科學的實用性、解釋的有效性，以及理論與實際的適合度[5]。那么，立法科學思維的局限性要求立法評估方式也要變化。根據現代的科學常識，人類的理性認識始終有局限性。既然如此，就不得不承認，人類憑借自己的理性能力永遠無法創(chuàng)設出包羅萬象、“垂范永久”的法典，盲目致力于編撰法典的理性根據已然不復存在。因而，不能認為單一法典化形式是最佳立法方案，其他立法形式也應當得到重視?，F代刑事立法應當向分散立法的方向發(fā)展，采取多樣化的立法模式。

具體到網絡安全刑事立法而言，《網絡安全法》也適宜用附屬刑法的形式來規(guī)制。網絡安全犯罪中有大量的行政犯，對于這類經常變動的行政犯，規(guī)定在特別刑法中更為合適。在特別刑法中，附屬刑法針對某一領域的犯罪，具有通盤考慮，相比刑法典更加靈活，相比單行刑法又更加穩(wěn)定，也更具體化。所以，長遠來看，對于某一法律領域，可以采取使用附屬刑法先行，建立全面的法規(guī)體系，之后可以隨著社會發(fā)展逐漸對條文進行修改。網絡安全作為現代社會需要規(guī)制的重要領域，毫無疑問以附屬刑法的方式進行構建成為一個不斷發(fā)展的體系更加合適。

（二）從法律體系看，兼顧刑法的穩(wěn)定性與靈活性以應對網絡安全問題

刑法典偏重穩(wěn)定，不適于頻繁修改。注重穩(wěn)定的刑法典與變動頻繁的社會現實存在著先天的矛盾。對刑法典進行不斷的修改，使其能夠適應社會發(fā)展的需求，會喪失其穩(wěn)定性；對刑法典少進行修改，使其更加穩(wěn)定，卻會喪失其有效性。因而，我們可以采取附屬刑法的立法形式，直接在《網絡安全法》之中具體規(guī)定罪狀和刑罰，這樣可以避免對刑法典進行頻繁的修改。對于新型的、復雜的網絡安全犯罪，可直接在相關的條文之后進行規(guī)定，在修改時也可直接對附屬刑法條款進行修改，這樣，“在更加突出附屬刑法規(guī)范的特別刑法的性質之同時，也簡便了立法，并有利于及時懲治各種新型犯罪，從而能夠適應變化之復雜生活”[6]。

此外，現代社會的新型犯罪以法定犯居多。1997年刑法典出臺后不久，修正案、立法解釋等不斷頒布，其中多數規(guī)定都與法定犯有關系。刑法典中補充大量法定犯規(guī)定造成兩個后果：一是法定犯的相關規(guī)定未能收到預期效果，相關規(guī)定與非刑事法律存在脫節(jié)，很多規(guī)定比較簡單、籠統(tǒng)，在實踐中難以有效應用；二是法定犯規(guī)定入刑法典造成其體系上的膨脹。法定犯全部規(guī)定在刑法典中造成刑法典需要不斷修改補充，體系臃腫龐雜。面對大量法定犯，有學者指出，轉變刑法立法模式是必要的，可以將刑事立法模式從單軌制轉換為雙軌制。亦即自然犯規(guī)定在刑法典中，法定犯規(guī)定在其他比刑法典多幾十倍上百倍甚至上千倍的其他法律中。這樣就可以使得刑法典更加穩(wěn)定，同時也可以應對社會快速發(fā)展、法定犯急劇增加帶來的問題[7]。網絡安全犯罪中以法定犯居多，其靈活多變的特點也適合以附屬刑法進行規(guī)制。

（三）從司法層面看，有助于解決網絡安全刑事立法中存在的問題

1. 有利于彌補相關規(guī)定的缺失。如果附屬刑法規(guī)范規(guī)定了明確和相對具體的罪狀和責任，在行政機關適用法律時，對于何時何種情況下應當移送司法機關，就可以較為簡便、明晰地進行判斷。由于規(guī)定的是明確的罪狀和刑罰，而不是形式上的是否“構成犯罪”，因而在實踐中，行政機關對于應當以行政處罰處理的，可以自行處理，對于可能構成犯罪的，可以較為明確地判斷其情節(jié)，并決定是否移送司法機關。

2. 可以有效減少刑法與非刑事法律之間的矛盾規(guī)定。刑法典與非刑事法律中關于同一現象具有不同規(guī)定，當前的所謂附屬刑法基本上是虛置的，一個重要的原因就在于刑法與非刑事法律在立法時是分開進行的，缺乏溝通和協(xié)調。如果附屬刑法立法工作能夠實質性地進行展開，在非刑事法律中進行有明確罪狀和刑事責任的規(guī)定，使之統(tǒng)一有序，就可以最大限度地消除刑法典與非刑事法律中對同一現象的矛盾規(guī)定。尤其在現代社會分工不斷深入和細化的背景下，刑法與其他非刑事法律將聯系更加頻繁和緊密，“附屬刑法就是各部門法與刑法之間的橋梁”[8]。

3. 可以使法律責任合理配置。一般來說，刑法和非刑事法律的立法，二者是分別進行的，這除了造成二者規(guī)定存在矛盾之外，還會使得行政違法責任與犯罪責任的配置不盡合理。在提倡實質的附屬刑法的情況下，立法者在進行附屬刑法立法時，是將非刑事法律條款與刑罰條款結合起來進行考量的，對于違反同一禁止規(guī)定的行為，在僅僅違法時如何處理，在達到犯罪時如何處理，都有各自的參照標準，民事責任、行政責任、刑事責任之間能夠構成一個有順序、有層次、更科學的體系。比如，《網絡安全法》與刑法相關條款構建的保護個人信息的體系，若以附屬刑法進行規(guī)定，可以更加清晰明確地界定各類責任的界限，從而更有效地發(fā)揮作用。

四、附屬刑法規(guī)范的合理性：網絡安全刑事立法體系的搭配

網絡安全刑事立法應當采用實質的附屬刑法形式，但在具體應用中還要注意諸多問題。

（一）網絡安全附屬刑法的設置需要有一定前提

以附屬刑法形式規(guī)制網絡安全犯罪，并不意味著不考慮任何情況一概采取附屬刑法的立法方式，而是必須滿足一定條件才能夠采用附屬刑法。

1. 必須符合刑法謙抑性的要求。對于出現的侵害網絡安全的犯罪，如果要將其作為附屬刑法加以規(guī)定，必須要以已經違反非刑事法律規(guī)定為前提。如果對于某類問題，通過行政處罰就可以解決，甚至或者通過創(chuàng)新管理方式就可以解決的，就不必動用刑罰手段。我國歷來存在重刑思想，傾向于利用刑法手段解決社會問題，“結果，刑法規(guī)制的范圍不是根據專門行政法律的需要，而是基于個別熱點社會事件被確定的，它無助于從根本上解決問題，且承載了過多的期望，最終不過被樹立為威懾性的法律，而不是具有真正預防和懲治功能的法律”[9]。應用附屬刑法，必須警惕重刑思想，不能因為附屬刑法附帶于非刑事法律之中，就誤以為可以直接越過非刑事法律設置刑罰。網絡安全問題是安全領域的新課題，如何對網絡進行有效管理還有待加強探索，相關立法也需要不斷積累經驗，在這種情況下，更要慎重進行刑事立法。

2. 必須注意犯罪性質和犯罪類型。對于新型犯罪，并不是只要涉及網絡安全的就將其以附屬刑法形式進行規(guī)定。有學者提出網絡犯罪可分為三個階段，“從網絡在網絡犯罪中的地位看，網絡犯罪的發(fā)展軌跡可以分為三個階段：第一階段，網絡是作為“犯罪對象”出現的；第二階段，網絡是作為“犯罪工具”出現的；第三階段，網絡是作為“犯罪空間”出現的”[10]。這一觀點可以給我們一定啟發(fā)。在面對新型網絡犯罪時，必須考慮分析網絡在其中的作用。如果僅僅是將網絡作為犯罪工具或者犯罪形式，不影響犯罪性質、犯罪類型的，就仍然可以為現有的條文所涵蓋。刑法第287條規(guī)定：利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照本法有關規(guī)定定罪處罰。對于犯罪性質和類型比較新，比如《網絡安全法》之中規(guī)定的現有條文涵蓋的行為，就可以考慮以附屬刑法形式補充規(guī)定。

（二） 網絡安全附屬刑法的具體形式

網絡安全附屬刑法應當多采用直接規(guī)定罪狀和法定刑的形式，少采用形式性的概括、宣示類規(guī)定形式?！皹嫵煞缸锏模婪ㄗ肪啃淌仑熑巍弊鳛楸憩F方式，看似簡明扼要，實際上會引發(fā)不少問題。因為這種立法方式僅具有一種抽象上的提示作用，其宣示作用遠大于實際作用。對于犯罪行為來說，如果刑法中已經有了相關規(guī)定，那么完全可以依照刑法規(guī)定以及相關有效解釋進行處理，在非刑事法律中進行抽象提示，只不過是徒有其表。刑法典如果沒有與之相對應的條款，實質上就成為了一紙空文，根本無法進行適用。相反，如果結合具體情況直接在相關條款之后規(guī)定明確的罪狀和法定刑，就可以使得這些條文直接有效發(fā)揮作用，也能有效協(xié)調不同的處罰手段，消除矛盾與不協(xié)調之處。比如，前文提到的《網絡安全法》第64條規(guī)定的多種行為具有不同的社會危害性，針對其不同的程度在相關條文之后規(guī)定相應罪狀之下不同的刑罰，可以使其更加協(xié)調，也使不同情況得到更具針對性的處理。此外，根據我國立法法第7條規(guī)定，《網絡安全法》的制定主體和刑法的修改主體都是全國人大常委會?；谙嗤牧⒎ㄖ黧w，如果采用直接規(guī)定罪狀和法定刑形式的附屬刑法，立法者在制定或修改《網絡安全法》時就可以同時對相關的附屬刑法條款一并進行制定、審查、修改，既能夠從根本上避免不協(xié)調和矛盾，也節(jié)省了立法資源和立法成本。

（三） 網絡安全附屬刑法應當以刑法典作為指導

提倡網絡安全附屬刑法不能否定刑法典的作用，刑法典仍然具有法律文化價值、比較法價值、社會價值、現代法治價值、規(guī)范價值等多方面的重要價值[11]。即便采用多元立法模式，刑法典仍然是刑法的核心，具有無可替代的地位和作用。因此，網絡安全刑法也不能脫離刑法典的指導。

具體來說，其一，在制定網絡安全附屬刑法時，應當避免與刑法典條文相沖突。刑法典的條文一般都是經過慎重的立法考量才進行規(guī)定的，相比之下，網絡安全附屬刑法主要是為了應對現實問題，一般沒有充足的立法經驗，因而，在制定相關規(guī)定時應當避免與刑法典有沖突。其二，網絡安全附屬刑法應當避免對刑法典的條文進行修改。在網絡安全附屬刑法與刑法規(guī)定可能發(fā)生沖突時，不能用附屬刑法直接修改刑法典。如果任由附屬刑法對刑法典進行修改，既不符合設置附屬刑法的初衷，更會造成刑法典不斷被修改，最終使得刑法體系混亂，影響刑法體系穩(wěn)定。對于刑法典之中不合適的規(guī)定，仍然應當通過修正案形式進行修改，保證刑法典的權威性和穩(wěn)定性。其三，在適用網絡安全附屬刑法時，應當結合刑法典的相關規(guī)定。刑法典總則是總的普遍性規(guī)定，適用于整個刑法領域，網絡安全附屬刑法在具體適用時應當遵循刑法典總則的規(guī)定。同時，網絡附屬刑法規(guī)定的是一時的問題，是具體方面的問題，對于刑法典分則涉及相關問題的規(guī)定，也應該進行參照和考慮，從而更好地進行適用。

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責任編輯：張淑瑛