敖穎婕+劉皓+周凱

婚后未能孕育的夫婦求子心切，想方設法找來卵子，然后再“借腹”代孕生了一對龍鳳胎。然而天有不測風云，一雙兒女才滿3歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世。為此，在公公婆婆和兒媳之間爆發(fā)了一場爭奪孩子監(jiān)護權的訴訟大戰(zhàn)。上海市第一中級人民法院對此案終審宣判，判決駁回祖父母要求擔任孩子監(jiān)護人并進行撫養(yǎng)的訴訟請求。這起對非法代孕子女監(jiān)護權歸屬訴訟的判決，在全國是首例。

再婚夫婦“借腹”代孕生下龍鳳胎，丈夫離世后孩子監(jiān)護權引發(fā)爭端

高俊是老高夫婦唯一的兒子。2007年4月28日，高俊在經歷了兩段失敗的婚姻后，與同樣離婚的李琳登記結婚。

婚后，李琳向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，主動提出希望撫養(yǎng)與丈夫有血緣關系的子女。經過商量，兩人決定以找人代孕的方式“圓夢”。他們通過網上找到一家代孕公司，購買了他人的卵子，并由高俊提供精子，通過體外授精聯(lián)合胚胎移植技術，委托另一名女性代孕分娩生育。

高俊、李琳前后共花費了數(shù)十萬元，終于在2011年2月13日，如愿獲得了一對可愛的龍鳳雙胞胎小清和小詩。

然而禍福無常。2014年2月，高俊患急性胰腺炎經救治無效離世。突如其來的變故，讓兩個3歲的孩子失去了父親。同時，也讓高俊的父母和妻子之間，因為孩子的監(jiān)護權產生了無法調和的矛盾。

2014年12月29日，老高夫婦將李琳訴至法院，雙方為孩子的監(jiān)護撫養(yǎng)問題對簿公堂。老高夫婦訴稱，兒子高俊是兩個孩子的生父，但李琳與孩子無親生血緣關系，故要求由其夫婦取得兩個孩子的監(jiān)護權。為證明自己的撫養(yǎng)能力，老高夫婦還拿出了一份居住在美國的女兒出具的承諾，證明女兒愿意協(xié)助他們撫養(yǎng)兩個孩子。

李琳則堅決不同意老人的訴請。她說：“兩個孩子自出生起一直是我在撫養(yǎng)，應推定為我和高俊的婚生子女。如果無法認定為婚生子女，那孩子自出生之日起便與我共同生活，也形成事實收養(yǎng)關系?！?/p>

李琳的訴訟代理人也辯稱，如法院無法認定小清、小詩為高俊與李琳的婚生子女或事實收養(yǎng)子女，那么在無法確定生母是否死亡或喪失監(jiān)護能力的情況下，也應駁回原告老高夫婦要求成為監(jiān)護人的訴訟請求。

一審把孩子監(jiān)護權判給祖父母，二審改判監(jiān)護權歸母親

一審審理中，法院委托權威機構進行DNA鑒定，結論為：不排除高俊父母與小清、小詩之間存在祖孫親緣關系，可以排除李琳為小清、小詩的生物學母親。

2015年7月29日，一審以李琳與小清、小詩之間欠缺法定的必備要件，故未建立合法的收養(yǎng)關系，以及代孕行為本身不具合法性，李琳與小清、小詩不構成擬制血親關系等為由，判決小清、小詩由原告老高夫婦監(jiān)護，李琳將小清、小詩交由兩原告撫養(yǎng)。

一審判決后，李琳不服，向上海一中法院提起了上訴。

2015年11月16日，上海一中法院公開開庭審理這起上訴案件。庭審中，雙方圍繞代孕所生子女的法律地位的認定，以及李琳與小清、小詩是否成立擬制血親關系，小清、小詩的監(jiān)護權歸屬問題等爭議焦點，展開了激辯。

李琳當庭稱：“如果獲得孩子的監(jiān)護權，我將以自己的能力撫養(yǎng)，并同意法院將兩名孩子繼承所得的財產凍結，等孩子年滿18周歲之后再給孩子?！?/p>

李琳還表示，如果她取得兩名孩子的監(jiān)護權，會同意公公婆婆探望孩子。但這一番表態(tài)并不為老高夫婦所接受，他們始終堅持要求取得兩個孩子的監(jiān)護權。

上海一中法院審理后認為，小清、小詩是李琳與高俊結婚后，由高俊與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后，一直隨高俊、李琳夫婦共同生活近3年之久，高俊去世后又隨李琳共同生活達2年，李琳與小清、小詩已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。而作為祖父母的老高夫婦，監(jiān)護順序在李琳之后，故其提起監(jiān)護權主張不符合法律規(guī)定的條件。同時，從兒童最大利益原則考慮，由李琳取得監(jiān)護權亦更有利于孩子的健康成長。因此，改判駁回被上訴人老高夫婦的原審訴訟請求。

法官連線：代孕衍生法律關系待厘清；代孕行為違法，兒童利益為大

代孕所生子女的親子關系認定，具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現(xiàn)、各方當事人的利益、代孕所生子女的權益保護等，更需考慮到公眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度。

目前，我國法律對此缺乏相關規(guī)定，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖目的說）、子女利益最佳說4種學說。我們認為，“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。

另外，“分娩者為母”的認定原則，也與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。由此認定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應根據“分娩者為母”原則認定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關系的高俊。由于高俊與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女當屬非婚生子女。

繼父母子女關系的子女范圍，不應僅限于婚生子女，亦應包括非婚生子女。而《婚姻法》在區(qū)分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關系時，是以是否存在撫養(yǎng)教育的事實作為衡量標準的。至于子女的出生時間在締結婚姻之前還是之后，并非認定有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系的實質要件。

5年來，李琳已完全將兩名孩子視為自己的子女，并履行了作為一名母親對孩子的撫養(yǎng)、保護、教育、照顧等諸項義務，所以應認定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。這一擬制血親的繼父母子女關系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除。因此，高俊的死亡，并不能使李琳與兩名孩子之間已存在的有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系自然終止。

無論對非法代孕行為如何否定與譴責，代孕所生子女當屬無辜，其合法權益理應得到法律保護。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應給予一體同等保護。根據兒童最大利益原則，從雙方的監(jiān)護能力、孩子對生活環(huán)境及情感的需求、家庭結構完整性對孩子的影響等各方面考慮，監(jiān)護權歸李琳更有利于孩子的健康成長。據此認定，小清、小詩的監(jiān)護權應歸于李琳。

（文中人物均系化名）

（插圖：劉昌海）