王路

摘要：隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)與證券市場的不斷發(fā)展，內(nèi)幕交易的現(xiàn)象也越來越普遍，其擾亂市場秩序，有損投資者利益，本文正是立足于我國刑法關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定以及最新司法解釋對該罪的完善，提出現(xiàn)有立法仍然不足之處，從而有助于對該罪的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：內(nèi)幕信息；內(nèi)幕交易；知情人員

根據(jù)刑法第一百八十條的規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)的行為。

在了解了該罪的罪名之后，還要掌握內(nèi)幕交易中內(nèi)幕信息的意思，明確交易人員的范圍，知悉交易行為的方式，因此以下著重對內(nèi)幕信息、行為主體及交易行為進(jìn)行具體分析。

（一）內(nèi)幕信息

根據(jù)刑法第一百八十條的規(guī)定，內(nèi)幕信息就是涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響且尚未公開的信息。從法條中可看出，立法者主要對內(nèi)幕信息的三方面進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，即相關(guān)性、重要性、未公開性。

（二）行為主體

從刑法第一百八十條中可以看出內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體主要有兩類，第一類即知情人員，第二類即非法獲取人員。

對于何謂知情人員，相關(guān)司法解釋行了明確。筆者以為該司法解釋確實(shí)較好的囊括了內(nèi)幕交易罪的主體人員，但是由于我國目前市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)狀，導(dǎo)致很多政府工作人員獲得內(nèi)幕信息，其手段不是出于法定職責(zé)，而是基于當(dāng)下國情，可以在刑法中將國家工作人員作為此罪的特殊主體，從而有效遏制該種情況的發(fā)生。

非法獲取人員是指通過非法的手段或方式從公司內(nèi)幕人員處接受或盜取信息的人員。此處面臨一個(gè)問題，就是不具有獲得內(nèi)幕信息的資格與身份的人，被動(dòng)的接受了內(nèi)幕信息，且利用該信息從事了內(nèi)幕交易或者將內(nèi)幕信息進(jìn)行了泄露，從而都進(jìn)行了證券交易行為并從中獲利。對于這種行為認(rèn)為是違法行為沒有任何根據(jù)，因此，將此類人歸結(jié)為內(nèi)幕信息的非法獲取人員也就不恰當(dāng)，筆者以為，在上述情況中，內(nèi)幕信息的知情人員對內(nèi)幕信息都附有誠信保密義務(wù)，因此其對內(nèi)幕信息的泄露應(yīng)該追究至少過失的責(zé)任，同時(shí)本著“法不強(qiáng)人所難”的原則，對于消極接受者即使其從事了內(nèi)幕交易或者泄露擴(kuò)散了內(nèi)幕信息，亦不去追究責(zé)任。

（三）犯罪行為

通過分析刑法第一百八十條可知，行為方面主要表現(xiàn)為三種類型：一是在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易；二是泄露該信息，使內(nèi)幕信息處于本不應(yīng)知悉該信息的人知悉或者可能知悉的狀態(tài)；三是明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)。

對于內(nèi)幕交易行為是否必須以“內(nèi)幕信息”為必須要件，即是否堅(jiān)持以利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易是構(gòu)成內(nèi)幕交易罪的必要條件之一。但司法實(shí)踐中這對指控犯罪帶來極大的難度，因此筆者以為首先可從以下幾點(diǎn)來進(jìn)行斷定：一是時(shí)間吻合程度；二是交易背離程度；三是利益關(guān)聯(lián)程度。

對于泄露內(nèi)幕信息的行為實(shí)踐中有幾處地方需要注意：（1）單純的泄露行為是否構(gòu)成犯罪；（2）泄露信息的時(shí)間點(diǎn)該如何確定；（3）一般性的陳述是否構(gòu)成泄露內(nèi)幕信息。

對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，筆者主要論述如下三點(diǎn)不足。

第一，在對內(nèi)幕交易罪的處罰方面，刑法第一百八十條作了規(guī)定。此處對罰金的依據(jù)是違法所得，如果內(nèi)幕交易的目的不是為了獲取利益而是為了避免損失，那么違法所得該如何認(rèn)定呢。故在此筆者以為去掉依違法所得一說，而應(yīng)具體根據(jù)主體的特殊身份及所負(fù)保密的義務(wù)、行為人進(jìn)行內(nèi)幕交易所采取的組織形式、獲取內(nèi)幕信息的主要手段、違法所得或者避免損失的數(shù)額、內(nèi)幕交易量以及對交易價(jià)格的影響、內(nèi)幕交易行為的次數(shù)、內(nèi)幕交易行為受害人范圍及社會影響等各方面因素，綜合考慮從而進(jìn)行處罰。

第二就是在該罪中加增有關(guān)短線交易罪的條款。因?yàn)閮?nèi)幕交易和短線交易行為二者雖然有區(qū)別，但亦有聯(lián)系，其中，短線交易行為的主體更為縮小，主要是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，行為是將持有的該公司股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，以賺取差額利潤的行為。短線交易在認(rèn)定時(shí)主要是通過時(shí)間點(diǎn)的掌握來判斷其交易行為是否違反規(guī)定，其雖不問是否利用了內(nèi)幕信息，但不可否認(rèn)內(nèi)幕信息之于短線交易的重要性。正是由于短線交易行為只要能夠認(rèn)定行為人在特定的時(shí)間內(nèi)實(shí)施了反向交易，便可定罪，因此設(shè)立短線交易罪能夠更好的配合內(nèi)幕交易罪的施行，也能夠更為全面的打擊證券類犯罪。

第三，由于內(nèi)幕交易發(fā)生在證券期貨市場，該犯罪需要極強(qiáng)的專業(yè)知識，同時(shí)也具有極高的隱蔽性，這就給此類犯罪的查處造成了困難，鑒于這種情況，美國采用了例外規(guī)定，即有罪推定加舉證責(zé)任倒置，行為人只要被認(rèn)定實(shí)施了內(nèi)幕交易行為，就需要自己舉證來證明自己無罪，這樣就避免了在辯方無法舉證從而使得犯罪嫌疑人逃脫罪責(zé)的情況。因此筆者以為我國也應(yīng)該在刑法中對該罪做特別規(guī)定，以舉證責(zé)任的倒置來有力打擊內(nèi)幕交易犯罪。