彭冰

摘 要：證券私募發(fā)行中，一般都禁止采用公開宣傳方式。但2012年美國頒布的JOBS法第201條取消了私募發(fā)行中的公開勸誘禁止。這是私募監(jiān)管重點從關注受要約人轉為關注最終購買人這一變化的必然結果。在適當調整和提高投資者保護水平之后，允許私募采用公開發(fā)行方式，會起到降低企業(yè)融資成本，同時不會大幅度降低投資者保護水平的效果。

關鍵詞：私募發(fā)行；公開勸誘禁止；發(fā)行方式；公開發(fā)行的私募

中圖分類號：D922.28 文獻標志碼：A 文章編號：0257-5833（2017）04-0089-11

作者簡介：彭 冰，北京大學法學院教授 （北京 100871）

2012年4月，美國頒布《工商創(chuàng)始企業(yè)推動法》（Jumpstart Our Business Startups Act， 以下簡稱JOBS法），1為了促進創(chuàng)業(yè)和增加就業(yè)，大幅度調整了證券法的監(jiān)管框架，除了人們最關注的第三章——關于眾籌的規(guī)定外，第二章也引人注目。該章規(guī)定：只要私募發(fā)行證券的購買方都是獲許投資者（Accredited Investor），可以不適用“一般性勸誘或廣告禁止”規(guī)則，即在私募發(fā)行中取消了公開勸誘禁止的規(guī)定。

私募發(fā)行，向來禁止公開勸誘——大張旗鼓地宣傳看起來明顯不符合私募發(fā)行的非公開性質。但禁止公開勸誘的理論基礎卻一直備受質疑，自上個世紀80年代以來就不斷有學者討論和關注。美國證券交易委員會（Securities Exchange Commission， SEC）也曾經試圖取消過公開勸誘禁止，卻以失敗告終。直到2012年，美國國會通過頒布JOBS法，明確要求SEC必須部分取消公開勸誘禁止的監(jiān)管要求，最終形成了規(guī)則506（c）條的新豁免要求——以公開勸誘方式私募發(fā)行證券。

取消公開勸誘禁止，是私募發(fā)行的監(jiān)管重點從關注受要約人轉為關注最終購買人的必然結果。在經過一定的制度調整、提高投資者保護水平之后，允許私募發(fā)行采用公開勸誘的方式，可以降低企業(yè)融資成本，但同時仍然可以實現(xiàn)對投資者的保護。

2014年以來，中國也啟動了《證券法》修訂程序，證券私募發(fā)行制度也面臨重大調整。同時，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會也對私募投資基金的募集活動予以規(guī)范，禁止私募基金的公開勸誘活動。因此，美國取消公開勸誘禁止的實踐對中國有一定的借鑒意義，值得研究。

本文結構如下：第一部分討論公開勸誘禁止制度在美國證券監(jiān)管中的興起歷程與適用，第二部分討論美國法如何取消公開勸誘禁止制度；第三部分分析取消公開勸誘禁止的理論基礎，其中包括美國SEC曾經試圖放棄公開勸誘禁止而最終失敗的得失經驗；第四部分討論JOBS法取消公開勸誘禁止制度之后，SEC為再次平衡企業(yè)融資便利和投資者保護之間關系，在投資者保護方面所做的制度加強，以及學者對此次變革的意見；第五部分則結合中國現(xiàn)實，討論在中國證券法中也應當創(chuàng)設允許公開勸誘的私募豁免制度；最后是一個簡短的結論。

一、公開勸誘禁止在美國法上的興起與適用

中國《證券法》第10條第三款規(guī)定：非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和其他變相公開發(fā)行方式。此即中國法上對于公開勸誘禁止的法律條文。追本溯源，該條來自美國證券監(jiān)管的實踐。但美國證券法中其實并沒有像中國證券法這樣明確禁止公開勸誘的條款，這是SEC在實踐中發(fā)展出來的規(guī)則，并最終在2012年被JOBS法強令部分取消。這是私募法律制度發(fā)展歷史上一段頗為曲折的歷程。

（一）公開勸誘禁止規(guī)則的興起

雖然公開勸誘禁止制度來自美國，但美國證券法卻根本沒有像中國證券法那樣明文規(guī)定過公開勸誘禁止。這一切都是美國證券監(jiān)管者揣摩立法者意圖的結果。

1933年，為了應對1929年股市崩盤，在羅斯福政府的新政推動下，國會通過了《證券法》（Securities Act），確立了現(xiàn)代證券法的范本。1933年《證券法》以強制信息披露制度為核心，1在保護投資者的同時，也給企業(yè)融資帶來了巨大成本。對于某些融資類型來說，這些成本或者不合適，或者過高，因此，法律提供了一些豁免安排，其中最主要的是私募豁免和小額豁免。2

1.私募豁免中的公開勸誘禁止

私募豁免的法律依據(jù)是1933年《證券法》第4（a）（2）條，該條不過寥寥一句話：“不涉及公開發(fā)行的發(fā)行人交易”（transactions by an issuer not involving any public offering），根本沒有提及公開勸誘禁止。但1933年《證券法》并沒有對什么是“不涉及公開發(fā)行”做出界定，尋找對非公開發(fā)行，即私募的界定方法，因此成為SEC和法院的任務。

1935年，SEC的首席律師伯恩斯（General Counsel， John J. Burns）發(fā)布了一個解釋公告，明確了SEC界定非公開發(fā)行的6大因素：（1）受要約人數(shù)；（2）受要約人之間的關系；（3）受要約人與發(fā)行人之間的關系；（4）發(fā)行證券的數(shù)量；（5）發(fā)行的規(guī)模；（6）發(fā)行方式。3當時SEC正執(zhí)著于以人數(shù)標準作為界定私募的主要方法，因此，沒有將公開勸誘作為一個因素明確提出。不過，其中第1、2、3和6這四個因素都與公開勸誘有些關系。向很多人發(fā)出要約，既構成了公開勸誘，也是一種公開發(fā)行，不符合私募標準。即使涉及人數(shù)不多，但向誰發(fā)出要約，也可能影響到發(fā)行的性質，例如，向隨機挑選的路人勸誘，顯然是公開發(fā)行。受要約人之間的關系及其與發(fā)行人的關系，涉及到如何挑選受要約人，因此與公開勸誘密切相關。至于直接采用公開勸誘方式發(fā)行，顯然更不符合私募標準。

在1953年的Ralston案中，美國最高法院明確否定了SEC的人數(shù)標準。4在該案中，Ralston Purina公司每年向經過挑選的員工群體發(fā)行股票，購買股票的員工人數(shù)超過400人，其中有些員工在公司中處于比較低級的職位。SEC提起訴訟，認為這些發(fā)行涉及人數(shù)眾多，構成了公開發(fā)行。下級法院則并不同意SEC的觀點，認為這些發(fā)行是單位內部的發(fā)行，沒有采用公開勸誘的手段，并且是針對那些管理層認為值得挽留和擬未來提升的員工群體發(fā)行，在發(fā)行范圍上有所限制，符合私募發(fā)行的標準。1

美國最高法院則持不同意見。最高法院認為界定私募要考慮證券法的立法目的，即“證券法是通過提供那些投資者在決策時所需要的全面信息來保護投資者”，私募豁免的范圍是那些實際上不需要證券法提供保護的場合。因此，第4（a）（2）條所豁免的私募交易，應當是那些向能夠保護自己的人發(fā)行的交易。這樣一來，SEC的人數(shù)標準是沒有必要的，下級法院認為的單位內部發(fā)行不涉及公開勸誘的標準也是不對的，界定私募的標準應當是“受要約人能否保護自己”，例如“受要約人是否有獲取信息的能力”，關注的重點應當是這些受要約人是否需要發(fā)行注冊制度的保護。

具體到本案，最高法院認為Ralston Purina的發(fā)行不符合私募標準：其挑選員工的標準，并沒有表現(xiàn)出這些人能夠自行獲得注冊所要求披露的信息。2

Ralston案將界定私募的焦點從發(fā)行對象的人數(shù)和發(fā)行方式轉向了受要約人的性質和特性上。不過，對于如何理解受要約人能夠自己保護自己或者能夠自行獲得相關信息的能力，下級法院則有不同的解釋。有些法院強調發(fā)行人與購買人之間的關系；有些法院強調購買人的成熟程度；有些法院則看重發(fā)行人披露信息的類型和受要約人的人數(shù)。這帶來了很大的混亂。3

盡管混亂，但人數(shù)標準不再是界定私募的唯一、甚至重要的標準。在Ralston案后，受要約人的成熟程度、信息披露是否足夠或者能夠獲得這些信息的可能性，這三個要素成為界定私募豁免的重要因素，受要約人的人數(shù)只是成為估算受要約人是否成熟、是否獲得了足夠信息披露或者有能力獲得信息披露的一種替代。

正是在這個時期，SEC開始提出以公開勸誘禁止作為界定私募的一個重要因素。在一些案例中，當發(fā)行人與受要約人存在個人聯(lián)系，并且沒有使用廣告或者投資銀行、券商等中介時，發(fā)行更容易被視為是私募發(fā)行。4

SEC在1962年發(fā)布的解釋規(guī)則中第一次明確提出公開勸誘禁止。該解釋主要針對私募發(fā)行人向公眾發(fā)出要約的行為。為了遏制這種行為，該解釋明確規(guī)定：與不受限制的或者素無關系的潛在購買人談判、交流，或者向他們發(fā)布公開勸誘，以確定他們是否愿意接受證券要約，不符合該交易私募的性質，即使最終購買人是少數(shù)富有經驗的人。5

SEC在1974年發(fā)布的規(guī)則146，試圖為私募發(fā)行提供明確的“安全港”規(guī)則，SEC在其中第一次正式全面地規(guī)定了私募中的公開勸誘禁止制度。6盡管規(guī)則146被證明是失敗的嘗試，但SEC在此基礎上改進并最終于1982年頒布了大獲成功、迄今仍然生效的條例D。7條例D中的第502（c）條就沿襲了被廢除的規(guī)則146，明確規(guī)定了公開勸誘禁止制度，并生效至今。條例D第502（c）條規(guī)定：“（c）限制發(fā)行方式。……發(fā)行人及其代理人不應采取任何形式的公開勸誘或者公開廣告的方式要約或者銷售證券，包括但不限于：（1）在報紙、雜志或者類似媒體上或者在電視、廣播上刊登、發(fā)布廣告、文章、通知或其他信息傳遞形式；（2）通過公開勸誘或者公開廣告的方式邀請大眾參與任何講座或者會議……”

2.小額發(fā)行豁免中公開勸誘禁止

條例D中包含了三個豁免，其中規(guī)則506是私募豁免，規(guī)則504和505則是小額豁免。第502（c）條對公開勸誘的禁止，不僅僅適用于規(guī)則506的私募豁免，也適用于規(guī)則504和規(guī)則505的小額豁免。

盡管有學者認為對小額豁免適用公開勸誘禁止沒有理由，1但也有學者認為，小額豁免確實與公開勸誘禁止有關。2小額豁免的法律基礎是1933年《證券法》第3（b）條的規(guī)定。該條規(guī)定SEC應當豁免那些不超過500萬美元的發(fā)行，只要金額不大或者發(fā)行受到限制（by the reason of the small amount involved or the limited character of the Public offering）。

依據(jù)該條，條例D的規(guī)則504豁免了金額100萬美元以下的發(fā)行；規(guī)則505豁免了金額500萬美元以下的發(fā)行，但要求其只針對獲許投資者和一定人數(shù)的成熟投資者。規(guī)則504和規(guī)則505都必須遵守公開勸誘禁止規(guī)則。3

2016年10月26日，SEC宣布將規(guī)則504的豁免發(fā)行金額提高到了500萬美元，同時廢除了規(guī)則505。該修改和廢除將在2017年1月和3月分別生效。不過，修改后的規(guī)則504仍然必須遵守公開勸誘禁止規(guī)則。4

（二）公開勸誘禁止的解釋適用

禁止公開勸誘，說起來容易，適用起來卻面臨很多的困難。適用公開勸誘禁止規(guī)則，必須明確回答三個問題：（1）什么是公開勸誘？在公開媒體上發(fā)布廣告，當然構成公開勸誘，但除此之外，向多大范圍的人群發(fā)布信息，會構成公開勸誘？有具體人數(shù)限制嗎？（2）公開勸誘的內容是什么？公司發(fā)布的產品廣告顯然不在公開勸誘禁止的范圍之內，只有涉及要約或者發(fā)售證券的公開勸誘才需要禁止。但什么時候是產品廣告、什么時候是配合證券發(fā)行的勸誘，有時則很難區(qū)分；（3）發(fā)布公開勸誘的主體是誰？發(fā)行人及其明確宣布的代理人發(fā)布的公開勸誘被禁止沒問題，但如果是第三人發(fā)布的信息，何時這些第三人會被認為是發(fā)行人的代理人？顯然，對這三個問題的解答，都非常復雜，SEC的解答也并不都令人滿意，存在很多模糊地帶，為尋求私募豁免的發(fā)行人帶來了不確定性。

1.什么是公開勸誘

規(guī)則502（c）條對公開勸誘沒有定義，只是列舉了兩類行為：（1）通過在報紙等媒體發(fā)布廣告；（2）舉辦講座或者宣講會，邀請公眾參與。這兩類行為都使用了可以觸及一般公眾的媒體，因此可以明確：使用大眾傳播媒介會構成公開勸誘。但如果沒有使用大眾傳播媒介，只是采用定向信息傳遞的方式，在多大傳播范圍內會構成公開勸誘？

對于這一問題，SEC發(fā)展出了所謂“事前實質關系”理論（pre-existing relationship requirement）。SEC認為：在向投資者勸誘銷售證券之前，發(fā)行人與投資者之間就應當存在某種關系，這種關系應當是實質性的并且持續(xù)了一段時間，從而能夠使得發(fā)行人或其代表人了解投資者的財務狀況或者成熟程度。盡管SEC宣稱事前關系不是界定公開勸誘的唯一因素，但實際上，SEC從來沒有發(fā)布過一個無異議函（no-action letter），在缺乏事前關系時認定其不構成公開勸誘。5

因此，在界定某些行為是否構成公開勸誘時，SEC主要關注發(fā)行人與投資者之間的關系，當發(fā)行人與投資者之間事前存在關系時，一般不會認為存在公開勸誘。投資銀行已經存在的客戶被認為屬于此種事前關系。這些投行因此可以作為私募發(fā)行的渠道，為發(fā)行人提供客戶基礎。投行會因此收取發(fā)行金額10%的費用，許多時候還會從發(fā)行人處獲得股權。1

2.公開勸誘的內容

一般的產品廣告當然不是公開勸誘禁止的對象，但如果一個公司在私募發(fā)行證券的同時大做其產品廣告，就很可疑。SEC認為，對此不但要分析廣告的內容，還要分析特定廣告在證券發(fā)行中的作用。2但這需要分析個案的具體情形，SEC并沒有給出明確的標準。

3.發(fā)布公開勸誘的主體

發(fā)行人及其指明的代理人如果發(fā)布公開勸誘，當然在禁止之列。按照SEC的解釋，發(fā)行人的關聯(lián)人如果發(fā)布此類信息，除非特別情況，均被視為是在代表發(fā)行人。但如果是獨立第三方，則需要具體分析。3

在一個案例中，第三方機構定期收集和發(fā)布需要私募融資的公司信息，列明其中的發(fā)行人會向第三方提供信息并支付費用，該第三方被SEC認為構成了發(fā)行人的代理人。在另一個案例中，第三方從公共渠道收集私募融資信息發(fā)布，并不向發(fā)行人收取費用，則得到SEC的認可，不違反公開勸誘的禁止，但SEC要求第三方發(fā)布的信息應當是全面的、客觀的，沒有經過挑選并不附加評論。4

二、公開勸誘禁止制度的衰落

獲許投資者概念在條例D中的適用大獲成功，但隨著條例D對獲許投資者的強調，公開勸誘禁止的重要性也開始逐步下降。獲許投資者概念的理論基礎是：根據(jù)其標準挑選出來的投資者，具有自己保護自己的能力。既然投資者能保護自己，又何必需要禁止私募發(fā)行中的公開勸誘呢？

實踐中，SEC對公開勸誘的禁止極大限制了私募發(fā)行的范圍，給企業(yè)融資帶來了巨大障礙。因此，SEC也一直在考慮是否需要放松甚至取消對公開勸誘的禁止，但在一系列調整和放松禁令的嘗試后，徹底取消公開勸誘禁止的嘗試失敗了。2012年，失去耐心的立法者直接通過JOBS法命令SEC部分取消私募中的公開勸誘禁止。

1.2012年之前SEC對取消公開勸誘禁止的嘗試

實際上，SEC早就認識到公開勸誘禁止對私募融資的阻礙。1995年SEC曾經公開征求過意見，討論是否應該取消該禁止。5后來，在保留該禁止的情況下，SEC也頒布了一系列具體規(guī)則，以減輕公開勸誘禁止對發(fā)行的影響，這些規(guī)則包括：（1）規(guī)則135c：主要為公眾公司提供豁免，讓他們在私募發(fā)行時履行報告義務；6（2）規(guī)則135e： 主要為外國私募發(fā)行人在境外舉辦新聞發(fā)布會提供豁免；7（3）規(guī)則155：對于那些公開發(fā)行沒有成功轉而尋求私募融資的發(fā)行人適用，雖然公開注冊也構成了公開勸誘，但可以在此規(guī)則下得到豁免；8（4）條例A：條例A是小額豁免，允許發(fā)行額度在500萬美元以下的發(fā)行豁免注冊。SEC在1992年發(fā)布了規(guī)則254，允許條例A下的發(fā)行，可以在正式啟動發(fā)行程序之前向公眾宣傳，以便測試公眾的興趣，即所謂的“試水（Test The Waters）”。不過SEC對這些書面宣傳材料的內容做了具體規(guī)定，并要求在發(fā)布前提交SEC備案。1

除此之外，SEC一度試圖在規(guī)則504的小額發(fā)行中取消對公開勸誘的禁止。規(guī)則504是條例D下規(guī)定的小額豁免，豁免100萬美元以下的發(fā)行融資。規(guī)則504在1982年發(fā)布的時候，是禁止公開勸誘的，在該豁免下發(fā)行的證券也是限制證券，禁止轉售。在1992年，SEC修改了規(guī)則，取消了規(guī)則504下的公開勸誘禁止和轉售限制。但在1999年，SEC再次修改規(guī)則，回到1992年之前，仍然禁止公開勸誘和轉售，宣告取消公開勸誘禁止的嘗試失敗。SEC宣稱回歸老路的主要原因，是因為在改革期間發(fā)生了大量的小額發(fā)行欺詐。2

2.2012年JOBS法對公開勸誘禁止的部分取消

可能是基于規(guī)則504變革失敗的教訓，SEC一直對放松小企業(yè)融資監(jiān)管持懷疑態(tài)度。但2008年全球金融危機之后美國的經濟增長乏力，迫使國會采取行動。2012年，美國在國會兩黨一致支持下，迅速通過了JOBS法，該法第二章明確要求SEC采取措施取消規(guī)則506私募發(fā)行中的公開勸誘禁止。3

JOBS法第201條中的a條要求SEC修改公開勸誘禁止的規(guī)則，只要私募發(fā)行中最終所有證券購買人均為獲許投資者，可以不適用該規(guī)則。c條還明確規(guī)定：任何人不因為提供平臺或機制允許證券發(fā)行、銷售，或者允許證券發(fā)行人通過網絡、面談及其他方式運用一般勸誘、廣告或者類似方式進行證券發(fā)行與銷售，或者提供了諸如盡職調查等相關輔助服務，而被認定為證券經紀商。4簡而言之，JOBS法第201條的主要內容是兩個：（1）在購買人都是獲許投資者的時候，私募發(fā)行可以采用廣告或者公開勸誘手段；（2）提供發(fā)布證券廣告的平臺或者中介人不構成證券經紀商。

SEC認為JOBS法對公開勸誘禁止的取消并不是排他性規(guī)則，僅僅是現(xiàn)有私募規(guī)則的一個補充。因此，SEC最重要的私募發(fā)行規(guī)則506中，增加了第506（c）條，允許按照該條的私募發(fā)行采取公開勸誘的方式。那些愿意采取傳統(tǒng)私募融資方式、不使用公開勸誘方式的發(fā)行人，仍然可以適用規(guī)則506（b）條。該規(guī)則于2012年8月29日公開征求意見，2013年7月10日正式發(fā)布，2013年9月23日生效實施。5

SEC對規(guī)則506下取消公開勸誘禁止的修改，主要體現(xiàn)在這幾個方面：（1）在規(guī)則506下的私募發(fā)行允許采用公開勸誘方式；（2）不能僅僅因為公開勸誘而將發(fā)行定義為公開發(fā)行；（3）要求購買人都是獲許投資者；（4）要求發(fā)行人采取合理的步驟確認購買人是合格投資者；（5）限制某些“壞人”不得參與此類公開宣傳的私募發(fā)行。6

三、取消公開勸誘禁止的理由

公開勸誘禁止不是投資者保護的必然要求，而是證券法區(qū)分公開發(fā)行和私募發(fā)行的產物。不過，雖然表面看起來，禁止公開勸誘直接與私募發(fā)行不涉及公開的性質相匹配，但若從學理上深究，則與SEC最初在私募界定時采用的人數(shù)標準一樣，缺乏合理性。

1.公開勸誘禁止與投資者保護

公開勸誘禁止雖然有助于限制欺詐的傳播，但并沒有起到真正保護投資者的作用。公開發(fā)行證券一般采用強制信息披露制度來保護投資者，但在私募發(fā)行中，按照美國最高法院在Ralston案確立的原則，保護投資者主要靠的是投資者的自身資質——私募發(fā)行中的投資者是那些能夠自己保護自己的投資者——對此，條例D用了獲許投資者的概念來界定。公開勸誘禁止對獲許投資者的保護是沒有意義的。

公開勸誘的發(fā)行方式，看起來違背了私募不涉及公眾的性質，但只要堅持最終購買人符合獲許投資者的標準，就不會損害公眾投資者。固然，因為私募發(fā)行追究虛假陳述責任比較困難，允許公開勸誘可能導致證券欺詐信息廣為擴散，容易為公眾投資者獲得。但這些公眾投資者因為不符合獲許投資者的標準，不能參與私募發(fā)行，不能購買私募發(fā)行的證券，即使其受到私募發(fā)行中公開勸誘的欺詐，其利益也不會受到損害。公眾投資者既然沒有購買股票，即使其閱讀了無用甚至欺詐的私募發(fā)行廣告，也不過是損失了一些時間和精力而已。

因此，即使禁止公開勸誘確實可能減少證券欺詐行為——當欺詐發(fā)行不能采用公開勸誘手段時，受到其欺騙的投資者顯然會減少。但是需要仔細考慮利弊：為了保護公眾投資者不閱讀這些欺詐信息而禁止公開勸誘，可能導致那些合法發(fā)行人無法觸及更多的獲許投資者，無法獲得企業(yè)發(fā)展所必須的資金；而公眾投資者則實際上因為不能購買這些欺詐發(fā)行的證券而根本不會受到投資損失。在堅持獲許投資者標準的情況下，公開勸誘禁止所帶來的成本遠遠大于其收益。

SEC對規(guī)則504改革的失敗需要仔細分析。首先，規(guī)則504是小額發(fā)行，其對發(fā)行對象沒有獲許投資者的資格要求，因此，一旦允許公開勸誘，這些欺詐信息就很容易直接影響到公眾投資者。其次，從SEC事后總結來看，在1992年規(guī)則504改革之后，主要盛行的欺詐行為是所謂的“吹捧與傾銷”模式（pump and dump scheme），即發(fā)行人先依據(jù)規(guī)則504向自己的關系人發(fā)行股份，然后利用網絡和不良證券經紀商在BBS、股吧等大肆吹捧股票，抬高股價，將其銷售給受害投資者。1公開勸誘只能在吹捧中起到一定的作用，但最終欺詐能夠發(fā)生主要是因為規(guī)則504下發(fā)行的股票沒有轉售限制。2因此，在要求購買人必須是獲許投資者，同時對股票還有限售要求的情況下，放開公開勸誘禁止并不會對投資者產生很大的危害，卻會在很大程度上便利創(chuàng)業(yè)企業(yè)和小企業(yè)的融資。

2.公開勸誘禁止限制了信息交流

公開勸誘禁止實際上限制了私募市場的信息交流。公開勸誘禁止限制了發(fā)行人的信息披露，在實質上違背了現(xiàn)代證券監(jiān)管的核心價值：信息公開原則。投資者、發(fā)行人和監(jiān)管者都因此受到了損害。

因為私募信息不能公開出現(xiàn)，一般的投資者無法獲知私募信息，無法了解私募作為一種投資渠道的價值。這可能導致那些本來有資格參與私募的獲許投資者因缺乏相關信息而沒有加入私募市場，因為其在成為獲許投資者之前，缺乏了解私募市場的機會。私募籌資者則因為不能公開在市場上競爭，既可能無法獲得更為合理的價格，也因為不能接觸到更廣泛的投資者人群，導致籌資成本高昂。投資者也因為私募發(fā)行人之間的競爭不充分，無法獲得更多的私募信息，無法選擇更好的投資對象。對于監(jiān)管者來說，因為私募不披露信息，導致監(jiān)管者對私募的監(jiān)管幾乎處于黑暗狀態(tài)。監(jiān)管者很難發(fā)現(xiàn)私募發(fā)行中對投資者的欺詐行為，很難比較不同私募發(fā)行的條件。3

3.公開勸誘禁止給企業(yè)融資帶來了巨大成本

要求在私募中，發(fā)行人與投資者之間存在事前關系，當然有其價值：其一，事前關系的存在，說明受要約人已經對發(fā)行人或者發(fā)售人有所了解，或者有能力獲得相關信息；其二，更重要的是，事前關系使得出售方可以有基礎對未來的投資人是否成熟做出判斷。但事前關系并不一定是認定受要約人成熟的唯一方法，在某些場合甚至不是主要方法。一種不過是出售方確定受要約人成熟度的程序性方法，不應當被認為是決定性的方法，更不應該被上升為一般性的規(guī)則。

以事前實質關系來解釋公開勸誘，給創(chuàng)業(yè)企業(yè)和小企業(yè)融資帶來了巨大的成本。證券發(fā)行從本質上來說，也是一種銷售，也需要市場推廣。公開勸誘禁止幾乎限制了發(fā)行人的市場推廣活動，使得中小企業(yè)幾乎很難找到私募投資者，也很難說服投資銀行愿意為其提供私募發(fā)行服務。1因此有學者評價說：在證券法中，妨礙小企業(yè)融資的，幾乎沒有比公開勸誘禁止更大的障礙了。2

按照獲許投資者的標準，2012年美國獲許投資者的人數(shù)在870萬人左右，掌握的財富是全體美國人財富的70%以上，但在2012年參與創(chuàng)業(yè)企業(yè)和小企業(yè)投資的獲許投資者只有9.1萬人。3換句話說，只有1%左右的獲許投資者加入了投資，雖然其中有些人可能不愿意參與投資，但也不否認有許多人是在公開勸誘禁止下，因為與私募發(fā)行人或者投資銀行沒有事前關系，而被排除在私募投資的范圍之外，根本無法獲取私募融資的信息。許多學者認為，這種投資者和企業(yè)之間的信息不匹配，是造成早期創(chuàng)業(yè)企業(yè)資金缺乏的主要原因。4

四、取消公開勸誘禁止后的投資者保護

鑒于對投資者保護的擔心，SEC在制定取消公開勸誘禁止規(guī)則時，提供了一些額外的投資者保護措施。盡管這樣，還有一些學者認為取消公開勸誘禁止破壞了便利企業(yè)融資和投資者保護這兩種利益之間的平衡，因此提出了一些改進措施。

（一）SEC在取消公開勸誘禁止時提供的額外投資者保護

按照JOBS法第201條的規(guī)定，取消公開勸誘禁止的前提是購買者都是獲許投資者。SEC提供的額外保護措施主要是兩種：（1）發(fā)行人必須采取合理步驟確信購買人為獲許投資者；（2）禁止某些“壞人”適用規(guī)則506的私募發(fā)行。

1.發(fā)行人必須采取合理步驟確信購買人為獲許投資者

獲許投資者的概念按照SEC的定義，主要包括8類，5可以分為三種類型：一種是特殊性質的機構，例如銀行、保險公司等，其資質本身就符合獲許投資者的要求；另一種是要求達到一定財產標準的機構，例如總資產超過500萬美元的公司、合伙；第三種是自然人。自然人也可以分為三類：一種是發(fā)行人的董事、高級管理人員，另一種是凈資產超過100萬美元的自然人，最后是年收入連續(xù)兩年平均超過20萬美元的自然人。獲許投資者的理論基礎是這些人具有自我保護的能力，因此不需要證券法的特別保護。

在取消公開勸誘禁止的同時，要求發(fā)行人必須采取合理步驟確定購買人是獲許投資者，是提高投資者保護水平的表現(xiàn)。

不過，發(fā)行人采取什么樣的步驟確定購買人的資質才算合理？這其中最為困難的是對自然人資質的確定，尤其是涉及凈資產和年收入，除了隱私保護的考慮外，凈資產還涉及到要在資產總額中扣除負債，而確定負債相對比較困難。

SEC對于發(fā)行人如何采取合理步驟確定購買人是獲許投資者，規(guī)定了基本原則：即發(fā)行人應當根據(jù)具體的情景和場合確定購買人是否為獲許投資者。SEC認為發(fā)行人應當考慮：（1）購買人的性質（是機構還是自然人以及是哪類機構等）和購買人宣稱自己符合哪種獲許投資者類型；（2）發(fā)行人掌握了購買人信息的范圍和類型；（3）發(fā)行的方式，例如購買人是如何參與到發(fā)行中來的，以及發(fā)行是否對最低投資金額有要求等。1

鑒于這種原則性的規(guī)定不夠明確，SEC在規(guī)則中提供了四種非排他性的方式供發(fā)行人選用：（1）對于年收入：發(fā)行人可以要求投資者提供納稅證明（Internal Revenue Service form）來證明自己過去2年的收入，并提交一份手寫聲明，證明自己在未來一年收入還能達到此標準。（2）對于凈資產：發(fā)行人可以使用銀行、券商或者其他證券持有機構的聲明、存單、稅務估算、評估報告等來證明購買人的資產；發(fā)行人可以依賴征信局出具的信用報告來證明購買人的負債，同時投資者必須書面聲明所有負債都已經披露。（3）發(fā)行人還可以依賴注冊券商、注冊投資顧問、注冊律師或者審計師的聲明，這些聲明聲稱在過去3個月內已經證實了購買人的身份。（4）若購買人作為獲許投資者曾經參與過發(fā)行人以前的規(guī)則506發(fā)行，則發(fā)行人可以此為基礎，只需要投資者聲明其還符合獲許投資者標準即可。2

2.禁止“壞人”參與

為了減少欺詐，SEC特地制定了禁止“壞人”參與規(guī)則506私募的規(guī)則——增加了規(guī)則506（d）條。所謂禁止“壞人”參與條款，其實類似我們的消極資格條款，就是當發(fā)行人及其相關人在發(fā)行之前因為從事證券欺詐或者違反證券法而被處以行政處罰或者刑事制裁，則取消其援引規(guī)則506豁免的資格。

按照SEC的2013年7月頒布的禁止“壞人”參與的新規(guī)則：當發(fā)行人及其董事、高級管理人員及其他參與發(fā)行的人員、持有發(fā)行人20%以上股份的股東、發(fā)行人的承銷商，當發(fā)行人為投資基金時其基金管理人，有規(guī)定的違法行為時，發(fā)行人就不能援引規(guī)則506條，豁免發(fā)行注冊。

這些違法行為包括：因買賣證券時提及虛假材料，被判有罪或者被處罰；此前被金融監(jiān)管機構市場禁入；被取消券商或者投資顧問資格；因故意違反證券法的反欺詐條款而被處罰；被券商自律組織或者交易所取消成員資格；因虛假陳述被處罰；或者因其他證券發(fā)行行為被處罰等。3

（二）學者的改進建議

盡管學者對公開勸誘禁止也有很多批評，但當JOBS法頒布以及SEC按照JOBS法的要求正式發(fā)布規(guī)則，創(chuàng)設了規(guī)則506下的新規(guī)則，允許以公開勸誘方式私募發(fā)行后，學者們又紛紛提出了自己的擔心。例如，此前堅決要求取消公開勸誘禁止的Sjostrom，Jr.教授，就表達了自己對于私募監(jiān)管失衡的擔心。在回顧了自上個世紀90年代以來一系列促進企業(yè)融資便利的措施，以及降低投資者保護水平的措施之后，鑒于私募融資規(guī)模日漸龐大，作者表達了對于監(jiān)管失衡過于偏向企業(yè)融資便利的擔心，甚至認為可能產生系統(tǒng)性風險。4

也有一些學者對取消公開勸誘的基礎——獲許投資者概念的效用提出了懷疑，認為應該重新考慮該概念的設定。1學者的建議包括：增加對成熟金融經驗的要求，要求有金融教育背景、金融行業(yè)從業(yè)經驗等因素，甚至通過考試以證明投資者具有金融經驗。在要求有成熟金融經驗的基礎上，財富標準則可以降低，例如凈資產可以降到50萬美元，年收入可以降到10萬美元。2

也有人提出，應當限制每個獲許投資者在單一私募項目中的投資額度，例如凈資產的10%，以便分散風險。3

五、對中國的啟示

中國《證券法》第10條第三款明確規(guī)定：非公開發(fā)行，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開發(fā)行方式，明確禁止了私募發(fā)行中的公開勸誘行為。對于什么是廣告、公開勸誘，《證券法》沒有界定，中國證監(jiān)會也沒有解釋。國務院辦公廳在其發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》（2006年12月12日國辦發(fā)[2006]99號）中明確規(guī)定：“非公開發(fā)行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行”，對公告、公開勸誘行為進行了一些列舉。

不過，雖然中國證券法上明確規(guī)定了公開勸誘禁止的條文，但中國證監(jiān)會對此的解釋卻沒有像美國SEC那樣嚴苛。迄今為止，中國證監(jiān)會對于公開勸誘禁止沒有規(guī)定諸如“事前實質關系”之類的標準。在實踐中，一些私募網站發(fā)布融資信息，只要堅持了合格投資者標準，證監(jiān)會也沒有因其采用了公開勸誘的方式予以禁止。

不過，最近對公開勸誘禁止的適用有從嚴的趨勢。2016年，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱《辦法》），4以自律規(guī)制的方式，規(guī)范私募基金的募集行為。

《辦法》中明確提出，針對公眾（不特定對象），私募基金募集機構只能公開宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略等一般信息。只有履行了特定對象確定程序，才能向這些投資者推介私募基金。而特定對象確定程序，是采取問卷調查等方式，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估。投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。5

《辦法》也對通過互聯(lián)網推介私募基金做出了規(guī)定，要求募集機構通過互聯(lián)網在線向投資者推介私募基金之前，應當設置在線特定對象確定程序，投資者應承諾其符合合格投資者標準?！掇k法》對于在線特定對象確定程序也有詳盡的規(guī)定。6

《辦法》的這些規(guī)定就有些類似于美國SEC對公開勸誘禁止的規(guī)定了，雖然特定對象確定程序相比美國還算寬松，還沒有到“事前實質關系”的程度。但要求投資者填寫問卷調查或者在線確定特定對象，無疑會阻礙很多合格投資者加入。

但與美國類似，中國創(chuàng)業(yè)企業(yè)和中小企業(yè)也面臨巨大的融資困難。中國在經歷了持續(xù)的經濟增長之后，也有大批的高凈值客戶手中握有閑散的資金需要投資。這些高凈值客戶大部分符合合格投資者的財富標準，完全可能成為私募股權眾籌的投資者。因此，中國現(xiàn)實中也有需要，為向更為廣泛的合格投資者群體推廣私募發(fā)行提供合法性和確定性。這對減輕中國創(chuàng)業(yè)企業(yè)和中小企業(yè)的融資困難意義重大，也是支持目前國務院提倡的“互聯(lián)網+”1大力發(fā)展的基礎制度保障。

取消針對合格投資者發(fā)行中的公開勸誘禁止，有利于將私募搬到互聯(lián)網上，利用互聯(lián)網可以動員更多的資金參與私募，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)和中小企業(yè)提供更多資金支持，發(fā)展所謂的私募股權眾籌。

實際上，在2015年提交全國人大討論的《證券法修訂草案》一審稿中，第16條確實規(guī)定了一個類似美國JOBS法第二章的條款。一審稿的第16條規(guī)定：向合格投資者的公開發(fā)行，可以豁免注冊，并同時規(guī)定了合格投資者的具體標準。2

六、結論

私募的傳統(tǒng)界定主要有兩個標準：發(fā)行對象和發(fā)行方式，本文討論的主要是發(fā)行方式作為一種私募界定標準的衰落。雖然表面看來，采用公開勸誘方式似乎與私募的性質相違背，但只要堅持最終購買人必須是合格投資者，以公開勸誘方式發(fā)行證券，本質上還是私募，不會損害公眾投資者的利益。

然而，私募發(fā)行采用公開勸誘方式，直覺上與私募的“非公開發(fā)行”的本質還是有所抵觸，這也許是美國證券監(jiān)管者在取消用人數(shù)標準界定私募之后，屢遭批評，卻遲遲不取消公開勸誘禁止的主要原因。然而，公開勸誘禁止為私募發(fā)行人帶來了巨大的成本，在經濟發(fā)展遲緩的困擾之下，經濟訴求終于壓倒情感訴求，2012年，美國JOBS法終于為取消公開勸誘禁止打開了一扇大門。

考慮到中國中小企業(yè)融資的艱難，中國也有必要取消對私募發(fā)行的公開勸誘禁止，這有助于擴大創(chuàng)業(yè)企業(yè)和中小企業(yè)的融資渠道。特別是在互聯(lián)網盛行的時代，這可能開辟出企業(yè)私募融資的新天地——將私募搬到互聯(lián)網上，利用互聯(lián)網動員更多的資金參與私募，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)和中小企業(yè)提供更多資金支持。

目前，中國在《證券法修訂草案》中提出了一個類似的豁免規(guī)定，即《證券法修訂草案》第16條。在完善配套制度的基礎上，這一規(guī)定應當予以保留。

（責任編輯：徐遠澄）

Abolishing The Ban on General Solicitation in U.S.

Peng Bing

Abstract： In private placement， general solicitation will be banned. But in Sec.201 of 2012 JOBS Act， general solicitation was permitted in private placement， if the purchasers are all accredited investors. This is the result of the changing focus of regulation， which transfer from offerees to purchasers. The legislator thinks abolishing the ban of general solicitation will not hurt the investors， and will help capital formation of enterprises， if make some changes to regulation D.

Keywords： Private Placement； the Ban on General Solicitation； Advertising； Regulation D

作為策略的美國女性主義法學*

任苗苗

摘 要：為將女性及女性問題推向法學研究中心地位，不同時代的女性主義法學采用了不同的策略：自由主義法學強調女性與男性的權利平等，采用推動立法平等和“從群體提出要求”的雙翼策略。支配和文化女性主義法學面對承認男性和女性差異的邏輯前提，采用修正“平等”概念、強調“合理”區(qū)別對待的調整策略。后現(xiàn)代女性主義法學意識到女性內部的群體多樣性，主動放棄了一個聲稱能包羅萬象的女權主義策略，轉而采用從不同女性群體的視角出發(fā)來考慮法律政策的務實策略。女性主義法學流派的不同策略，均立足于特定時代條件下的學科處境與女性訴求，從不同角度繁榮發(fā)展了女性主義法學，有力推動了女性話題中心化、女性地位對等化的社會進程。

關鍵詞：女性主義法學；策略；流派

中圖分類號： D903 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）04-0100-09

作者簡介：任苗苗，中國政法大學博士研究生，美國康奈爾大學訪問學者 （北京 100888）

策略的一般含義是計策、謀略。一般用以指可以實現(xiàn)目標的方案集合以及根據(jù)形勢發(fā)展而制定的行動方針和斗爭方法，也用以表示具有斗爭藝術，能注意方式方法。女性主義法學策略一詞，具有策略的一般語義，是指女性主義法學家為了爭取女性權益而采取的計策、謀略、行動方針和斗爭方法。另外，它還是一種游走于理論與實踐之間的運動，這一運動不是由“一個”部署形成，而是由一系列靈活多變的參與和抗爭構成。策略具有一個基本性質——既可能是萬全的，也可能是有偏重的，甚至帶有犧牲性的，有些策略，不得不專注于謀取更大利處，而犧牲較小的利處。女性主義法學家提出的策略，常常具有偏重性，并可能帶來對女性利益的負面影響。

策略往往誕生于困局。早期，為了使女性及女性問題處于中心地位或至少避免被完全邊緣，女性主義法學家才自立門戶，創(chuàng)建女性主義法學。之后，各流派又基于對女性、女性處境、女性問題的不同理解，對迫切矛盾、立法與司法環(huán)境、時代特點、既有女性主義法學流派之盲點的不同認識，制定了各自的策略，以期確立、爭取女性權利或彌補對女性權利的保護。這些策略依其方式可劃分為如下類型：第一、促進國家立法，將女性權利寫入法律；第二、進行個案訴訟，將涉及女性權利的典型案例變?yōu)榕欣?；第三、建立新概念，如MacKinnon將不受歡迎的性表示概念化為“性騷擾”，便于女性對此類騷擾提起訴訟；第四、否認或部分否認傳統(tǒng)法律理論，如West認為，傳統(tǒng)法律理論將全體人都假設為彼此分離的主體是不全面的，因為這一假設并未反映女性的特性，女性是關系型的，她們通過照顧、哺乳等方式處在與他人的緊密聯(lián)結中；第五、進行內部批判，實現(xiàn)自我更新，如后現(xiàn)代女性主義法學批評現(xiàn)代女性主義法學沒有認識到女性內部的多樣化與復雜性，忽略了少數(shù)群體女性的利益。這一發(fā)現(xiàn)催生了黑人女性權利研究、亞裔女性權利研究等分支流派，促進了女性主義法學內部的豐富。

本文將依次介紹六大流派的重要策略。此處的流派劃分方法，采用Martha Chamallas的代際劃分方式，將女性主義法律理論劃分為六代：20 世紀 70年代注重平等的自由女性主義，20世紀80 年代強調差異性的支配女性主義、文化女性主義，90 年代之后注重身份復雜性的后現(xiàn)代女性主義，它包括交叉女性主義、自治女性主義及狹義的后現(xiàn)代女性主義1。

一、自由女性主義法學及其策略

在進行闡述前，有必要說明，因為學科意義上的女性主義法學自80年代才得以創(chuàng)立，所以，70年代的活動更宜于被稱為“法律實踐”，而不是“法學”；亦因此，那時倡導女性法律權利的人，更宜于被稱為“女性法律權利倡導者”，而不是“女性主義法學家”。但是，因為在整個學科發(fā)展上，這一時期的主張及影響至關重要，且這一流派不斷更新發(fā)展。因此，本文在此仍將其早期的實踐活動及主張籠統(tǒng)納入“女性主義法學”的范疇中，并將倡導女性法律權利的人統(tǒng)稱為“女性主義法學家”。

自由女性主義法學強調個人的自由和個人權利的重要性。主張女性與男性的相似，甚至是同一，要求給予二性完全平等的對待。他們否認久已有之的一種迷思：性別差異是由生理決定的，因此是不可改變的。這一代的女性主義法學家力求廢除號稱為保護女性而建立的男女有別的法律系統(tǒng)。

在70年代早期，一些女性主義法學家首次向各大法庭發(fā)起了一場有組織的法律運動，以抗議性別歧視。這一法律運動有賴于20世紀60年代的若干項社會變化，其中一項社會變化為女性主義法學家制定策略提供了啟發(fā)，那就是黑人民權運動的勝利。女性主義法學家把對女性的不平等或歧視待遇類比為種族歧視，從黑人民權運動期間建立起的法律判例中受益，并在非洲裔美國女性主義學者和積極分子 Pauli Murray著作的引領下，確定了一條重要的策略：一邊尋求將美國立法推向平等；一邊“從群體本身提出要求”2，即發(fā)現(xiàn)并實現(xiàn)女性群體自身的需要與訴求。

（一）ERA運動

如上所述，20世紀70年代，女性主義法學家欲圖廢除一切基于性別的法律分類體系。其中，推動通過平等權利修正案（Equal Rights Amendment，簡稱ERA）是最具有代表性的行動。平等權修正案提出于第一次女權運動浪潮將行結束時。那時，婦女選舉權運動贏得了最終勝利，但是，一些女性主義法學家發(fā)現(xiàn)，選舉權的勝利并未使女性在參政、就業(yè)和薪酬方面有明顯提高。全國范圍內，女性仍然面臨著許多歧視性法規(guī)，比如女性無權擔任陪審員；妻子的收入全部歸丈夫控制；女性無權使用信有卡、無權以自己的名義購置房房產、簽訂合同。1923年，以Alice Polo為代表的“全國婦女黨”首次向國會提交了平等權利修正案，為了表示對Mott及女權運動的紀念，將之命名為《Lucretia Mott修正案》（“Lucretia Mott Amendment”）3。該修正案的內容非常簡單，“在美國及其所管轄的每個地區(qū)，男女應擁有平等權利。國會應有權通過適當?shù)牧⒎▉韺嵤┻@一修正案?！保∕en and women shall have equal rights throughout the United States and every place subject to its jurisdiction. Congress shall have power to enforce this article by appropriate legislation.）。這項在一定層面上看來異常合理的請求，卻屢受爭議，數(shù)次修改、提案、投票而不得成功，并最終于 1982年，在全國投票時，以三州之差而告失敗。修正案失敗了，但是女性主義法學家們追求“平等權利”的努力并未停止，他們改變了策略——將著力點從國家立法轉向個案訴訟。其代表人物Ruth Bader Ginsburg1特別挑選一些案件，借這些案件向法律中的男女區(qū)別對待規(guī)定進行挑戰(zhàn)，在她代理的案件中，最有名的莫過于Reed訴Reed案（Sally Reed sue Cecil Reed2）案。該訴訟發(fā)生于1971年，屆時，兩位Reed已離異多年。兒子Richard在離異期間亡故后，兩人分別向愛達荷州埃達縣的遺囑檢驗法庭（Probate Court）提出請愿書，要求將遺產劃在自己名下。因為愛達荷州法典明確規(guī)定，當申請人性別不同時，男性必須比女性優(yōu)先考慮?；诖?，法院將Cecil（父親）指定為財產管理人。Sally（母親）不服，向州最高法院提起訴訟，基本立場是：該州規(guī)定違反了憲法的平等保護。州最高法院認為，該規(guī)定沒有違反法律的平等保護。因為，這樣規(guī)定的目標是：“消除家庭糾紛。當申請人性別不同時，排除女性既非不合理，又非武斷，因為這樣可以避免就有關事實舉行冗長的聽證，而且男人比女人更善于經營管理?！苯涍^一系列上訴，在Ruth Bader Ginsburg的努力下，聯(lián)邦最高法官推翻了州最高法院的判決。

五年后，由Ginsburg等人發(fā)起的反對性別分類的運動取得成功——美國最高法院改變了方向，認為劃定性別界限存在問題。如今幾乎無法在法律法規(guī)中找到明顯的性別界限。

（二）平等享有工作、受教育的權利

在20世紀70年代之前，女性在受教育權與工作權方面均存在被歧視的情況。在教育領域，女大學生既需要面對性別隔離，亦需要面對限額制度，這些名額限制使得女性獲取入學資格的難度加大，通常導致了女性需要比男性更具有優(yōu)異的資格才能入讀同樣的大學。從大學畢業(yè)之后，在工作領域，女性發(fā)現(xiàn)社會仍期望她們從事文秘類的工作，不允許她們與同班男性共同競爭專業(yè)或管理崗位。在雇傭女性時采取比雇傭男性更嚴格的選拔標準亦成為常用慣例。

20世紀70年代開始，在教育領域，高等教育中的女性比例開始增長，從70年代到80年代，報讀醫(yī)學院的女性人數(shù)從11%增長到了26%；報讀法律專業(yè)的女性人數(shù)從10%增長到了34%；獲得博士學位的女性人數(shù)從16%增長到了30%。3在工作領域，女性得以進入之前由男性主導的領域，包括藍領工作、科學領域和常春藤盟校等。在這段時期，《美國民權法案》第七章關于禁止就業(yè)性別歧視的法令開始正式實施4。然而與就業(yè)相比，法院和國會從未完全否定教育方面的“隔離但平等”的權利，基于此，廢除教育機構的性別隔離成為必須的策略。女性主義法學家力促各種民權法案的出臺，《男女同酬法》，《1964 年民權法案》、“肯定性行動計劃”等構建出了有利于女性發(fā)展的政策環(huán)境。1972 年《第 11246 號總統(tǒng)行政令之高等教育指導方針》和《高等教育法修正案第九條》的頒布更是給男女合校提供了政策依據(jù)。正如克拉克·克爾所言 1960、70 年代美國聯(lián)邦政府利用大學來改革社會，千百萬億美元的聯(lián)邦經費用以提高大學入學率，并依據(jù)一系列平權法案來增加機會平等，黑人和女性成為最大的受益者。5

（三）家庭中的平等

要將平等主題引入家庭，并非易事。二戰(zhàn)前，美國女性普遍附庸于男性。二戰(zhàn)中，由于兵力與勞力缺乏，女性同男性一樣走上戰(zhàn)場，走入工廠及其他公共領域。二戰(zhàn)結束后，美國成為最大債權國，經濟政治實力不可一世，一時間，物質享樂主義盛行，“太平盛世”觀念遮天，整個國家和社會開始明顯走向保守。從戰(zhàn)火中返回祖國，傷痕累累的男人，產生出對甜美的妻子和溫暖的家庭的強烈渴望。女人們自覺或不自覺地從工廠里的鉚釘工露絲和戰(zhàn)場上的女兵變成“郊區(qū)家庭主婦”，那一時期，美國生育率極大上升，出現(xiàn)所謂的“嬰兒潮”。1963年，Betty Friedan的《女性的奧秘》橫空出世，這本書揭露了20世紀60年代籠罩在“幸福的家庭主婦”假象下的美國婦女的無名痛苦，她在書里說：“當她在鋪床時、買日用品時、配沙發(fā)套時、同孩子一塊吃花生醬三明治時、開車送他們參加童子軍活動時、夜間躺在丈夫身旁時，她甚至害怕默默地詢問自己：‘難道這就是一切？”郊區(qū)主婦，特別是受過良好教育的女性，開始追問為什么她們被迫要從生育和事業(yè)間做出選擇，并辯駁到她們應該同時占有工作和家庭，就像男性一樣可以將二者結合起來。因此，女性主義法學界將策略集中為：重組男女間的關系并將女性從家庭生活的重擔中解放出來。具體為，男女應該在生活的各個方面享受平等地位，包括家務、照看孩子以及工作。在法律上，平等承擔家庭責任的愿望導致大多數(shù)女性主義法學家不得采取如下策略：對離婚、子女監(jiān)護以及財產分割采取平等、無性別差異的標準。

在離婚方面，無過失離婚被廣泛認可。無過失離婚取代了過失離婚體系。過失離婚體系只允許無過失的一方提起離婚訴訟，且基于通奸、拋棄或其他非道德行為而懲戒另一方（多半為丈夫）。而無過失離婚則不具有這樣的特性，由于當時已婚女性多半在經濟上依靠另一半，因此，在最初，有些女權主義者對無過失離婚的優(yōu)點是保持懷疑的。然而，離婚法律的重新定義可以有效拒絕傳統(tǒng)婚姻，為雙方提供了有尊嚴的退路，且尊重他們離婚的選擇。

至于子女監(jiān)護，最大的進展是廢除“未成年推定”。該推定的基本含義是，母親是幼年子女最合適的照顧人，兒童最需要的是母親，因為母親更能滿足兒童對于愛和照顧的需要。在父母離婚時，如果子女年幼，就應該由母親來監(jiān)護。1當有關性別特征的意識形態(tài)受到質疑，女性天生更適宜撫養(yǎng)子女的說法便失去了說服力，該推定的原理便大打折扣。在女性主義法學家的努力下，大多數(shù)州的回應是，指示法院采用中性的“子女利益最大化”標準，并依具體案件情況對父母進行比較。

二、支配和文化女性主義法學及其策略

1980年代，女性主義法學家們開始看重男女不同。但是，他們并不認同這些差異就是生理的、遺傳的、不可逆轉的。相反，那個年代大部分的男女差異理論者同時也是社會構建主義者，即，他們認為性別差異形成于文化態(tài)度、意識形態(tài)、言說（discourse）或有組織的構建。那時，他們制定的根本策略是，修正“平等”概念，不再認為平等就是對兩性“完全一樣的對待”。因為，如果男人和女人的起點都不一樣，那么，一樣的對待可能完全不能產生有意義的平等。較之之前的十年，1980年代的女性主義法學更加多樣化、理論化，更少實務性。那個時期，形成了兩支著名的流派：支配女性主義法學與文化女性主義法學。

這個時代最基本的討論是，在確認男女差異后，自由主義時期的平等對待策略是否應變更為區(qū)別對待策略？區(qū)別對待是不是開倒車？

這場討論的催化劑是Geduldig訴Aiello案。案件的基本情況是：加利福尼亞州國家工作人員殘疾補助項目將懷孕排除在外，Geduldig對此表示質疑。因為，該項目覆蓋了除懷孕外的所有其他殘疾，包括整容手術等選擇性手術，以及前列腺切除術等性別特異性手術。她認為，這種將懷孕挑出不給予優(yōu)惠待遇的做法是性別歧視的一個明顯例證，因為很明顯只有女性才可能懷孕。但是，法庭拒絕裁定加利福尼亞違憲，他們的觀點是，懷孕歧視不等同于性別歧視，該規(guī)定不存在違反平等保護條款的事實。這一裁決表明法庭愿意承認并認可能夠為兩性差別對待提供法律依據(jù)的生理差異。

此案對女性主義法學理論發(fā)展的重要性遠遠超出懷孕合法待遇這一背景。圍繞平等與特殊對待的辯論迫使女性主義者以更準確的方式表述他們所主張的“平等”。

（一）支配女性主義

支配女性主義法學的立場非常激進，其代表人物Catharine MacKinnon提出，法律體系制定的初衷即旨在保持男性的支配地位，因為自由女性主義的討論限于經濟領域，她的策略便是將火力集中指向涉性領域，并提出三個極具有影響力的概念（認識）。她認為，對于女性的性使用與性虐待恰恰是導致女性從屬地位不變的主要機制，由男性支配的社會在男性支配的法律條文的協(xié)助下，將女性構建成了供男性玩樂的性玩物。

MacKinnon首先將她的支配理論應用在工作場所，為性騷擾事件構建起訴理由。在1970年代中期之前，尚沒有合適的詞語形容性騷擾現(xiàn)象，如今在美國被視為性騷擾的情況在當時基本上都被認為是無傷大雅的玩笑，無害的行為，男女共同工作產生的不可避免的副產品。MacKinnon說，之所以花了如此長的時間才將性騷擾定義為有害行為，原因之一在于大部分男性并未經歷類似的情況。另外，性騷擾與其他形式的就業(yè)歧視不同，其他形式比如被拒絕升職、薪資歧視或歧視性解職等，男性也經常遭遇，但絕大多數(shù)性騷擾情況的受害者為女性。在MacKinnon于1979年出版的書1中，詳細列舉了女性遭受性騷擾經歷的理由，并與關于禁止侵犯女性公民權利的騷擾行為的新法律論證相互結合。該論證的核心是，女性在工作場所的劣等地位是如何被女性性行為的社會含義進一步強化的。在MacKinnon看來，特別是那些女性化的粉領職位，無疑就是為了讓女員工被騷擾而專門“設計”的。很多時候，女性所擔任工作的一部分內容便是取悅老板、擔當花瓶，向外界展示出其性的可用性。在這種性征化環(huán)境下，主管或男性同事向女性求歡，對女性外表做出無禮的評論以及其他形式的言語或身體上的騷擾，也不足為奇。對此，MacKinnona的論據(jù)極為直白有力：由于性騷擾是鞏固女性在工作場所劣等地位的中樞機制，因此必須被認定為性別歧視。盡管法院從未真正采納過MacKinnon的主張，但她在騷擾方面做出的工作仍然帶來了巨大的影響。她在《交換與性騷擾》（quid pro quo and hostile environment）一書中所描述的兩類騷擾行為隨后被平等就業(yè)機會委員會（EEOC）所接納，并為相關的起訴準備提供了基本準則。

當MacKinnon將其性行為與支配論的理論應用到與強奸相關的法律條文上后，她著重抓住了“同意”這一概念，她認為，法律正是通過此概念將男性支配地位完全制度化。在自由主義法律體系中，同意具有十分重要的作用，因為它能夠將合法性行為（雙方同意的性交）與非法性行為（強奸）區(qū)分開來。從1970年代后期開始，女性主義法學家開始反對強奸罪中對于同意的定義。傳統(tǒng)上，強奸相關法律對于同意的看法仍然是認為若女性沒有進行身體上的抵抗，即可被認定為同意進行性交。因此，如果女性害怕進行抵抗，或者不知道該如何反抗，或出于其他原因而沒有進行身體上的抵抗的話，那么男性的行為就不會被認定為強奸。對于MacKinnon來說，在“無身體抵抗”與“同意”兩者間劃等號，體現(xiàn)了法律對于強迫性性行為的寬容態(tài)度，其對于男性的偏袒展露無疑。在MacKinnon看來，強迫性性行為之所以會被容忍，是因為女性長期以來都被視作渴望被施以暴力的性對象，這種對于女性性行為的社會構建導致人們對“同意”一詞的定義產生偏頗，致使數(shù)不勝數(shù)的強奸案得以逃脫制裁，特別是白人男性犯下的約會強奸與熟人強奸案件。

MacKinnon的第三項重要策略是抵制色情作品。她認為，色情內容是所有性別從屬關系中最為惡毒的一種形式。早期的平權女性主義者傾向于容忍色情內容，并從自由主義角度出發(fā)認為電影與書籍中出現(xiàn)性暴露內容不會產生有形的傷害，甚至能為壓抑的社會提供一個發(fā)泄的出口。MacKinnon的反色情條例以女性中心化的視角將色情內容定義為“體現(xiàn)女性從屬地位的直白的性內容”1。無論是硬核還是軟核色情都將女性描繪成“在被強奸時仍體驗到快感的性玩物”，或是“供人支配、征服、侵犯、剝削、占有、使用、或通過姿態(tài)或處境表現(xiàn)出奴態(tài)、屈服或被展示?！倍遥樵谛詣e等級制與男性性高潮之間建立了聯(lián)系，“如果沒有等級制，色情就無法達到引起性欲的目的。如果沒有不平等、侵犯、支配、強迫，就不會有性刺激。”2

（二）文化女性主義

文化女性主義同樣興起于1980年代，同樣對自由女性主義提出了挑戰(zhàn)。該流派的基本策略是，避開在公共領域，尤其是經濟領域與男性的爭奪，既確認又贊美女性之于男性的不同，尋求各種方式支持與女人相關的母性及其他傳統(tǒng)活動。使得女性的積極屬性——人類關系，照顧、哺育、移情、聯(lián)結等，可以在法律中找到一個更好的表達方式。

在MacKinnon出版其關于性別與支配的重要文章的幾乎同一時期，Carol Gilligan及其文化女權主義流派的影響也在法律語篇中浮出水面。Gilligan是一名發(fā)展心理學家，研究方向是道德發(fā)展，尤其是少女的道德發(fā)展。她的第一本著作《以不同的聲音》（《In a Different Voice》）3非常受歡迎，以至于該學派有時被稱為“另一種聲音女性主義”。Gilligan的研究調查了男女兩性如何做出道德選擇并解決道德難題。Gilligan最有名的研究以其中兩名受調查對象命名，叫做Amy與Jake研究。該研究向11歲的少男Jake少女Amy提出Kohlberg的一個標準道德困境——“Heinz困境“：Heinz買不起一種可以挽救他瀕死妻子的藥物，而藥商拒絕降低價格，Heinz應該偷這種藥嗎？Jake確信Heinz應該偷藥。他解決這一困境的方式就好像這是一道“跟人有關的數(shù)學問題”，其結論的基礎是“人的生命比金錢有價值的多”這一抽象觀念。Amy的反應相對矛盾的多。她首先表示Heinz不應該偷藥，因為“除了偷竊以外還可能有其他的方式，比如說他可以借錢或貸款或其他什么辦法……”4。但她也不認為Heinz的妻子應該就這么死去。她還擔心偷竊的后果：“如果他偷了藥，他可能會挽救他的妻子，但如果他這樣做了，他可能就得進監(jiān)獄，那樣的話，他的妻子可能再度生病，但他卻不能得到更多藥，這樣就不好了?！?最后，Gilligan描述道，Amy相信“如果Heinz和藥商多談一談，他們也許能夠達成共識，他應該采取偷竊之外的別的辦法。”6Gilligan將Jake 和Amy 的回應解釋為代表著兩種不同的聲音或推理過程。Jake使用的是一種權利的語言。他將人際關系中的道德難題抽象化，以層級方式平衡權利（如生命高于財產），由此得出確切的結論。Gilligan將他的回答描述為公正的聲音或公正的倫理，這與法律決定中最常見的推理過程密切對應。Gilligan要清楚表述Amy回答中的邏輯要困難的多，因為Amy的首要關注不是區(qū)分各方權利的先后次序，而是尋找一種對所有涉事方傷害最小的解決辦法。她希望藥商和Heinz能找到令雙方滿意的解決辦法，而不是直接決定結果。Gilligan將Amy的方法稱為“關懷的倫理”，認為這是一種與Jake和Kohlberg的道德倫理方式“不同的聲音”。

女性主義法學家迅速將不同聲音女性主義應用到法律專題上并形成一支流派：文化女性主義法學。文化女性主義模式在這一時代最具煽動性的文章很可能是Robin West的《法學與性別（Jurisprudence and Gender）》7。West進行了總括，認為現(xiàn)代法律理論“從本質上也無可救藥地是男性氣質的”。她爭辯道，奠定現(xiàn)代法律體系保守派和自由派基礎的關鍵前提是“分離命題”，這一理念認為個人首先是在物理上與所有其他人分離開來的，隨之而來的是自主權與自由在由法律培養(yǎng)的價值中居于優(yōu)先位置，而最容易辨認的傷害種類將是來自外部侵略者的威脅。然而，根據(jù)West的觀點，女性及其價值在當代法律體系中未能得到展現(xiàn)。West宣稱基本的分離前提“對女性而言明顯是不真實的”，并主張女性實質上是通過關鍵性的經歷，如懷孕、異性性交、月經（標志能夠懷孕）與母乳哺育而與他人相聯(lián)系的。據(jù)West稱，女性最珍惜的價值是親密感，而其最大的恐懼是分離所產生的傷害。West將女性主義理論視為對這一“聯(lián)系命題”的回應，尤其是文化女性主義對依戀、對他人的責任、共情、關系的重視。

三、后現(xiàn)代女性主義法學及其策略

90年代開始，女性主義法學家對女性的認識進一步復雜化。首先，他們將注意力轉移至女性群體內部的多樣化方面，并提出，鑒于女性群體身份的復雜性，我們需要制定一個不那么“宏偉”的目標，即從不同女性群體的視角出發(fā)來考慮法律政策，用以代替一個聲稱能包羅萬象的女權主義策略。這就是所謂的交叉女性主義法學。這一時期，對在80年代時最有影響力的支配女性主義法學的批判也成為一種重要力量，即所謂自主女性主義法學。另外，有一批人開始就“不同”與“他者”1建立更籠統(tǒng)的理論，并深化對普遍真理、客觀性與中立性的批判，形成了所謂的后現(xiàn)代流派。這三種可統(tǒng)稱為廣義的后現(xiàn)代女性主義法學。

（一）交叉女性主義

交叉女性主義學說起源于20世紀80年代，當時黑人女性主義學者開始首次指責女性主義理論具有排他性，因為，這一理論以白人女性及他們的生活為原形，并潛在地認為，所有女人都是一樣的。為此，他們采取了一項策略——創(chuàng)造出一種概念——反性別本質主義，所謂“性別本質主義”是指無論人種、種族、階級、宗教、語言、身體殘疾、性取向或其他方面存在怎樣的差異，所有女性都有著共同的、最根本的特質或經歷，而且，白人女性是女性的模范化樣本。而反性別本質主義則主張，不同群體的女性具有不同的體驗與問題，所以，不能同一個理論、同一個策略解決所有女性的問題。比如，因為白人中產女性常處在家庭等私領域，白人中產男性常處在工作單位等公領域，因此，白人女性主義法學家創(chuàng)造了“分離領域”的概念，并極力倡導女性走出私領域，進入公領域，但是，對黑人女性而言，這一倡導是無意義的，因為她們一直以來都在公領域中從事生產。

（二）自治女性主義

對性暴力的關注，尤其是20世紀80年代支配女性主義者的言論，催生了一些人的不滿，他們認為女性主義執(zhí)意創(chuàng)造的受害者形象，不能充分解釋女性做出反抗、進行抉擇的能力。另外，一群女性主義作家（稱作“性積極”女性主義者）將描述女性的性快感與性自主作為策略，以擺脫將性描述為危險行為的言論。他們認為支配女性主義關于性的概念給社會保守主義者以可乘之機，而這種人持續(xù)將性看作“只為繁衍目的而投入其中的事物”2。從而影響女性對性的自主權。由于性積極女性主義的重點是促進女性性滿意度，其很難直接應用和付諸法律，這是因為大多數(shù)與性有關的法規(guī)都傾向于禁止有害性行為。正如一名評論家所言，“性愉悅及其被肯定為良好事物的地位具有巨大可變性……（使）人們很難想象……立法或司法人員如何能從程序上對其加以促進?！?針對這一情況， Susan Appleton采用了一項策略——從家庭法開始破冰，即將性積極觀點引入家庭法，重構家庭法概念4。她首先表示，性欲是當代家庭法的核心，而家庭法則設法將男性的性欲導入婚姻中5。然而，盡管家庭法聲明性別中立，即使是在聯(lián)邦發(fā)起的“健康婚姻倡議“中，其事實上也從未對促進婚姻中的女性性欲做出任何努力。Appleton推測，如果家庭法不再將性概念化為女性給予男性的一種禮物，并停止將女性視為性的守門人，而是性的主體，將會促成一項重大轉變。例如，此類家庭法可能會將丈夫持續(xù)拒絕照顧到妻子的性愉悅視為離婚根據(jù)1。如果將其拓展至侵權法，性積極立場也會對由于生產時被施以外陰切開術而喪失性愉悅的女性提出索賠形成支持。

（三）狹義的后現(xiàn)代女性主義法學

1.破解“差異困境”

80年代對差異的認識，并不能很好的解決差異帶來的問題，忽視差異的中立策略與明確承認差異的特殊對待策略都導致適得其反的結果，比如，如果懷孕職工的需求得不到認可，這些職工可能過分疲勞、產生疾病。但是，給予特殊假期又可能會邊緣化女性職工，導致其他同事產生怨恨情緒。Martha Minow2將之稱為“差異困境”，并構建出一種策略：差異主流化策略。她說，差異是那些有能力將其看待事件的視角與觀點作為一種現(xiàn)實被人所接受的人們主動指定給他人的，這種差異具有壓迫意義。而將“差異”或是“不同”主流化，才是解決這一問題的辦法。為此，Minow例舉了一則案例：一名聽力受損的兒童的父母與學校長期打官司，要求公立學校在“常規(guī)”課堂上為該兒童提供全職手語解說員。而學校只愿意每周用部分時間為聽力受損兒童提供單獨手語教育，作為常規(guī)課堂的補充。Minow對兩種提議都提出了批評，認為二者未能解決差異困境。她認為，應當為整個班級提供手語培訓，因為除非整個班級都被教授如何使用聽力受損兒童的語言進行交流，有聲世界的常規(guī)將持續(xù)保留，聽力受損的兒童仍會因為在“主流”課堂中表現(xiàn)較差或需要特別指導而蒙受羞辱。

2.身份表現(xiàn)理論

“身份表現(xiàn)”，是一個后現(xiàn)代術語，著重于社會群體內個人的行為、衣著、個人風格等特征。如Devon Carbado和Mitu Gulati所解釋的那樣，身份表現(xiàn)理論以如下認識為出發(fā)點，即個人遭遇歧視的經歷及對歧視的脆弱性不僅僅基于差異的地位標志（稱為個人的地位認同），也基于個人對于如何呈現(xiàn)其不同所做出的選擇（稱為個人的表現(xiàn)認同）3。按照Carbado和Gulati的觀點，“他者”總是被迫就其如何表現(xiàn)自己進行策略決定，在日常人際交往中高度受制于刻板印象以及潛在規(guī)范的存在。比如，一名黑人要盡管選擇穿著主流風格（更接近白人的風格）的衣服，因為編著長發(fā)綹或穿非洲風格衣服可能得到不友好的待遇，并被拒絕給予升職機會。乍看之下，這樣的人看上去似乎并未遭到歧視，因為從名義上講她可以“選擇”穿著主流（即更接近白人風格）服裝、與白人進行社交。然而，Carbado和Gulati則認為她受到不合理對待，且這種對待是以她的種族與性別為基礎的。Carbado和Gulati論點的關鍵在于，盡管每個人都必須努力呈現(xiàn)其身份，他者（the others）由于認識到必須付出額外努力來抵消有關他們所在群體的普遍負面刻板印象，所以負有額外負擔。比如Obama總統(tǒng)為了抵消對“憤怒的黑人”的偏見，著力培養(yǎng)自己表現(xiàn)出比一般擅于克制的人還要冷靜的品質。通過說明身份表現(xiàn)的負擔與代價以何種方式過多地落在他者身上，Carbado和Gulati奠定了將此類決策看作一種歧視形式的基礎。之后研究身份表現(xiàn)理論的Kenji Yoshino提出，希望反歧視法減少對特征易變性的關注，而增加對強迫同化造成傷害的關注。

3.后身份理論

并非所有女性主義者和進步理論家都歡迎以日益復雜的身份（如上述種種身份）為基礎的理論的擴張。相比構建更細致、更具體化的多重身份觀點或行為理論，一些學者選擇了另一種策略——越過身份，發(fā)展“后身份”理論，以解決不平等和不公平問題。Martha Fineman提出的策略是制定一種能夠覆蓋每一個人的保護措施，為此，她提出“脆弱性”理論。在《脆弱受眾：人類社會中平等的實現(xiàn)》1一文中，F(xiàn)ineman提出一種以“脆弱性”概念為核心的實質性平等觀點，她說所有個體都處于持續(xù)潛在受害的狀態(tài)（受傷、災禍或不幸）以及總是面臨可能變成依賴狀態(tài)的風險（疾病、自然災害或經濟和制度危機），從這個意義上來講，所有個體都是脆弱的?；诖?，她認為，國家的核心角色在于為個體提供其所需物質與社會資源，用以解決這一無可避免的脆弱性問題。Fineman脆弱性命題廣受歡迎，因為它正好提出于女性主義法學理論得到建立、但仍處于邊緣化的時期，而許多進步學者正渴望出現(xiàn)一種新的方式，能夠與更廣泛的受眾產生共鳴。

總之，女性主義法學各流派的策略，均立足于特定時代條件下的學科處境與女性訴求，從不同角度繁榮發(fā)展了女性主義法學，有力推動了女性話題中心化、女性地位對等化的社會進程。

（ 責任編輯：徐遠澄）

Abstract： To push females and female issues to the center of jurisprudential studies， feminist jurisprudence at different times has adopted different strategies. Liberal jurisprudence emphasized right equality between men and women and introduced a dual strategy of promoting legislative equality and “raising requirements from group”. Dominant and cultural feminist jurisprudence， on the basis of recognizing the logic precondition of differences between men and women， adopted adjustment strategy of revising “equality” concept and emphasizing on “reasonable” differentiated treatment. Post-modern feminist jurisprudence， after realizing group variety within women， abandoned the claim of proposing one all-encompassing feminist strategy and turned to start from the perspective of different female groups in considering practical strategy concerning legal policies. Different strategies of feminist jurisprudence schools all based on the disciplinary situation and female appeals in developing feminist jurisprudence from different aspects， hence pushing forward the social process of female topics centralization and female position equality.

Keywords： Feminist Jurisprudence； Strategy； Schools