摘 要 我國正在推進(jìn)法治化建設(shè)，在其本質(zhì)上預(yù)期通過法律法規(guī)的制定、法律制度的完善與執(zhí)行等使社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)秩序能夠通過法律手段加以管理、控制，為民眾營建良好的社會(huì)生存、交往、生活環(huán)境。在現(xiàn)代社會(huì)中推進(jìn)法治化建設(shè)中最重要的一個(gè)部分在于民法的制定，自2016年出臺(tái)《民法總則（草案）》后激起了社會(huì)各界的熱議。因而本次研究中就結(jié)合我國這部正在被全面討論的《民法總則（草案）》對(duì)我國當(dāng)前民事責(zé)任制度構(gòu)建中的相關(guān)問題展開討論。

關(guān)鍵詞 民法總則 民事責(zé)任制度 法治化

作者簡介：任震，四川遠(yuǎn)皓律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.291

自拿破侖一世制定《民法典》以來，在大陸法系中便奠定了諸多與民事責(zé)任相關(guān)的制度，如其中最著名的是即是在當(dāng)時(shí)法國環(huán)境下提出了“婚姻法”中的正當(dāng)離婚；對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯等進(jìn)行了明確化的規(guī)范與說明。這部法典隨著法蘭西共和國的后續(xù)繼承與發(fā)展，在世界范圍內(nèi)激起了諸多對(duì)民法的思考以及推進(jìn)、完善。我國民法雖然屬于大陸法系，區(qū)別于英美兩國的普通法系，但是在國家、地域、民族的層面觀察有其自身的特征，因而在制定中也存在諸多與我國國民性、禮俗傳承等有一定的關(guān)聯(lián)，因此需要從多個(gè)角度加以解讀。以此為出發(fā)點(diǎn)下面對(duì)主題進(jìn)行說明。

一、《民法總則（草案）》與民事責(zé)任制度構(gòu)建

（一）《民法總則（草案）》簡要說明

2016年的《民法總則（草案）》全面承認(rèn)各種民事責(zé)任，根據(jù)《民法總則（草案）》整體觀察，現(xiàn)階段針對(duì)旅游、觀看演出、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)催生的各種民事關(guān)系等均進(jìn)行了普遍涉及；在民事義務(wù)方面包括責(zé)任方面的履行、返還、保證責(zé)任。同時(shí)《草案》在160條第1款之中，其中包括排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、停止侵害等，針對(duì)財(cái)產(chǎn)糾紛、固定資產(chǎn)侵占、非法占用等問題的民事責(zé)任承擔(dān)方式；在合同法方面擬降低價(jià)款、退貨方面的違約責(zé)任。但是由于涉及面廣泛、各種具有對(duì)應(yīng)性的民事責(zé)任規(guī)定方面雖然有可圈可點(diǎn)之處，其中也存在一些與民事責(zé)任制度在質(zhì)的規(guī)定性、確定方法方面的沖突或矛盾。所以在探討民事責(zé)任制度構(gòu)建的過程中需要對(duì)其中的商榷之處進(jìn)行具體分析?！恫莅浮返?章通過11個(gè)條文規(guī)定了民事責(zé)任，與《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定對(duì)比，完善性較大，可提升空間也有所預(yù)留?，F(xiàn)代化視域下的民事責(zé)任制度構(gòu)建的前提與基礎(chǔ)即在于對(duì)民事責(zé)任的質(zhì)的規(guī)定性、確定方法進(jìn)行確定，由于民事責(zé)任界定普遍存在爭議，所以，在其概念規(guī)定方面應(yīng)該把握民事責(zé)任的特有屬性，并對(duì)“意思說”、“利益說”等進(jìn)行批判的接受。當(dāng)前有一種得到了普遍認(rèn)同的學(xué)說，即當(dāng)民事主體違反了第一性義務(wù)時(shí)所生成的第二性義務(wù)被稱作民事責(zé)任。

（二）民法總則下的民事責(zé)任制度構(gòu)建解讀

在民法總則下構(gòu)建民事責(zé)任制度，需要對(duì)民法的精神進(jìn)行理解，所謂民法即是保障人民權(quán)利的法律、規(guī)定其責(zé)任與義務(wù)的法律；但從本質(zhì)上講，旨在通過民法形式使人與人之間的民事糾紛得到合理化解決，既有理論嚴(yán)酷，也包括道義層面的人性指向。根據(jù)現(xiàn)階段的民事責(zé)任制度構(gòu)建要素分析，其中包括民事責(zé)任承擔(dān)方式、民事責(zé)任涵蓋的類型、民事責(zé)任方式合并運(yùn)用、競(jìng)合制度、不可抗力界定等多個(gè)方面。因此，在構(gòu)建當(dāng)前的民事責(zé)任制度時(shí)，需要對(duì)《草案》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行反思、討論、論證。從而為其進(jìn)一步的確定打下基礎(chǔ)。從民事責(zé)任的開端角度思考，民事責(zé)任制度中主要牽涉到財(cái)產(chǎn)、利益方面的糾紛，交易行為方面的糾紛、非物質(zhì)層面的糾紛等；而面對(duì)當(dāng)前社會(huì)活動(dòng)范圍與商業(yè)化運(yùn)作的模式，必要對(duì)各個(gè)層面實(shí)施全盤解讀，并對(duì)其中較有爭議的部分加以摘錄、單獨(dú)進(jìn)行專題化探討，才能為民事責(zé)任制度的構(gòu)建提供必要依據(jù)。

二、對(duì)民法總則下的民事責(zé)任制度構(gòu)建分析

以下結(jié)合《民法總則（草案）》中的具體內(nèi)容，分別通過民事責(zé)任承擔(dān)方式、退貨與減低價(jià)款、涵蓋類型、剔除對(duì)象、精神損害賠償、民事責(zé)任方式合并運(yùn)用、競(jìng)合制度、不可抗力界定多個(gè)方面對(duì)民法總則中的民事責(zé)任制度構(gòu)建做出全面分析。具體如下：

（一）民事責(zé)任承擔(dān)方式與退貨、減價(jià)違約責(zé)任方式

從民事責(zé)任承擔(dān)方式方面分析，其中雖然通過160條第1款進(jìn)行了多項(xiàng)規(guī)定，但是具體分析發(fā)現(xiàn)其中存在不合于民事責(zé)任的問題；以排除妨礙為例，當(dāng)出現(xiàn)第二性民事義務(wù)時(shí)，如甲以故意的行為方式賭住乙家大門，屬于這個(gè)責(zé)任；而發(fā)生意外后乙家的東西在倒塌或事故中造成了同樣的結(jié)果；此時(shí)若甲承擔(dān)同樣的責(zé)任，則違背了誠信原則、依法辦理的原則。再如，消除危險(xiǎn)指向事件未發(fā)生狀態(tài)，因而承擔(dān)民事責(zé)任相對(duì)不妥；而返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任承擔(dān)方式中，若出現(xiàn)合同履行一段時(shí)間后解除的情況，而給付物就屬于第一性民事義務(wù)；或者在無因管理場(chǎng)合當(dāng)發(fā)生漏雨時(shí)，需要通過財(cái)產(chǎn)所有者的主體進(jìn)行阻止，但存在預(yù)防被竊取的問題，因而此時(shí)就會(huì)發(fā)生給付物的主體向主體返還。還有恢復(fù)原狀類型居多，既有難以恢復(fù)物，也存在返還、賠償并列的恢復(fù)、修復(fù)等，又與返還存在重復(fù)。因而對(duì)其全部作為民事責(zé)任承擔(dān)方式仍需進(jìn)一步討論與論證。目前在物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)方面卻可以作為保護(hù)手段、無法救濟(jì)方式，因此也需要考慮其針對(duì)不同權(quán)益的應(yīng)用。同樣的道理，在違約責(zé)任方式層面，也應(yīng)該對(duì)解除合同、減少價(jià)款、退貨等進(jìn)行全面解讀，并跳出民事責(zé)任的固化思維，對(duì)其中的邏輯進(jìn)行重新反思。比如，對(duì)于民事責(zé)任、權(quán)利救濟(jì)的側(cè)重點(diǎn)加以區(qū)分，并了解前者對(duì)著眼點(diǎn)立足于不法行為及實(shí)施主體，其中包括否定評(píng)價(jià)，而后者著眼點(diǎn)集中在權(quán)利人及補(bǔ)救措施，并不含有否定性評(píng)價(jià)等。所以，根據(jù)《合同法》第111條中的違約責(zé)任規(guī)定在退貨、減低價(jià)款方面，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)其中的不適當(dāng)性，而需要理解其不作為民事責(zé)任方的合理性與科學(xué)性。

（二）民事責(zé)任制度對(duì)民事責(zé)任的涵蓋類型與剔除部分

從民事責(zé)任制度中的民事責(zé)任涵蓋類型觀察，需要做到全部包含。從民事責(zé)任類型劃分可以明確其中包括債務(wù)不履行、侵權(quán)、締約過失三種責(zé)任。第一類型涵蓋違約、其他類型的責(zé)任；這種應(yīng)用大項(xiàng)的其他債務(wù)不履行責(zé)任中既有不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)、無因管理關(guān)系下的義務(wù)；但從《民法總則（草案）》觀察，其中未進(jìn)行規(guī)定，因而，應(yīng)該在這個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化、增設(shè)，以保障其責(zé)任類型涵蓋能夠全面、完善。從需要剔除的對(duì)象角度觀察，其中需要對(duì)民事責(zé)任實(shí)為民事義務(wù)方面的類型加以討論、反思。比如，依據(jù)民法總則的構(gòu)建，其中確定了民事責(zé)任全部類型在民事責(zé)任制度中的體現(xiàn)；但是，未包含于總則之中的無因管理中，若出現(xiàn)甲擁有在乙處的產(chǎn)權(quán)，如一所房子，當(dāng)其作為管理人進(jìn)行修繕時(shí)，卻發(fā)生意外用去1萬元人民幣，根據(jù)民事責(zé)任乙應(yīng)向其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但細(xì)致分析，這種歸于損害賠償?shù)呢?zé)任有三個(gè)前提，分別是本人乙未實(shí)施不法行為、無過錯(cuò)、屬于第二性民事義務(wù)。因此這并不符合民事責(zé)任質(zhì)的規(guī)定性，需要在增設(shè)涵蓋類型的同時(shí)，以其的損害賠償責(zé)任進(jìn)行剔除思考。

（三）精神損害賠償制度的重要與必要性

從精神損害賠償方面分析，應(yīng)該將其與合同法進(jìn)行關(guān)聯(lián)，并實(shí)施相應(yīng)的延伸。比如，當(dāng)前在旅游業(yè)、演出業(yè)中進(jìn)行旅游活動(dòng)、觀看活動(dòng)，從權(quán)利的角度解析其中的主要內(nèi)容在于享受到精神愉悅；但是在這種活動(dòng)之中往往存在不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)，如意外事故，包括車禍造成的驚嚇、觀光車自燃引起的精神異常、觀看場(chǎng)地騷動(dòng)帶來的心理刺激等，均應(yīng)該通過旅行社、組織機(jī)構(gòu)的義務(wù)人對(duì)其實(shí)踐主體進(jìn)行精神損失賠償。再如，以產(chǎn)婦就診生產(chǎn)、拍攝婚紗照、參加典禮等過程中發(fā)生嬰兒遺失、形象彎曲、底版遭損壞或遺失等直接造成了參與主體的精神損害，感受到了痛苦，那么就根據(jù)民事責(zé)任制度設(shè)置對(duì)應(yīng)的精神損害賠償責(zé)任。比如，在普通法系中、歐洲一些國家的大陸法系中，對(duì)于這些參與組織性的活動(dòng)，或在某些外出場(chǎng)合遭遇精神損害時(shí)則規(guī)定了精神損害賠償。具體如法國的金錢賠償、英美的多種形式賠償、德國的若干非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)取?/p>

（四）民事責(zé)任方式合并運(yùn)用需確保嚴(yán)謹(jǐn)性

從民事責(zé)任方式的合并運(yùn)用角度觀察，在民法總則下構(gòu)建民事責(zé)任制度需要令其中的合并運(yùn)用滿足一些符合性的條件。比如，《民法總則（草案）》里的160條、第2款就明確針對(duì)規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任方式，指出了“可以單獨(dú)適用，也可以合并適用”。但是，從法律的嚴(yán)肅性、嚴(yán)謹(jǐn)性角度觀察相對(duì)不足。因?yàn)槠渲械拿袷仑?zé)任承擔(dān)方式中的各種情形不同，如某些民事權(quán)利雖然在危險(xiǎn)狀態(tài)，卻未產(chǎn)生實(shí)際侵害，所以，上文提到了諸種民事責(zé)任承擔(dān)方式往往得不到應(yīng)用，比如，恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、恢復(fù)原狀、停止侵害等通常不會(huì)并行出現(xiàn)；同時(shí)，當(dāng)發(fā)生承擔(dān)責(zé)任方式中牽涉到違約金時(shí)，兩者幾乎無法并行應(yīng)用。而且對(duì)于物權(quán)的侵害、無明確約定違約金作為懲罰性違約金等情況，也很難實(shí)現(xiàn)并行運(yùn)用等，因而應(yīng)該針對(duì)民事權(quán)利可能存在的妨礙行使?fàn)顟B(tài)、有無積極侵害行為場(chǎng)合進(jìn)行具體的差異化分析，認(rèn)識(shí)到其中實(shí)現(xiàn)合關(guān)運(yùn)用民事承擔(dān)責(zé)任方式的適用性、可取度，從而對(duì)其現(xiàn)實(shí)情況，必要增加一個(gè)關(guān)于限制條件的設(shè)計(jì)，如增加“符合構(gòu)成要件并不違反公平正義的情況下”等界定，以此對(duì)“也可以合并運(yùn)用”加以限定，提高其可操作性。

（五）競(jìng)合制度與不可抗力界定需要完善

從競(jìng)合制度層面分析，其中的完善之處較多；但目前來看必要將債務(wù)不履行責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行競(jìng)合；明確損害賠償競(jìng)合在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合方面的原則性；并對(duì)其中的相關(guān)要件予以修改、限制責(zé)任競(jìng)合、增加產(chǎn)品缺陷場(chǎng)合的責(zé)任競(jìng)合，并對(duì)一般違約責(zé)任和物瑕疵擔(dān)保責(zé)任競(jìng)合進(jìn)行明確化規(guī)定。尤其是針對(duì)不可抗力界定的規(guī)定應(yīng)該給予相應(yīng)的詮釋、補(bǔ)充、完善。

通過對(duì)民法總則中的民事責(zé)任制度構(gòu)建分析發(fā)現(xiàn)，整體上我國在《民法總則（草案）》中針對(duì)當(dāng)前出現(xiàn)的新問題進(jìn)行考慮與增設(shè)，同時(shí)提出了具體的民事責(zé)任承擔(dān)方式，也通過諸多新規(guī)定、新條款的設(shè)置為進(jìn)一步的民事責(zé)任制度建設(shè)搭設(shè)了新框架。但是，《草案》中的假定項(xiàng)中依然存在一些不足以可商榷的部分。因此，在構(gòu)建之前需要先對(duì)其中的各項(xiàng)新增項(xiàng)實(shí)施全面的探討，肯定其中的完善性、可取度，并對(duì)其中依然會(huì)發(fā)生沖突或矛盾、重復(fù)、缺少細(xì)化的部分加以摘錄、羅列，從而通過深入的討論、研究、分析，最后再做出明確的構(gòu)建方案。

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