仝其憲

摘要：《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪作了重大修改，主要是因為修正前的擾亂無線電管理秩序罪存在設罪模式滯后、行政處罰前置失當與刑事責任配置過輕等明顯的立法缺陷，難以有效應對當前社會生活中不斷涌現(xiàn)的新情況、新問題，很大程度上放縱了擾亂無線電管理秩序行為的不法分子。為消解這些立法窘境《刑法修正案（九）》修訂了本罪的設罪模式，降低了入罪門檻，修正了行為要件，在立法理念上實現(xiàn)了從結果犯向行為犯的華麗轉身，契合了“嚴而不厲”刑事政策的發(fā)展趨向。并且修訂后的擾亂無線電管理秩序罪需要理清幾個問題，即行為方式的正確理解、情節(jié)犯的準確把握以及本罪在司法適用時與相關罪名的界分與競合。

關鍵詞：擾亂無線電管理秩序罪；刑法修正案（九）；情節(jié)犯

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2017）01-0052-08

新中國成立之后的幾十年里，由于受經(jīng)濟發(fā)展與通信技術的制約，我國在無線電管理立法上經(jīng)歷了從起步較晚、步履艱難，到穩(wěn)步前進、蓬勃發(fā)展的嬗變軌跡。雖然起初在1997年刑法典中規(guī)定了擾亂無線電管理秩序罪，但在司法實踐中極少適用，幾近被虛置的地步。然而，昔非今比，近些年來，隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術和通信技術的突飛猛進，特別是無線電技術廣泛應用于各個領域和不同部門，國防安全日益凸顯，民航事業(yè)蓬勃發(fā)展，資訊信息與手機用戶走進千家萬戶，這就勢必出現(xiàn)無線電頻譜資源供需日益突出和電磁環(huán)境日趨復雜的局面。一些不法分子趁虛而上，利用“偽基站”等無線電技術和設備進行違法犯罪活動，危害公共安全、破壞社會秩序的案件呈上升態(tài)勢，嚴重影響了社會和諧。1997年刑法典中原有的擾亂無線電管理秩序罪在立法上存在的諸多弊端，導致司法實踐中對擾亂無線電管理秩序行為打擊和規(guī)制不力?；诖恕缎谭ㄐ拚福ň牛穼_亂無線電管理秩序罪作了重大修改，在一定程度上克服了這些缺陷，并賦予擾亂無線電管理秩序罪的最新內涵，同時更加有利于該罪的司法適用，以適應新時期我國打擊與治理妨害無線電管理秩序行為的需要。本文結合此次《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪的修訂情況及其修訂后本罪在司法適用時的新問題進行系統(tǒng)分析，以期促進刑法立法與司法的進一步發(fā)展。

一、擾亂無線電管理秩序罪的立法窘境

擾亂無線電管理秩序罪為1997年刑法典中新增的罪名，由于當時無線電業(yè)務主要運用于國防、軍事、航空、通信等國家重點領域，遠沒有現(xiàn)在這樣如此的發(fā)達與普及，更未被人們充分認識，導致本罪在其定罪和處罰上留下時代局限性的印記，加之立法技術的緣故，使得本罪無論是在罪狀的設定上抑或是法定刑的配置上，都不可避免地存在一定的立法疏漏。

（一）設罪模式滯后

1997年刑法典將“造成嚴重后果”作為構成擾亂無線電管理秩序罪的結果要件，顯而易見，將本罪設定為“結果犯”過于滯后，存在一定的漏洞。結果犯要求一定的違反行為和嚴重后果同時發(fā)生，才能成立擾亂無線電管理秩序罪。反之，如果只有不法行為而沒有法定后果出現(xiàn)，則不能構成本罪。這就暴露出本罪的保護法益過于滯后，而現(xiàn)實中涌現(xiàn)的不法行為所表現(xiàn)出來的社會危害性并不僅僅停留在危害結果上，而更多地映射在行為本身的影響上和危險性上。近些年來不斷爆發(fā)的鮮活案例足以證實，一些不法分子利用“偽基站”等設備發(fā)送海量短信傳播不良信息，雖然給社會穩(wěn)定和國家安全帶來諸多隱患，但這些不法分子可以較輕易地逃避監(jiān)管，進而逍遙法外；還有一些不法分子擅自占有或使用無線電頻率，就有可能對近年來發(fā)展迅猛的高鐵、民航或航天等國家專用頻率或國家重點保護的頻率造成嚴重干擾，危及到不特定多數(shù)人的生命、財產安全；還存在一些境內外敵對分子或敵對組織惡意攻擊我國的衛(wèi)星廣播電視，嚴重干擾我國無線電管理秩序等。諸如此類的這些行為盡管沒有造成嚴重后果或實際損害結果，但是其行為本身已經(jīng)具有極大的現(xiàn)實危險和潛在威脅，如果再以“造成嚴重后果”發(fā)生為歸責基礎，顯然為時過晚，極不利于重大法益的保護。

（二）行為方式欠妥

1997年刑法典中的擾亂無線電管理秩序罪規(guī)定了幾類非法行為，即擅自設置、使用無線電（站）或擅自占用頻率，干擾無線電通訊正常進行。其中值得推敲且理解容易出現(xiàn)混亂的用語就是“占用頻率”和“干擾無線電通訊正常進行”。其一，以“占用”表述行為方式并不妥當。根據(jù)字面意思理解“占用”是指占有并使用或占據(jù)并使用的意思，而占有往往具有排他性或專屬性。又根據(jù)《物權法》第50條和《無線電管理條例》第4條規(guī)定，無線電頻譜資源屬于國家所有?？梢?，無線電頻譜資源的所有權歸于國家，而任何個人或組織均不具有所有權，只能享有除所有權之外的使用權。無線電管理機構是基于無線電頻譜資源的所有權屬于國家而代表國家來行使管理權的，在無線電管理或使用過程中，無線電頻譜資源的國家所有權屬性無論怎樣都不會發(fā)生改變，對于任何個人或單位來說，無線電頻譜資源是無法實在感知的無體物，行為人只能是暫時使用無線電頻譜資源，而不可能實際占有無線電頻率，也即行為人只能獲得無線電頻譜資源的使用權而不可能是具有排他性的占有權，更不是所有權。其二，對“頻率”未作限定。我們知道，頻率是單位時間內完成周期性變化的次數(shù)，是描述周期運動頻繁程度的量。頻率概念不僅廣泛適用于力學、聲學或光學中，而且也常常應用于電磁學或無線電技術中，盡管任何物體都有它本身性質所決定的而與振幅無關的頻率，問題是罪狀表述的為何種類型的頻率并沒有予以明確。其三，原罪狀表述的行為方式“干擾無線電通訊正常進行”也有失妥當。隨著我國無線電技術的飛速發(fā)展，無線電技術被廣泛應用于我國通信、廣電、應急、交通、鐵路、航天、國防等各個領域，而且無線電業(yè)務的種類日趨猛增，新業(yè)務不斷涌現(xiàn)，無線電通訊只不過是眾多無線電業(yè)務中的一項，干擾無線電通訊也僅僅是擾亂無線電管理秩序中的一種。正因為如此，在司法實踐中，擾亂無線電管理秩序罪的行為方式并不僅僅表現(xiàn)于此，只要實施非法干擾無線電管理秩序行為，即使并未影響無線電通訊正常進行，也有可能妨害無線電其他業(yè)務，并具有嚴重的社會危害性。endprint

（三）行政程序前置失當

根據(jù)1997年刑法典原第288條的規(guī)定“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”這一行政程序是構成擾亂無線電管理秩序罪的必要條件，行為人只有在其非法實施擾亂無線電管理秩序行為“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”這種程序限制的情況下方可成立本罪，亦即行為人對“責令停止使用”的行政處罰不予執(zhí)行是該罪成立的前置條件。這一前置性規(guī)定雖然能夠提前制止非法擾亂無線電管理秩序行為造成的危害，防止不法行為進一步升級，符合我國違法制裁“二元化”模式，一定程度上實現(xiàn)了行政處罰與刑事制裁的有機銜接，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。但是這一前置性行政程序在司法實踐中障礙重重，日益暴露出諸多弊端：其一，在現(xiàn)實的司法實踐中，相當一部分非法使用無線電頻率的個人或單位往往具有很強的流動性或隱蔽性。譬如，一些不法分子將“偽基站”設備安裝在汽車里面非法使用，極輕易地流動到人流密集區(qū)或商業(yè)繁華區(qū)，這些違法行為人則可能是遠程遙控無線電（站），嚴重干擾公用電信網(wǎng)絡信號，危及公共安全。然而，行政機關對之卻難以查處，即使查找到隱藏的無線電設備，也可能找不到該不法行為人，更難以責令其停止使用，缺少這一行政前置程度何談將其入罪化？其二“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”這一行政前置性程序原本起到拔高刑法啟動門檻，限縮犯罪圈進而保障人權的功能，但卻成了一些不法分子規(guī)避法律的屏障。行為人非法擾亂無線電管理秩序行為，不管其后果如何嚴重，只要是第一次被查處，未經(jīng)“責令停止使用”的行政處罰就不會構成犯罪，在被“責令停止使用”之前大肆非法使用，或者以不斷更換行為人身份的方式繼續(xù)非法使用，這便陷入一種難以自拔的怪圈：行政執(zhí)法人員發(fā)放的責令停止使用通知書為數(shù)不少，而非法擾亂無線電管理秩序行為卻有增無減，最終導致刑事立案的寥寥無幾，因為不法分子獲得的收益遠超于其違法成本。其三，網(wǎng)絡信息時代下，無線電管理秩序越來越成為國家和社會一種重要的特殊秩序，它關系到公民個人信息安全、公共安全乃至國防安全，一旦實施而造成的損失將無法彌補。一些不法行為被行政機關查處時往往都已經(jīng)造成更為嚴重的后果，行為的社會危害性較大，再以“責令停止使用后拒不停止使用”的程序性限制已不足以防止其社會危害性，反而是放縱了此類違法犯罪行為，極不適應于網(wǎng)絡數(shù)字化時代的需要。其四，從行政執(zhí)行效果上來說，行政監(jiān)管部門往往存在執(zhí)法人員短缺、經(jīng)費不足等不利條件，對非法使用無線電頻率行為查處不利，加之懶政怠政、保護傘庇護等現(xiàn)實因素，現(xiàn)實中造成了一些非法擾亂無線電管理秩序行為的違法犯罪暗數(shù)，這就嚴重制約了行政處罰程序的啟動，從而阻塞了刑事司法的介入。

（四）刑事責任配置過低

1997年刑法典中，立法者將擾亂無線電管理秩序罪所承擔的刑事責任只配置了一個法定刑幅度，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。顯然采取的是單一而又較低的法定刑幅度，刑罰配置明顯偏輕。從本罪的社會危害性來看，隨著網(wǎng)絡信息時代的來臨，無線電技術的應用更加廣泛，非法擾亂無線電管理秩序的行為急劇上升，其行為方式多種多樣，而造成的社會危害性也大有差異，嚴重威脅到人們的生產、生活或科研，危及到公共安全、社會安全乃至國家安全。然而，對此類犯罪行為法定最高刑卻只能是三年以下有期徒刑，無法應對復雜多樣的違法犯罪行為，而且對于那些社會危害性更為嚴重的行為，單一而又偏低的法定刑幅度難以與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應；從本罪與其最接近的犯罪即破壞廣播電視設施、公用電信設施罪相比較來看，立法者為后者設置了兩個法定刑幅度，對于基本犯，處3年以上7年以下有期徒刑，而對于結果加重犯，處7年以上有期徒刑。顯然這樣的法定刑配置遠重于擾亂無線電管理秩序罪的最高3年有期徒刑，可謂天壤之別。既如此，刑罰的懲治和威懾功能大為削弱，無法有效打擊嚴重擾亂無線電管理秩序的行為，反而會助長非法擾亂無線電管理秩序行為的滋生。

二、擾亂無線電管理秩序罪立法窘境的消解

（一）《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪的修訂

基于上述立法窘境，結合現(xiàn)實實踐中出現(xiàn)的具體情形，《刑法修正案（九）》第30條將本罪作了重大修改，具體而言，主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，刪去“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用”的構成要件，不再成為構成擾亂無線電管理秩序罪的前提條件，行政處罰亦不再作為本罪的前置性處理程序。這與其說是立法技術成熟的表現(xiàn)，不如說是立法進一步嚴密法網(wǎng)的彰顯，不僅降低了本罪的入罪門檻，從而彌補了法律漏洞，而且有利于對本罪的司法認定，加大了對我國無線電頻譜資源的保護力度。

第二，由“結果犯”轉向“情節(jié)犯”，即將“造成嚴重后果的”修改為“情節(jié)嚴重的”，有利于適應社會實踐中案件的復雜多樣性，起到提前保護法益的作用。并且相應地調整了非法擾亂無線電管理秩序行為方式的罪狀表述，不僅將“占用頻率”修改為“使用無線電頻率”，而且將“干擾無線電通訊正常進行”修改為“干擾無線電通訊秩序”，進一步明確了非法擾亂無線電管理秩序的行為方式，從而減少了理論上的模糊和實踐上的紛爭。修訂后的擾亂無線電管理秩序罪明確了兩類行為，并且這兩類行為構成犯罪均需要充足“情節(jié)嚴重”的程度。

第三，增加了一個加重的量刑檔次?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?997年刑法典第288條擾亂無線電管理秩序罪在“情節(jié)嚴重”的基本犯之后，又增設了“情節(jié)特別嚴重”的加重犯之規(guī)定，并配置了相應兩個檔次的法定刑幅度，使本罪的法定最高刑由3年有期徒刑一次性提升到15年有期徒刑。很明顯，加大了刑法對此類犯罪的懲治力度，從而提升了本罪的威懾效應。

（二）《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪修改理念的轉換

《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪的修改是在現(xiàn)代社會發(fā)生巨大變革、風險社會漸行漸近，需要刑事立法轉型的大背景下做出的立法審視，體現(xiàn)了我國在社會轉型期立法活動向縱深發(fā)展和立法理念逐步轉變之演進，一定程度上實現(xiàn)了從結果犯向行為犯的轉變。endprint

毋容置疑，網(wǎng)絡數(shù)字時代的到來正悄無聲息地助推風險從幕后緩緩邁向前臺。晚近以來，現(xiàn)代社會是一個典型的風險社會，蘊含的風險無處不在，無處不有，風險不斷擴散并逐步融入人們的日常生活而成為現(xiàn)代社會難以割舍的組成部分。風險不僅給人們開辟了較為廣闊的自由選擇空間，同時也給人們帶來了前所未有的諸多隱患，并滲透著不確定性的危險，即風險的遠程效應和結果的不可預測性，使得一些危害人身和財產安全的危險大幅度增加。然而，這些具有侵害法益危險的行為，我們還必須如影隨形，因為它們不僅對社會的發(fā)展具有有用性與必要性，而且對于現(xiàn)代人的生活不可或缺。所以，即使這種行為有侵害法益的危險或結果，這種行為在一定范圍內也應當允許，如果禁止所有的危險行為，社會發(fā)展將停滯不前，這就是被允許的風險理論。因此，在風險社會情勢下，大量的日常行為都附隨著對他人法益侵害的危險或風險，甚至于大量的魯莽地對待法益或有意識地冒不正當風險的行為與心態(tài)也形同尋常。那么，刑法面對控制風險的治理在立法轉型上作何調適？刑法無法簡單地以風險最小化或根除風險作為追求目標，而只能設法去控制不可預測的風險，盡量放任被允許的風險或公正地分配風險，做到有的放矢。既如此，刑法中危險犯或行為犯將大量存在，而結果犯勢必日漸式微。

人類逐步邁向工業(yè)社會以后，同時也步入瞬息萬變的信息社會，無線電技術的廣泛應用大大促進了移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)等新一代信息技術產業(yè)的發(fā)展，這些新技術在帶給人們諸多便利的同時也促發(fā)了諸多風險，使得意想不到的風險不斷凸顯，風險的擴散化與日常化不斷推進。與此相應，犯罪的形勢與樣態(tài)也會作與以往不同的演變：一是抽象危險犯、持有犯與行為犯將遠超結果犯而在刑法中大量涌現(xiàn)，在這些犯罪中，“結果”已不再是犯罪構成的必備要素，結果在刑法體系中的重要性明顯下滑；二是刑法中不斷出現(xiàn)很多不以危害結果為犯罪構成條件或犯罪既遂條件的犯罪：三是在某些以危害結果為犯罪構成要素的犯罪中，結果的要素逐步被剔除，其結果的意義已不再是刑事歸責的根據(jù)和基礎，僅在于作為啟動刑罰權的條件或限制刑罰權的射程范圍；四是自然犯與法定犯存在動態(tài)的相對性，原來在數(shù)量上占絕對優(yōu)勢的傳統(tǒng)的自然犯將逐步被法定犯所僭越。相對于自然犯，法定犯存在領域廣泛，行為所涉及的關系更加復雜多樣，于是，傳統(tǒng)的“自然犯時代”逐步邁向“法定犯時代”。

犯罪的形勢與樣態(tài)的變化必然會引發(fā)一系列傳統(tǒng)刑法理論的變革，刑法在承繼追求報應的同時更加關注風險的控制。首先，在刑事立法中，結果犯所占比例將大幅度下降，而法定犯所占比例將不斷飆升，立法者多采行為犯模式來設計罪刑規(guī)范，以彰顯刑法的預防機能；其次，刑法介入法益保護的前置化明顯，作為結果的危害已不再是刑法視閾所關注的重心：最后，刑事懲罰的歸責基底愈發(fā)不倚重于現(xiàn)實的危害結果，而取決于具有危險性的不法行為本身。

然而，刑法圈與公民自由權始終處于一種此消彼長的反比例關系，無論是罪名的擴展抑或是新罪名的增設，還是刑罰的擴張，都意味著刑法圈的膨脹和公民自由權的限縮，因而必須理性地處理好兩者的完美平衡，使得刑法不僅是善良人的大憲章，同時亦是犯罪人的大憲章。從犯罪圈大小與刑罰程度的有機組合和比例搭配來看，我國的刑法結構在順應刑罰輕緩化的發(fā)展趨向下逐步邁向“嚴而不厲”，注重進一步嚴密刑事法網(wǎng)，下沉某些具體犯罪的入罪門檻，刑事立法模式顯示出由結果本位向行為本位的轉向。從《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪所作的重大修訂中便可感知，修訂后的擾亂無線電管理秩序罪不僅消去了“經(jīng)責令停止后拒不停止”的前提條件，使得行政處罰不再作為追究刑事責任的前置性程序，而且將“造成嚴重后果”的犯罪結果修改為“情節(jié)嚴重”的行為，增設了“情節(jié)特別嚴重”的加重行為，這些均表明了刑事立法由結果本位逐步向行為本位的華麗轉身。因為在現(xiàn)代無線電技術發(fā)達的情勢下，非法擾亂無線電管理秩序行為往往具有很強的隱蔽性、靈活的流動性和潛在的危險性，一旦實施所造成的嚴重危害無可挽回。如果對本罪再堅持結果本位的設罪模式，其行為所蘊含的潛在危險一旦變?yōu)楝F(xiàn)實的危害，會嚴重侵害到公民的個人信息安全，甚至嚴重危害到公共安全、航空安全乃至國防安全。相反，在本罪由結果犯轉向行為犯之時，也就意味著實現(xiàn)了刑法保護法益的早期化，使刑法提前介入，在嚴重危害結果尚未呈現(xiàn)出來的時候，果斷懲治非法擾亂無線電管理秩序行為，能夠更好地保護法益。

三、修訂后的擾亂無線電管理秩序罪需要理清的若干問題

（一）行為方式的正確理解

《刑法修正案（九）》第30條將擾亂無線電管理秩序罪修改為：“違反國家規(guī)定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的……”那么，對修訂后本罪的行為方式應該如何準確理解是一個亟待解決的問題。有論者認為，修訂后的擾亂無線電管理秩序罪包含以下幾類違法行為：擅自設置、使用無線電臺（站），情節(jié)嚴重的；擅自使用無線電頻率，情節(jié)嚴重的；干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的；擅自設置、使用無線電臺（站），干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的；擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的。對此筆者并不予認同。根據(jù)刑法規(guī)范文本表述的特點和規(guī)律，慣常以“……的，處……”的規(guī)定模式描述罪刑規(guī)范，其中語句之間有逗號隔開，整個表述為一個意思的完結。本罪中兩類行為方式用“或者”連接，緊接著的“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的”，實際上是擾亂無線電管理秩序罪行為方式所共有的構成犯罪的要件?；诖?，本罪在客觀方面表現(xiàn)為：一是違反國家規(guī)定，主要是指行為人違反了國家《無線電管理條例》等有關無線電臺（站）或頻率設置或使用的規(guī)定。因為本罪屬于法定犯，同時具備行政不法與刑事不法兩種屬性，而行政不法是刑事不法的前提和基礎，刑事不法是行政不法在刑法上的法律后果；二是實施了擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率的行為。可見，本罪的行為方式因侵犯的犯罪對象不同而分屬于兩類違法行為；三是實施了上述違法行為還必須達到“干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重”的程度。endprint

作這樣的理解是基于以下法理根據(jù)：其一，作上述理解符合法律用語表述的習慣。雖然漢語用語不可避免會產生一定的歧義，但人們在長期的實踐過程中已經(jīng)習慣于一定的用語表達，并已約定俗成：其二，作上述理解有利于限縮本罪的行為方式，防止不當?shù)財U大處罰范圍；其三，作上述理解符合體系解釋的基本要求。刑法條文需要刑法解釋來達致通向司法適用的坦途，基于體系解釋的目的來闡釋刑法條文的法律意義時，不僅需要關注刑法條文本身所涵攝的意義，而且需要關照刑法文本內部之間的體系關系，甚至于需要關照刑法文本與其他法律文本之間的體系關系，以便使刑法解釋達致刑法文本內部乃至整個法律體系之間的和諧一致。從體系解釋角度來看，作上述理解是與刑法分則諸多具體罪名像非法采礦罪等的行為方式具有一致性，符合同類解釋規(guī)則。

（二）“情節(jié)嚴重”的準確把握

修訂后的擾亂無線電管理秩序罪由原來的結果犯轉換為情節(jié)犯，這是本罪內在構造的一大變化。我國刑法分則有許多條文在對某種具體犯罪罪狀描述中使用了“情節(jié)嚴重”，其意義不外乎兩種情形：一是作為構成要件的“情節(jié)嚴重”；二是作為法定刑升格條件的“情節(jié)嚴重”。對于前者，某種行為只有達到或超過“情節(jié)嚴重”的程度才成立犯罪；而對于后者，只要實施某種行為并符合相應的構成要件就可以成立犯罪，而“情節(jié)嚴重”只是法定刑升格條件的依據(jù)或從重處罰的情節(jié)。不難看出，擾亂無線電管理秩序罪應該屬于前者，將“情節(jié)嚴重”作為其構成要件的程度標準，也即情節(jié)犯。這里的“情節(jié)嚴重”，是對某種行為應受刑罰處罰程度的社會危害性的綜合性評價，它涉及到犯罪構成的客體、主體、客觀方面和主觀方面等內容，并非獨立于犯罪構成諸要件之外的他面呈現(xiàn)。那么，這就不得不進一步思考以下兩個問題。

問題之一是如何看待擾亂無線電管理秩序罪的“情節(jié)犯”？我國刑法分則很多條文都規(guī)定了“情節(jié)嚴重”，并將其作為某些個罪的構成要件，這種慣常的刑事立法例曾受到一些學者的質疑。有學者早就指出，我國刑法分則條文中隨處可見的“情節(jié)嚴重”，其內涵和外延都極為含糊，它不僅是區(qū)分罪與非罪的界限，而且也是區(qū)分重罪與輕重的界限，那么其含義為何，完全取決于司法人員的自由裁量，而普通民眾則無從知曉，是立法粗疏的一種表現(xiàn)。然而，在筆者看來，刑法以“情節(jié)嚴重”而設置的情節(jié)犯既不是立法粗疏，也不是立法失誤，而是立法技術高明的一種體現(xiàn)。其一，“情節(jié)嚴重”具有一定韌性，能夠適應復雜多變的社會生活，避免法律的朝令夕改，維護法律的安定性。盡管這種規(guī)定模式具有一定的模糊性，但它并不等于含混性。其實，模糊性是伴隨著事物的復雜性而無法精確描述產生的，使之能夠適應不斷發(fā)展變化的形勢而具有生命力：其二‘情節(jié)嚴重”的規(guī)定模式雖然具有一定的抽象性，這亦不同于立法的粗疏性。任何法律的規(guī)定都無法窮盡千姿百態(tài)的具體事實，而法律語言所要求的簡約性也無法做到事無巨細。實際上法律規(guī)定的越具體，其漏洞之多也就越突出。合理地運用“情節(jié)嚴重”的規(guī)定模式，不僅可以避免法律表述的冗長而符合法律文本的簡約價值，而且可以使司法人員乃至普通民眾了解、學習和掌握：其三‘情節(jié)嚴重”的規(guī)定模式可以給司法人員預留一定的自由裁量空間，更加能夠維護個案的公平正義；其四“情節(jié)嚴重”的規(guī)定模式并不是無從探知，它可以依靠司法人員對法律的解釋予以適用。

問題之二是如何把握修正后的“情節(jié)嚴重”？“情節(jié)嚴重”的設定模式巧妙地繞開了社會上非法擾亂無線電管理秩序現(xiàn)象的復雜多變和不確定性，以及立法無法預見的諸多困擾，立法者適用“情節(jié)嚴重”這種模糊性和抽象性的規(guī)定模式能夠使法律應對復雜的現(xiàn)象和變化的形勢。但這樣的立法模式，刑事立法之后，與之相適應的司法解釋和典型案例歸類等方面的任務將會很繁重，而且適用法律的司法人員需要經(jīng)常學習和吸納這方面的研究成果。那么，如何認定“情節(jié)嚴重”是《刑法修正案（九）》頒行之后一個不容忽視的問題。

對于“情節(jié)嚴重”的認定標準，筆者認為可以采取兩種方式予以判定。

其一，通過“兩高”發(fā)布的司法解釋予以明確。結合無線電管理執(zhí)法和司法實踐，適時地頒布司法解釋以概括或列舉式對“情節(jié)嚴重”作如下認定：一是概括或列舉在行為方式上起主要作用而提升社會危害性的情形。如有聚眾、組織、策劃、煽動、教唆，或不聽勸阻，或威脅、毆打或暴力阻礙行政執(zhí)法人員等情形；因非法設置、使用無線電技術、設備或方法等因素而導致的現(xiàn)實危險，足以危及到國家安全、軍事安全或公共安全等情形：二是概括或列舉因違法行為的地點重要而提升社會危害性的情形。如非法擾亂國家軍事或國防工程設施等無線電頻譜，危及到國防安全，非法擾亂機場、港口、鐵路、軌道交通或國家重要工業(yè)區(qū)、重要景區(qū)、國家機關等無線電頻譜，危及到公共安全的：三是概括或列舉因違法行為地的環(huán)境條件惡化而提升社會危害性的情形。如在發(fā)生地震、山洪、疫情或暴風雪等自然災害和重大突發(fā)事件的時候非法擾亂無線電管理秩序等；四是概括或列舉因對抗行政處置而提升社會危害性的情形。如兩年內因違反國家規(guī)定，非法擾亂無線電通訊秩序，受到兩次以上行政處罰，又實施該類行為的；五是概括或列舉因違法行為嚴重侵犯公民通信權而提升社會危害性的情形。如非法設置、使用“偽基站”、“黑廣播”、移動通信干擾器、衛(wèi)星通信干擾器等設備干擾公用電信或公共廣播電視網(wǎng)絡信號，造成一定數(shù)量用戶通信中斷一定時間的；六是與前列行為相當?shù)钠渌楣?jié)嚴重的情形。

其二，通過“兩高”不斷頒布指導性案例予以規(guī)范。最高人民法院從2009年6月1日起就在全國法院系統(tǒng)開展量刑規(guī)范化試點工作，并不斷頒布指導性案例。毫無疑問，這是一項非常有現(xiàn)實意義的改革。譬如，最近幾年最高人民法院針對危害食品安全犯罪陸續(xù)頒布了一些指導性案例，2011年，一次性頒布4起危害食品安全犯罪指導性案例，2013年，公布5起危害食品安全犯罪典型案例。這對于促進危害食品安全犯罪的量刑規(guī)范化有著極其重要的作用。那么“兩高”何不嘗試頒布一些有關擾亂無線電管理秩序罪方面的指導性案例？如果有“兩高”對擾亂無線電管理秩序罪指導性案例的公開發(fā)布，能夠供各級司法機關的法官、檢察官以及律師、研究者和全國公民閱讀與查詢，會逐步形成一種“市場”，在這個“市場”中，法官、檢察官、律師、學者及普通公民可以輕松地查詢非法擾亂無線電管理秩序犯罪案件的“報價單”。這些“報價”最初可能不太好把握，甚至不可思議，但經(jīng)過一段時間的磨合，在這個“市場”中就會逐步形成“行價”。因為法官等研究指導性案例，就是一種學習、參考和借鑒的過程，最終會潛移默化地內化于心，同種情況、類似情況的非法擾亂無線電管理秩序犯罪案件就會得到大致相同的處理。不僅如此，還有該案件的當事人、律師、媒體、學者以及普通公民同樣會對這些“報價”感興趣，而且會用這些指導性案例的“報價”來評判、權衡新的裁判。一旦兩者差別懸殊，上訴、質疑、輿情等這些壓力便撲面而來，這實際上又從另一側面促使法官盡顯量刑規(guī)范化，同案不同判的現(xiàn)象必將越來越少。因而，指導性案例可以使得“情節(jié)嚴重”有章可循，不僅可以實現(xiàn)同案同判，而且也能夠提升法官的工作效率。除此之外還有意外的“收獲”，在這個“市場”中，還能夠減少案件審理過程中的不正當交易行為，一旦在形成“行價”的“市場”中冒出一份“另類”的異常裁判，必然會引發(fā)更為嚴厲的公眾聲討。endprint

“情節(jié)嚴重”有了進一步認定標準之后“情節(jié)特別嚴重”自然更為容易把握，它是在“情節(jié)嚴重”的基礎上進一步加大社會危害性的升格性情節(jié)。

（三）本罪與相關罪名的界分與競合

擾亂無線電管理秩序罪最為接近的罪名是破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，兩罪的界分主要在于：其一，前罪隸屬于妨害社會管理秩序罪，而后者隸屬于危害公共安全罪，因而前罪侵犯的法益是國家對無線電通訊的管理秩序，后者侵犯的法益則是公共通訊、傳播的公共安全：其二，前罪侵犯的對象是無線電臺（站）和無線電頻率，而后罪侵犯的對象則是正在使用中的廣播電視設施和公用電信設施；其三，前罪的客觀方面表現(xiàn)為擅自設置、使用無線電臺（站）或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的行為，而后罪表現(xiàn)為破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的行為。

雖然兩罪在理論上的區(qū)別較明顯，但在司法實踐中是可以競合的，因為在破壞廣播電視設施、公用電信設施罪中，其破壞行為可以表現(xiàn)為直接對有關設施進行毀損，也可以表現(xiàn)為采取像截斷線路等方法使有關設施無法正常工作，無論怎樣，都有可能干擾無線電通訊秩序，危及公共安全，且達到情節(jié)嚴重的程度。這就會出現(xiàn)一個行為觸犯兩個不同罪名的情形，也即想象競合犯，從一重處罰。譬如，近些年來對于使用“偽基站”設備的違法犯罪活動，在司法審判中適用了破壞公用電信設施罪，而有些案件卻適用了擾亂無線電管理秩序罪，還有部分案件一審適用的是破壞公用電信設施罪，而二審卻改判為擾亂無線電管理秩序罪?？梢?，兩罪在司法適用中往往糾纏在一起，需要進一步厘定。實際上，不只是發(fā)生這兩個罪名競合的問題，亦有其他罪名競合的情形。譬如，一些不法分子使用“偽基站”設備是為自身經(jīng)營的產品或活動發(fā)送廣告或是從事廣告代發(fā)活動或搜索公民信息，還有一些不法分子利用“偽基站”設備從事詐騙活動或者進行考試作弊等。對于這些不法行為可以牽連犯進行處理，其方法行為可能觸犯了擾亂無線電管理秩序罪或非法經(jīng)營罪等，而目的行為則觸犯了虛假廣告罪、侵犯公民個人信息罪、詐騙罪、組織考試作弊罪等罪名，可擇一重罪處罰。這在2014年“兩高”及公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法辦理非法生產銷售使用偽基站設備案件的意見》中足以印證，該意見明確了非法生產、銷售、使用“偽基站”違法犯罪活動，可以破壞公用電信設施罪、非法經(jīng)營罪、擾亂無線電管理秩序罪等8項罪名追究其刑事責任。

四、結語

在現(xiàn)代社會，作為國家的一種重要無形資源，無線電被廣泛應用于各個領域，在不斷出現(xiàn)新情況、新問題的情勢下，加強對無線電頻譜資源的刑法保護，無疑具有重大的積極意義。顯而易見，我國1997年刑法典第288條規(guī)定的擾亂無線電秩序罪在立法上存在明顯的弊端，不能適應當前司法實踐的需要。立足于我國治理破壞無線電管理秩序行為的現(xiàn)實需要，《刑法修正案（九）》對擾亂無線電管理秩序罪作了科學合理的修正，并在立法理念上實現(xiàn)了從結果犯到行為犯的華麗轉身。相應的司法解釋的跟進和司法實踐的不斷推進，對有效治理妨害無線電管理秩序行為必將產生積極的預防作用。

（編輯：劉仲秋）endprint