社會(huì)治理需要軟法保障

張淑芳上海財(cái)經(jīng)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

對(duì)于社會(huì)治理而論，軟法所起的保障作用是硬法所不能取代的，這既是由社會(huì)治理的特性決定的，也是由軟法的法律定位所決定的。社會(huì)治理中軟法保障的作用主要表現(xiàn)為下列方面。

以軟法形成社會(huì)治理新秩序。社會(huì)管理的概念中，社會(huì)秩序是由行政高權(quán)主導(dǎo)而形成的，而在社會(huì)治理的理念之下，行政高權(quán)越來(lái)越淡化，取而代之的是諸多社會(huì)主體共同對(duì)社會(huì)過(guò)程的影響，它們能夠形成新的行政法關(guān)系，進(jìn)而形成與傳統(tǒng)社會(huì)秩序所不同的新的社會(huì)秩序。而社會(huì)秩序的形成往往取決于某種行為規(guī)則的狀況，即是說(shuō)，一定的行為規(guī)則形成一定社會(huì)秩序。在社會(huì)管理的模式之下，能夠形成社會(huì)秩序的行為規(guī)則大多是剛性的，而在社會(huì)治理的模式之下，形成社會(huì)秩序的那些規(guī)則則發(fā)生了深刻變化，傳統(tǒng)的剛性行為規(guī)則在社會(huì)治理中只能夠形成一部分社會(huì)秩序，而不能夠包括社會(huì)秩序的全部。換言之，社會(huì)治理理念之下新的社會(huì)秩序形成的基礎(chǔ)性規(guī)則已經(jīng)不是原來(lái)的剛性規(guī)則，而是現(xiàn)在的柔性規(guī)則。這些柔性規(guī)則有的存在于民間，有的存在于傳統(tǒng)，有的可能存在于域外等。

以軟法對(duì)硬法的調(diào)控進(jìn)行補(bǔ)充。在社會(huì)管理的傳統(tǒng)理念之下，硬法的調(diào)控就足以使社會(huì)過(guò)程有序化。而社會(huì)治理的新模式則使得硬法是調(diào)控社會(huì)的法現(xiàn)象之一，軟法必須對(duì)硬法的調(diào)控進(jìn)行必要的補(bǔ)充。我們注意到，我國(guó)有關(guān)依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)就強(qiáng)調(diào)了軟法在社會(huì)治理中對(duì)硬法的補(bǔ)充作用。由此可見(jiàn)，軟法雖然有著獨(dú)立的內(nèi)涵和相對(duì)獨(dú)立的調(diào)控方式，但軟法也不能夠完全離開(kāi)硬法而存在，它對(duì)硬法的調(diào)控可以進(jìn)行補(bǔ)充、完善和修正。這是軟法保障的另一個(gè)重要涵義。

以軟法契合社會(huì)過(guò)程。社會(huì)治理過(guò)程可以有兩種模式：一種是自上而下的模式，即率先設(shè)定治理大前提進(jìn)而向下演繹的模式；另一種是由社會(huì)主體進(jìn)行自由選擇，國(guó)家治理主體僅僅認(rèn)可這種選擇并使治理呈現(xiàn)出自下而上的邏輯過(guò)程。目前諸多法治發(fā)達(dá)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)的社會(huì)治理、政治的社會(huì)治理和法律的社會(huì)治理方面都傾向于第二種模式。我國(guó)將社會(huì)管理的概念升華為社會(huì)治理的概念實(shí)際上也包含著對(duì)傳統(tǒng)模式進(jìn)行新的選擇和考量的內(nèi)涵，即對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的治理模式要作些微調(diào)整，也意味著對(duì)第二種模式的默許和認(rèn)可，這從中共十八屆三中全會(huì)的決定可以得到佐證。新的歷史條件下的社會(huì)治理是多元性的社會(huì)治理，是以技術(shù)規(guī)則、自然規(guī)則和社會(huì)規(guī)則逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位的社會(huì)治理，整個(gè)社會(huì)過(guò)程所呈現(xiàn)的就是由原來(lái)的人為設(shè)計(jì)到現(xiàn)在的自然發(fā)展的理性運(yùn)行過(guò)程，顯然，與這個(gè)過(guò)程能夠契合的只能夠是軟法而非硬法，軟法在社會(huì)治理中的保障意義便由此得到了體現(xiàn)和證明。

以軟法對(duì)社會(huì)治理行為超前指導(dǎo)。在社會(huì)管理中，行政行為以及其他公法主體的行為是最主要的行為范疇，也是能夠左右社會(huì)管理過(guò)程的主要行為方式。而社會(huì)治理的概念則使得與之相適應(yīng)的行為也發(fā)生了深刻變化，社會(huì)治理中相關(guān)主體的行為由于主體的多元性而使得這些行為也是多元的。例如，在社會(huì)管理中我們還不曾嘗試行政主體和其他社會(huì)主體進(jìn)行合作治理，然而，在新的社會(huì)治理背景下，合作治理則成了行政法治過(guò)程的主流，合作治理的適用范圍越來(lái)越廣。我們可以將合作治理視為新的治理機(jī)制和制度，但從整個(gè)治理的過(guò)程來(lái)看，合作治理是一種新的治理行為，是公法運(yùn)行所出現(xiàn)的新的行為方式，而公法中的硬法要對(duì)諸種新的行為方式進(jìn)行指導(dǎo)具有天然的缺陷。軟法卻能夠?qū)ι鐣?huì)治理中的新的行為進(jìn)行超前指導(dǎo)，這其中的行政法原理是非常清楚的。