潘惠展

摘 要：反向混淆是一種新型的商標(biāo)侵權(quán)形式，它不僅會使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，而且會損害在先商標(biāo)人的信譽(yù)，是由美國法院通過對相關(guān)判例的提煉而來的。雖然我國商標(biāo)法中并未明確規(guī)定反向混淆，但在司法實(shí)踐中，此類案件一旦出現(xiàn)就紛繁復(fù)雜。如何認(rèn)定反向混淆的構(gòu)成要件成為學(xué)術(shù)界、司法實(shí)務(wù)界探討的新的問題。本文擬從商標(biāo)在后使用者的市場地位必然強(qiáng)于在先使用者，不以商標(biāo)在后使用者的主觀惡意為構(gòu)成要件，消費(fèi)者對二者的商品來源發(fā)生混淆并切實(shí)造成了危害后果，二者的商品或服務(wù)存在相同或相似等構(gòu)成要件進(jìn)行分析，并期望能對完善我國商標(biāo)立法提出借鑒意義。

關(guān)鍵詞：反向混淆；商標(biāo)侵權(quán)；正向混淆

一、反向混淆的概念

“反向混淆”并不是傳統(tǒng)商標(biāo)法律制度中的概念，它是由上世紀(jì)70年代美國法院通過若干相關(guān)案例提煉而來，是指在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費(fèi)者會誤認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為二者之間存在某種贊助或認(rèn)可的聯(lián)系。

《聯(lián)邦德國商標(biāo)法》第31條規(guī)定，適用本法中的規(guī)定，并不因商標(biāo)在形式上的差異（文字商標(biāo)或圖形商標(biāo)），也不因商標(biāo)在其他方面有所改變，而受到影響。商標(biāo)、紋章、姓名、商號，與商品上的其他標(biāo)志，不論以何種方式改變，只要足以在交易中引起混淆，均不影響本法的適用?？梢?，各國對混淆的使用不局限在狹義的商標(biāo)上。

二、反向混淆的構(gòu)成要素

1.商標(biāo)的在前使用者的市場地位必然要弱于在后使用者

遵循反向混淆的“反向”之本義，消費(fèi)者看到兩個標(biāo)志會產(chǎn)生原告的產(chǎn)品可能來源于被告，或者原告與被告之間存在許可、贊助等某種合作關(guān)系等錯誤認(rèn)識。對美國有關(guān)反向混淆的判例和我國“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案進(jìn)行分析，不難看出都是處于強(qiáng)勢地位的企業(yè)都對處于相對弱勢的在先商標(biāo)權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)行為。

如何區(qū)分企業(yè)的知名度，可以從如下幾個方面來考慮：在反向混淆的經(jīng)典案例中，侵權(quán)者大多數(shù)都是相關(guān)行業(yè)的龍頭老大，其知名度、實(shí)力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于商標(biāo)的在先使用者，在市場上充斥著大量的產(chǎn)品并擁有豐富的市場資源的大公司。而在先商標(biāo)使用者一般屬于中小企業(yè)，在市場上籍籍無名或者影響較小。

2.不以商標(biāo)在后使用者存在惡意為必要條件

在反向混淆中，認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)采取嚴(yán)格結(jié)果責(zé)任原則，不應(yīng)以侵權(quán)人主觀上是否存在惡意為要件，盡管在后商標(biāo)使用者往往心存惡意。如果侵權(quán)人不知在先使用者已經(jīng)注冊商標(biāo)，但客觀上卻造成了反向混淆的結(jié)果，毫無疑問這種侵權(quán)也應(yīng)受到法律的懲戒。商標(biāo)反向混淆強(qiáng)調(diào)的就是在注冊商標(biāo)所有人在市場中所擁有的獨(dú)立身份并開拓自己的市場份額，因此被告是否存在惡意不影響反向混淆的成立。

3.消費(fèi)者對商標(biāo)在先使用者與在后使用者的商品來源發(fā)生混淆，并切實(shí)造成了危害結(jié)果

在反向混淆中，要求消費(fèi)者確實(shí)就商品來源發(fā)生混淆，并且造成了危害結(jié)果。這種危害不同于正向混淆，不再是利用原告的聲譽(yù)和強(qiáng)大的市場占有率來搭售自己的商品，而是擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的商標(biāo)在后使用者企圖將在先使用者的商標(biāo)占為己有，從而壓縮商標(biāo)在先使用者正常運(yùn)行的品牌空間。所以對那些渴望通過建立自己的品牌把企業(yè)做大做強(qiáng)的中、小企業(yè)的品牌價值將造成抑制，使其受到利益損失。無論基于何種原因，只要造成了消費(fèi)者混淆，并且給在先商標(biāo)使用者的利益造成了損失，在后商標(biāo)使用人都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4.在先商標(biāo)使用者與在后商標(biāo)使用者的商品或服務(wù)存在近似或相近

商標(biāo)的宗旨在于制止商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)被非法利用造成消費(fèi)者認(rèn)知上的混淆。而造成消費(fèi)者對侵權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人的商品產(chǎn)生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服務(wù)上存在相同或近似，或者至少要求兩者的產(chǎn)品存在相關(guān)性。

如果二者的商品或服務(wù)是不同類的，那么即使商標(biāo)被知名大企業(yè)所利用，也不會產(chǎn)生反向混淆的問題，而是會發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)中的另一個問題——反淡化。提起蘋果人們一般都會聯(lián)想到電腦、手機(jī)等，絕對不會想到這是個服務(wù)品牌。

三、反向混淆對完善我國商標(biāo)立法的借鑒

目前，反向混淆理論已經(jīng)被美國《反不正當(dāng)競爭法》（第三次重述）及美國專利商標(biāo)局的授權(quán)程序所認(rèn)可。在美國如果發(fā)生了反向混淆侵權(quán)，權(quán)利人也可以依據(jù)聯(lián)邦商標(biāo)法提起訴訟，可以依據(jù)各州的普通法提起訴訟，也可以依據(jù)聯(lián)邦的《反不正當(dāng)競爭法》提起訴訟，雖然當(dāng)事人可以有多種選擇，但是《美國商標(biāo)法》第16條又明確規(guī)定，如果申請注冊的商標(biāo)和他人已在先注冊的另一商標(biāo)非常相似，或者有人在該申請以前已經(jīng)提出申請，致申請人使用該商標(biāo)于其商品或服務(wù)上可能引起混淆、錯誤或欺騙者，專利局長可以宣布商標(biāo)注冊存在沖突。在申請和商標(biāo)注冊之間如后者的使用權(quán)已成為不可爭議的，不能宣布沖突。美國商標(biāo)法之所以如此規(guī)定是充分的考慮了消費(fèi)者在商標(biāo)認(rèn)知方面的認(rèn)同程度。

我國《商標(biāo)法》第五十二條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的?！逼渲械?項(xiàng)規(guī)定屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。這似乎是將正向混淆與反向混淆放在一起規(guī)范的，“藍(lán)色風(fēng)暴”案件也是直接依據(jù)的該條款。第5項(xiàng)所規(guī)定的“其他損害”依據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條的規(guī)定，指（1）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的；（2）故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

雖然我國《商標(biāo)法》并未明確規(guī)定反向混淆這一侵權(quán)模式，但是從我國的立法模式來看，我國的商標(biāo)立法并沒有明顯的漏洞，只是法官習(xí)慣于正向混淆，在行使自由裁量權(quán)時，不敢大膽的起用反向混淆這一概念。根據(jù)我國的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀和法官水平較低的現(xiàn)實(shí)，有必要在《商標(biāo)法》的司法解釋中明確這一侵權(quán)形式，為法官提供明確的法律依據(jù)。司法實(shí)踐中，反向混淆理論為法院解決紛繁復(fù)雜的商標(biāo)侵權(quán)新問題延伸了視野和空間，并提供了必要的參考坐標(biāo)，反向混淆理論將逐漸成為解決商標(biāo)侵權(quán)糾紛的重要理論。

參考文獻(xiàn)：

[1]王海英.商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆[J].《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2008年6期.