程玉龍

摘 要：先合同義務(wù)又稱”前合同義務(wù)”或”先契約義務(wù)”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應(yīng)負(fù)有的告知、協(xié)力、保護(hù)、保密等的合同附隨義務(wù)，其理論基礎(chǔ)應(yīng)是誠信原則。先合同義務(wù)的存續(xù)期間應(yīng)為締約過程，而締約過程應(yīng)限定為從要約生效至合同生效。當(dāng)事人一方違反先合同義務(wù)的行為即締約過失，因締約過失給對方造成損失時須承擔(dān)締約過失責(zé)任；締約過失責(zé)任因過失行為發(fā)生在締約過程中的不同階段而呈現(xiàn)兩種樣態(tài)，兩種責(zé)任樣態(tài)構(gòu)成要件相同，但責(zé)任行為表現(xiàn)形式和法律效力不同。類比于合同義務(wù)的產(chǎn)生及承擔(dān)的情形，從一般責(zé)任的來源、責(zé)任的訴及范圍以及責(zé)任承擔(dān)的方式來認(rèn)識先合同義務(wù)可以對締約過失責(zé)任有更清晰的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用；締約過失責(zé)任；責(zé)任類型

近年來，學(xué)界對先合同義務(wù)與締約過失責(zé)任的討論頗多，在一些基本問題上分歧較大。對先合同義務(wù)的精確界定和運(yùn)用也逐漸成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。

一、締約過失責(zé)任與其他責(zé)任之區(qū)別

1.締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，當(dāng)事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關(guān)系，因一方的過錯而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責(zé)任存在著密切的聯(lián)系，它們都是因合同結(jié)果不能實(shí)現(xiàn)而產(chǎn)生的責(zé)任。但兩者又存在明顯的區(qū)別。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同成立生效以后，由此導(dǎo)致的其責(zé)任基礎(chǔ)也不同，違約責(zé)任來源于對合同關(guān)系的破壞，前提條件是存在有效的合同關(guān)系，而締約過失責(zé)任來源于雙方為締結(jié)合同而進(jìn)行磋商時的信賴關(guān)系。所以，區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任首先要以合同是否成立為標(biāo)準(zhǔn)。

再者，從責(zé)任形式上來看，違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定，如當(dāng)事人可以約定違約后的損害賠償數(shù)額以及計(jì)算方法，也可以約定違約金、免責(zé)條款和事由；而締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，不能由當(dāng)事人自由約定。從責(zé)任形式上看，違約責(zé)任的形式涵括了實(shí)際履行、修補(bǔ)、替換、違約金、定金、損害賠償?shù)榷喾N形式，而締約過失責(zé)任只能以損害賠償作為其責(zé)任形式。

最后從損害賠償?shù)姆秶鷣砜?，違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在違約的情形下，當(dāng)事人若賠償了期待利益也就相當(dāng)于實(shí)際履行了合同，因此違約中通常用賠償期待利益來替代實(shí)際履行。而在締約過失責(zé)任的情形下，當(dāng)事人只能要求信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，這種信賴?yán)媸钱?dāng)事人受害方為締結(jié)合同所作出的付出和努力，是開始締結(jié)合同之前至受損時的變化，對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)也就相當(dāng)于將受害方當(dāng)事人的狀態(tài)恢復(fù)到開始締約之前。

2.締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

締約過失責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都是非合同責(zé)任，其請求權(quán)大小也是以造成的實(shí)際損害為前提。但同時兩者存在著明顯的區(qū)別。

首先，締約過失責(zé)任有著特定的產(chǎn)生條件。它必然是當(dāng)事人為了締結(jié)合同，開始進(jìn)行實(shí)際的磋商或者接觸，同時一方基于磋商的進(jìn)程對相對方產(chǎn)生了合理的信任，這種情況下對成立合同的信賴是構(gòu)成締約過失責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)。但侵權(quán)責(zé)任不需要以雙方存在任何關(guān)系為前提，只有在侵權(quán)行為發(fā)生時當(dāng)事人之間才產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系。所以，假如雙方當(dāng)事人在街道上發(fā)生交通事故而要求損害賠償，其請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。

其次，締約過失責(zé)任賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失，這種損失不是現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損壞滅失，是因?yàn)橄嘈藕贤瑫闪⒍a(chǎn)生的信賴?yán)娴谋粨p害。而侵權(quán)責(zé)任所保護(hù)的就不是信賴?yán)媪?，它所保護(hù)的是以物權(quán)、人格權(quán)等為典型的絕對權(quán)。信賴?yán)娌⒎且环N現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)，侵權(quán)行為是無法侵犯的，所以當(dāng)事人違背先合同義務(wù)不能根據(jù)侵權(quán)責(zé)任來追究。

二、締約過失責(zé)任的類型

關(guān)于締約過失責(zé)任的類型，我國《合同法》第42、43條做出了較為具體的規(guī)定：

1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

此類型是指當(dāng)事人一方根本沒有與對方訂立合同的目的，而與對方進(jìn)行談判，其真正目的是借磋商損害相對方利益。最典型的例子是甲欲破壞乙與丙的交易機(jī)會，以優(yōu)于丙的籌碼與乙進(jìn)行磋商，當(dāng)乙放棄與丙進(jìn)行交易以后，甲再推出與乙的磋商進(jìn)程。這里提到的惡意談判必須包括兩個方面：一是行為人主觀上沒有訂立合同的意圖；二是行為人主觀上要有給他人造成損害的目的和動機(jī)。根據(jù)民法意思自治原則，任何適格民事主體都有與他人訂立或者不訂立合同的自由，也就是說雙方當(dāng)事人都有權(quán)在合同締結(jié)之前停止磋商。但受誠實(shí)信用原則保護(hù)，一方對相對方主張締約過失，只要有足夠證據(jù)證明前面的兩項(xiàng)要素即可成立，而成立與否要依賴于對締約雙方主觀認(rèn)識的認(rèn)定。

2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

該種情形下，構(gòu)成締約過失的要素主要有三個：第一，欺詐方故意陳述虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況，也就是說欺詐者主觀上有欺騙對方的故意。第二，欺詐方客觀上實(shí)施了欺詐行為，這種欺詐行為可以是多種形式的，其本質(zhì)上就是欺詐方將欺騙相對方的主觀故意的外化。第三，受害方基于欺詐方的欺詐行為，對所要訂立的合同產(chǎn)生了錯誤的判斷或預(yù)期。在確定一方是否成立欺詐，關(guān)鍵在于確定一方當(dāng)事人是否有義務(wù)向另一方陳述某種事實(shí)，而此種事實(shí)的真假是否會給相對方帶來締約的錯誤預(yù)判和期待。

3.泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密

泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密包括三個方面的構(gòu)成要素：第一，當(dāng)事人必須知道所披露的信息是商業(yè)秘密。第二，對所知信息進(jìn)行泄露和不正當(dāng)使用。第三，行為人的泄露或不正當(dāng)使用給相對方造成損失。對此合同法明確規(guī)定責(zé)任承擔(dān)的前提是對對方造成損失，而反不正當(dāng)競爭法則直接用“負(fù)有保密義務(wù)”而確定了責(zé)任承擔(dān)的條件，此處兩者稍有不同。但通常來說，商業(yè)秘密的保密性是與經(jīng)濟(jì)利益直接聯(lián)系在一起的，一旦商業(yè)秘密被泄露或者不正當(dāng)使用，必然會給涉密主體帶來直接和間接的利益損害，所以行為人在泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密時，不以其主觀故意為前提。

4.其他違背誠實(shí)信用原則的行為

除前面提到的三種典型的締約過失類型之外，實(shí)務(wù)中還存在多種其他形式的締約過失類型，這些形式的締約過失也都是對正常締結(jié)合存在同阻礙或者妨害的情形。例如，經(jīng)營場所的保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)責(zé)任，締約雙方圍巾通知、協(xié)助等義務(wù)所造成的人身財(cái)產(chǎn)損害，無權(quán)代理等。

參考文獻(xiàn)：

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