雷電

好用的計算機軟件的編寫需要程序員投入大量的時間和精力，但是安裝盜版軟件僅需要幾分鐘的時間，因此盜版軟件的盛行，對權(quán)利人造成了很大的損害。而且由于使用盜版軟件的電腦，往往在涉嫌侵權(quán)人處保有，權(quán)利人的取證存在很大的難度。因此，面對目前猖獗的盜版現(xiàn)狀，權(quán)利人往往更傾向于采用技術(shù)手段來阻止盜版，而非司法手段來合理維權(quán)。

但從在先案例中我們可以看出，面對軟件侵權(quán)，權(quán)利人存在靈活適用的取證方式可供選擇。

案例1

（2006）民三提字第1號，北大方正公司、紅樓研究所與高術(shù)天力公司、高術(shù)公司計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛再審案。

本案中，為了取得相應(yīng)侵權(quán)證據(jù)，北大方正公司的員工以普通消費者的身份，與高術(shù)天力公司聯(lián)系購買KATANAFT-5055A激光照排機設(shè)備，并要求高術(shù)天力公司在該激光照排機配套使用的北大方正公司自備計算機上安裝方正RIP軟件、方正文合軟件。

對于公證的上述侵權(quán)證據(jù)，一審法院認(rèn)為，北大方正公司為了獲得高術(shù)天力公司、高術(shù)公司侵權(quán)的證據(jù)，采取的是“陷阱取證”的方式，該方式并未被法律所禁止，應(yīng)予認(rèn)可。

二審法院另查明，從2001年7月、8月間北京市國信公證處作出的現(xiàn)場公證記錄可看出，北大方正公司的員工化名與高術(shù)天力公司聯(lián)系購買激光照排機，主動提出要買盜版方正RIP軟件和方正文合軟件，高術(shù)天力公司的員工稱該項不能寫入合同，但承諾賣給北大方正公司盜版軟件。

二審法院認(rèn)為，北大方正公司的此種取證方式并非獲取高術(shù)天力公司、高術(shù)公司侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，此種取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，故對該取證方式不予認(rèn)可。

鑒于對北大方正公司、紅樓研究所的取證方式不予認(rèn)可，及高術(shù)天力公司、高術(shù)公司銷售涉案的一套盜版軟件的事實，對于北大方正公司為本案支出的調(diào)查取證費，包括購機款、房租，以及審計費用，應(yīng)由北大方正公司、紅樓研究所自行負(fù)擔(dān)；公證費、證據(jù)及財產(chǎn)保全費由高術(shù)天力公司、高術(shù)公司負(fù)擔(dān)。

再審法院認(rèn)為，二審法院在否定北大方正公司取證方式合法性的同時，又以該方式獲取的法律事實經(jīng)過公證證明而作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，是不妥當(dāng)?shù)?。就本案而言，北大方正公司通過公證取證方式，不僅取得了高術(shù)天力公司現(xiàn)場安裝盜版方正軟件的證據(jù)，而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件，實施同類侵權(quán)行為的證據(jù)和證據(jù)線索，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。加之計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點，采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權(quán)行為的作用，也符合依法加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律精神。此外，北大方正公司采取的取證方式亦未侵犯高術(shù)公司、高術(shù)天力公司的合法權(quán)益。北大方正公司、紅樓研究所申請再審的理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。

評析

在本案中，權(quán)利人采取了假扮買主的方式，要求被訴侵權(quán)人安裝盜版軟件，來取得了被訴侵權(quán)人的侵權(quán)證據(jù)。這種方式雖然在二審中被認(rèn)定為“陷阱取證”，但是在再審過程中，認(rèn)可了取證方式的合法性，并將公證的取證過程作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

可見，對于軟件著作權(quán)侵權(quán)，由于其侵權(quán)行為的隱蔽性和取證難度大，法院對于取證方式采取了更加寬容的態(tài)度，也給后續(xù)其他維權(quán)行為提供了一定的指導(dǎo)和啟示作用。

上述案例是軟件安裝者是公司的情況。在（2014）蘇知民終字第0061號一案中，軟件安裝者是網(wǎng)吧，在該案中，權(quán)利人可以直接采取對網(wǎng)吧內(nèi)的電腦程序進(jìn)行公證的方式，方便的搜集到對方的侵權(quán)證據(jù)。

案例2

（2012）高民終字第4549號，北京紐曼理想數(shù)碼科技有限公司與微軟公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案

本案中，微軟公司為了獲得紐曼公司的侵權(quán)證據(jù)，向中華人民共和國北京市文化市場行政執(zhí)法總隊舉報。北京市文化執(zhí)法總隊執(zhí)法人員依法對紐曼公司經(jīng)營場所內(nèi)的計算機進(jìn)行執(zhí)法檢查，抽查了紐曼公司經(jīng)營場所內(nèi)的21臺辦公用計算機，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)所抽查的紐曼公司辦公用計算機中復(fù)制使用了Windows系列軟件21套。紐曼公司無法提供微軟公司的授權(quán)許可，北京市文化執(zhí)法總隊認(rèn)定紐曼公司上述行為構(gòu)成了未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制著作權(quán)人軟件的行為，并作出行政處罰決定書，責(zé)令紐曼公司立即停止侵權(quán)行為，同時處罰款人民幣26000元。

評析

上述行政處罰決定所記載的事實，在一審二審中被認(rèn)定為定案的依據(jù)?？梢?，權(quán)利人除了直接取證尋求司法救濟以外，還可以通過行政途徑固定案件事實，作為后續(xù)途徑的證據(jù)。

案例3

（2015）鄂民三終字第00584號，磊若軟件公司與湖北燁和電子科技有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛案

本案磊若軟件公司使用“TELNET”命令，登錄被控侵權(quán)網(wǎng)站www.auto-part.com.cn，獲取計算機遠(yuǎn)程登陸系統(tǒng)回饋信息。公證處出具公證書，并將回饋信息截屏打印作為該公證書的附件。即原告通過遠(yuǎn)程計算機命令獲取侵權(quán)證據(jù)，并將該證據(jù)作為證明湖北燁和公司未經(jīng)許可使用涉案計算機軟件的主要證據(jù)。湖北燁和公司對此提出異議，認(rèn)為該公司的網(wǎng)站所在的服務(wù)器系租用第三方的虛擬主機服務(wù)器，湖北燁和公司對該服務(wù)器沒有所有權(quán)，也沒有經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)，對第三方的侵權(quán)行為并不知情，因此不是起訴書所稱侵權(quán)行為的主體。

一審法院認(rèn)為，一方面，權(quán)利人通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程命令獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器FTP軟件信息難度極大，而通過適當(dāng)?shù)挠嬎銠C系統(tǒng)中的命令程序進(jìn)行取證具有合理性；另一方面，計算機軟件自動反饋信息僅能證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器安裝FTP軟件的信息，并不能證明該FTP軟件一定是服務(wù)器上的網(wǎng)站所有者安裝、未經(jīng)許可使用等情況。綜合其他證據(jù)，一審法院依法認(rèn)定湖北燁和公司并未侵犯磊若軟件公司的計算機軟件著作權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二審法院認(rèn)為湖北燁和公司作為涉案服務(wù)器空間的承租人，其主要利用涉案服務(wù)器空間保障其網(wǎng)站的日常運行，雖然涉案服務(wù)器上安裝有SERV-U軟件，但湖北燁和公司作為終端用戶，不以提供涉案SERV-U軟件為其主要牟利手段。在湖北燁和公司作為服務(wù)器空間的承租人，未實施涉案SERV-U軟件的復(fù)制、安裝行為的前提下，不應(yīng)認(rèn)定其涉案行為構(gòu)成《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定的商業(yè)使用行為。

評析

本案中雖然法院最后認(rèn)定被訴侵權(quán)方不侵權(quán)，但是權(quán)利人的取證方式和證據(jù)的三性并沒有受到質(zhì)疑。可見，對于網(wǎng)站上的軟件侵權(quán)，可以通過遠(yuǎn)程登陸的方式，公證固定網(wǎng)站涉嫌侵權(quán)的證據(jù)。