廖翔坤

[摘要]目前我國法律對于同人小說的相關(guān)規(guī)定處于灰色盲區(qū)，導(dǎo)致同人小說權(quán)利人和原作品權(quán)利人的沖突和糾紛不斷發(fā)生。文章通過分析同人小說的概念和分類，以及探討同人小說與原創(chuàng)作品在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的沖突，建議對擴(kuò)大著作權(quán)法中的合理使用的范圍，最終論證同人小說的具有合法的著作權(quán)。

[關(guān)鍵詞]同人小說；著作權(quán)；二次創(chuàng)作

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714241

1同人小說的概念

所謂同人小說，是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說。同人小說一般是以網(wǎng)絡(luò)小說為載體，伴隨體育人物、娛樂人物、政治人物等社會人物的高密集度曝光，同人小說當(dāng)中的真人同人小說也逐漸興起。在原創(chuàng)小說中的一些被塑造的虛擬人物在二次創(chuàng)作下，扮演不同的故事。二次創(chuàng)作的作者不是原創(chuàng)小說的創(chuàng)作者。因此二次創(chuàng)作的小說就被稱為同人小說，也即是指引用他人小說中的角色、背景設(shè)定等元素為創(chuàng)作背景進(jìn)行第二次創(chuàng)作而產(chǎn)生的小說。

2同人小說的分類

根據(jù)同人小說對原作的依附程度的不同，將其分為“原創(chuàng)型同人小說”“派生型同人小說”。所謂原創(chuàng)型同人小說，即著作權(quán)法通常意義上的作品，是指基于原作的本質(zhì)的思想而創(chuàng)作出的新作品，其僅僅是改變了自己的表達(dá)方式。比如，二次創(chuàng)作的作者基于金庸先生的《神雕俠侶》的中心思想，寫出了一本“神雕俠侶”電影劇本，其對于原作的依附程度極高，也即等同于演繹作品。所謂派生型同人，也即上文概念中所指的同人小說。此類作品根據(jù)引用對象的不同，還可以細(xì)分為“引用人物型”和“劇情衍生型”。前者包括多作品同人Crossover（多作品同人），小說中借用的角色不再局限于一部作品中的角色，而是將多部作品中的角色混合使用。和異時空設(shè)定Alternative Universe（異時空設(shè)定）是指除了小說中的角色，新的故事完全脫離出原作的情節(jié)發(fā)展、線索和人物關(guān)系，在時空上完全不受限制。兩種類型的同人小說，比如江南的《此間的少年》就是引用人物型同人小說；后者包括為原作添加前傳或?qū)υ鞯慕Y(jié)局進(jìn)行改寫，比如日本的同人動漫《哆啦A夢最終話》就是對《哆啦A夢》的結(jié)局進(jìn)行了改寫。由于原創(chuàng)型同人小說屬于著作權(quán)法中的演繹作品，有著明確的法律地位，故不作過多分析。本文主要分析派生型同人小說的著作權(quán)性質(zhì)。

3同人小說的法律地位

至今，我國法律未給予同人小說合理的位置，有關(guān)同人小說的法律規(guī)定也仍未出現(xiàn)。但是，目前的情況是，大量的同人小說涌現(xiàn)出來，雖然大多數(shù)是在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表、傳播，只有很少一部分進(jìn)行了出版，但是其對文化產(chǎn)業(yè)的影響卻是不容忽視的。這種現(xiàn)狀就急切地要求我們從法律上明確同人小說的地位，不能讓其一直徘徊在法律的邊緣。不言而喻，與同人小說作者權(quán)利最密切相關(guān)的自然是著作權(quán)，所以本文重在探討同人小說是否應(yīng)該在《著作權(quán)法》中存在法律地位。

4同人小說的爭議問題

目前在學(xué)術(shù)界爭議頗大的一個問題是：同人小說是否屬于演繹作品？學(xué)界存在兩種說辭，一說是將同人小說全部歸為演繹作品；另一說是將同人小說分為演繹同人小說和非演繹同人小說。筆者贊同第二種觀點。

對于觀點一，如果將同人小說全部歸于著作權(quán)法中的演繹作品，則同人小說就有了明確的法律地位。同人小說作者是否經(jīng)過了原作者的授權(quán)直接決定了其是否侵犯了原作者的著作權(quán)。對于觀點二，看同人小說是否屬于演繹作品的范疇，需要在其保留原小說的量上來區(qū)別對待，這種量的過與不及將導(dǎo)致不同的結(jié)果：一是，如果基于原小說而創(chuàng)作出的新作品，但其中可以顯見原小說的精神成果、中心思想，這樣的作品則落入了演繹作品的范疇中。二是，如果僅以借用原小說為一定的素材，創(chuàng)作出全新的作品，而原作在該新小說中的量已微乎其微，這樣的“派生”不應(yīng)該視為著作權(quán)含義下的“演繹”，這種作品將會是新的原創(chuàng)作品。[1]前者提及的演繹作品就屬于上文的原創(chuàng)型同人，后者則屬于派生型同人。對于原創(chuàng)型同人小說，因其是演繹作品，有獨立的著作權(quán)地位，故在考慮侵權(quán)問題時，要看作者在創(chuàng)作時是否考慮到經(jīng)過原作者的授權(quán)等問題即可；對于派生型同人，其體現(xiàn)的是同人作者自己的“新思想”和“創(chuàng)作靈感”，突出的是自己的“原創(chuàng)性”。同人作者進(jìn)行能動性的二次創(chuàng)作而形成一個新的具有獨創(chuàng)性、包含作者自己精神成果的作品。比如，在“金庸訴江南案”中，江南所著的《此間的少年》改變了故事的時代背景，又加入了作者的種種獨創(chuàng)劇情，創(chuàng)作了一部體現(xiàn)了自己新思想的同人小說。

所以，結(jié)論顯而易見，我們不僅不能將同人小說直接認(rèn)定為演繹作品，還因為后者已經(jīng)成為了不同于原小說作品而存在的新作品而把其作為新的獨立創(chuàng)作的作品進(jìn)行保護(hù)，給予其一定的法律地位。

5同人小說與原作的著作權(quán)沖突與解決方式

我國的《著作權(quán)法》規(guī)定了著作權(quán)人享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩種權(quán)利。如果出現(xiàn)了現(xiàn)實沖突，可以用“合理使用”來協(xié)調(diào)兩者關(guān)系。

其一，關(guān)于人身權(quán)的沖突。我國著作權(quán)法中的人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。發(fā)表權(quán)是一種一次用盡的權(quán)利，同人小說的創(chuàng)作一般都是建立在已經(jīng)發(fā)表的作品之上，故同人小說不能也無法對其構(gòu)成侵權(quán)。

署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利?！侗Ｗo(hù)文學(xué)藝術(shù)伯尼爾公約》第十條第一款規(guī)定：“使用作品時，應(yīng)指明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時說明。筆者認(rèn)為，雖然同人小說是一部獨創(chuàng)性新作品，但是因其創(chuàng)作時借用了原作的人物或者情節(jié)等素材，所以應(yīng)在作品的開頭表明出處。”比如，江南所著的《此間的少年》在其作品的序言中就有所提及：“《此間》中使用的人名無一例外出自金庸先生的十五部武俠小說……但是，無論這個故事中的人物叫什么名字，他們都不再是人們耳熟能詳?shù)慕⑿酆蛡b女，他們更貼近于曾經(jīng)出現(xiàn)在我身邊的少年朋友們，而《此間》，也是一個全新的故事。”[1]筆者認(rèn)為，江南的這一做法就不再侵犯原作的署名權(quán)。其他同人小說也應(yīng)當(dāng)如此，否則就構(gòu)成侵犯原作的署名權(quán)。

修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；筆者認(rèn)為，同人小說更多的是適當(dāng)?shù)亟栌迷髦腥宋锘蛘呤切聞?chuàng)作前傳或后傳等，并非是對原文的進(jìn)行修改，故亦不存在侵權(quán)問題。保護(hù)作品完整權(quán)，享有保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利，其目的在于保護(hù)作者的創(chuàng)作思想和其作品表達(dá)出來的思想相一致。這就意味著，他人不能隨意篡改歪曲作者的作品，從而保護(hù)作者及其作品的名譽和形象。認(rèn)定侵犯作品完整權(quán)構(gòu)成要件是作者認(rèn)定新作品構(gòu)成對原作品和原作作者名譽和聲望的損害。在同人小說中，由于創(chuàng)作背景不同，所作作品的感情色彩也大不相同。難免會出現(xiàn)一些同人作者對原作品的人物形象，人物技能等不滿，故在自己創(chuàng)作同人小說時，就可能將原本“正派”的人物形象進(jìn)行肆意地改造、丑化，或平庸，或罪大惡極，而這種做法顯然很可能已經(jīng)歪曲了原作品中大多數(shù)人所熟悉的人物形象，其必然是侵犯了原作者的保護(hù)作品完整權(quán)。故，在派生型同人小說中，在認(rèn)定是否侵犯原作的保護(hù)作品完整權(quán)時，要看同人作者是否惡意丑化原作品?！叭绻麅H因為同人小說與原作在思想內(nèi)涵，美學(xué)價值和藝術(shù)風(fēng)格方面存在差異，并不能構(gòu)成侵害原作完整權(quán)的必要條件”。[1]比如，部分同人愛好者將《名偵探柯南》《七龍珠》等作品進(jìn)行“色情化”，加入了腐朽的思想以至于完全或部分抹黑了原作的偉光正的角色，而這則是典型的侵犯原作者的保護(hù)作品完整權(quán)。

其二，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的沖突。本文重在探究著作權(quán)人依法享有的因作品的使用或轉(zhuǎn)讓而獲得報酬的權(quán)利，也即獲得報酬權(quán)。因為在保護(hù)時效方面財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)有所不同，所以在探討同人小說與原作品的財產(chǎn)權(quán)報酬之前需要考慮保護(hù)時效問題。眾所周知，我國的四大名著早已過了保護(hù)期，于是以其為題材的電影、動漫、游戲鋪天蓋地出現(xiàn)在各種媒介中。比如，林長治的《沙僧日記》就是基于《西游記》的人物創(chuàng)作而成的同人小說。由于西游記早已進(jìn)入了共有領(lǐng)域，故《沙僧日記》并不存在侵犯原作者的財產(chǎn)權(quán)問題。

然而在現(xiàn)實生活中，部分同人小說是在原作的保護(hù)期內(nèi)且原作正處于火熱銷售期間，進(jìn)行的創(chuàng)作并且出版發(fā)行。在這種情況下，是否侵犯了原作者的獲得報酬權(quán)？盡管同人小說是一種具有獨創(chuàng)性的新作品，但是其依舊是同原作有著千絲萬縷的關(guān)系。同人作者固然也是借用了原作品的相關(guān)內(nèi)容。若是完全按照我國著作權(quán)法的規(guī)定解釋“合理使用”制度，此處的借用必然是要被排除合理使用范圍內(nèi)的。所以在理論上，同人小說出版發(fā)行后應(yīng)當(dāng)給予原作者一定報酬，否則就是侵權(quán)。例如，2005年，一本名為《哆啦A夢最終話》因其感人的結(jié)局在網(wǎng)上得到大量好評，而且居然賣到了15萬冊，然而該作品的發(fā)售并沒得到擁有《哆啦A夢》版權(quán)的小學(xué)館同意，也未給予他相應(yīng)的報酬。因此，小學(xué)館以“惡性著作權(quán)侵害”為由提出申訴，對于處理上述問題，美國的版權(quán)法對同人小說最常見的救濟(jì)方式是“合理使用制度”，即同人作者在原作品的基礎(chǔ)上，依據(jù)自己的思考方法，用獨立的創(chuàng)作理念在原作中加入原創(chuàng)性的元素，來表達(dá)自己的感情和想法。這樣的作品被認(rèn)定為新的獨立作品，完全脫離原作，可以適用合理使用制度。[2]也即是，將在法律中擴(kuò)大合理使用制度的范圍。

但是，按照我國的現(xiàn)有著作權(quán)法的規(guī)定，上述問題并不屬于合理使用，也就意味著所有的同人小說在沒有給予原作者一定的報酬的情況下都屬于侵犯原作者的財產(chǎn)權(quán)。即使是該作品是由作者自己獨立構(gòu)思完成，具有獨創(chuàng)性，同時這種獨創(chuàng)性的作品屬于我國著作權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，這是對著作權(quán)過度保護(hù)，并且這種保護(hù)有違知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)初衷，而《Trips協(xié)議》中，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播，使技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者互相受益，并有助于社會和經(jīng)濟(jì)福利的增長及權(quán)利和義務(wù)的平衡。所以，如果長期以往這種過度保護(hù)，則影響以后的同人作者的創(chuàng)作積極性，不利于文化的傳播，更不利于文化事業(yè)的進(jìn)步。

6結(jié)論

綜上，筆者認(rèn)為應(yīng)該通過完善“著作權(quán)法”，擴(kuò)大著作權(quán)的合理使用的范圍，從而具有獨創(chuàng)性的同人小說能夠在著作權(quán)法中有“一席之地”。這樣既能夠尊重原作者的著作權(quán)，又能給同人小說提供更大的創(chuàng)作空間，保護(hù)同人小說的創(chuàng)作，使得各方權(quán)利得到平衡和發(fā)展，這也符合著作權(quán)法的立法目的和依據(jù)，更對促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮有著深遠(yuǎn)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃穎同人作品的知識產(chǎn)權(quán)沖突研究[D].武漢：華中科技大學(xué)，2006

[2]楊悅論同人作品的著作權(quán)[J].法制博覽，2016（31）：81-82

[基金項目]本文發(fā)表由2017年北京市大學(xué)科學(xué)研究與創(chuàng)業(yè)行動計劃項目資助。