陳星亮

摘要：備受關注的快播案已經判決生效了。本文以快播案一審庭審為研究對象，全方位展示各訴訟參與方的證據(jù)表達，指出證據(jù)規(guī)則在實踐中的變形問題，根源在于缺少控制、引導功能的中樞“芯片”，個體運用規(guī)則時隨意性較大。通過深度反思證據(jù)法實踐、法律傳統(tǒng)、可能的探索路徑，提出涵化中西、兼具包容精微精神的“中國芯”假想，其組成包括本體芯、程控芯、引導芯、擴展芯。

關鍵詞：證據(jù)規(guī)則 缺“芯”困境 反思進路 中國芯

[基本案情]北京市海淀區(qū)人民法院于2016年1月、9月，兩次開庭審理快播案。雖然庭審“金句”不斷，激烈對抗，但是，控辯雙方的實質性交鋒不多，質證上多各說各話，被告方兩次庭審截然相反的認罪態(tài)度、純反問的證明手法。第一次庭審的風起云涌：法庭辯論可謂戲劇般的精彩，面對傳播淫穢物品牟利罪的指控，王欣和快播3名高層均否認，如“技術本身并不可恥”、“天天都能收到詐騙短信，為什么中國移動不轉型”等，有效利用了公眾傳播的“眼球”效應，與此鮮明對比的是，檢察官仍是常規(guī)手法應對，在缺少技術專業(yè)的人員支援下，對快播實質也是個視頻平臺上，未作出有力反擊，“緩存服務器中淫穢視頻”的取證合法性飽受質疑，自然，碎片化的網絡傳播，公訴方輿論上難免陷入劣勢。第二次庭審的峰回路轉：時隔8個月后劇情翻轉，快播公司、王欣、張克東、牛文舉認罪悔罪，王欣稱“認罪認罰……第一次開庭對證據(jù)我沒有否認過，只是說主觀沒有違法”，最后，檢方量刑建議判處王欣10年以上，法院最終判刑3年6個月。先揚后揖、回避證據(jù)的辯護手法，讓以證據(jù)為核心的庭審尷尬不已。

就我國證據(jù)法而言，不僅要面對規(guī)則移植的消化不良，還有轉型社會中的群體流動、交錯混合的復雜形態(tài)，如此，不難理解證據(jù)規(guī)則的有序表象之下，現(xiàn)實司法卻是混雜、繚亂。如快播案，第一次庭審就遭遇了傳播碎片化、娛樂化，公眾對案件邏輯的認知反而弱化、甚至誤解，庭審沒結束，淘寶網就有王欣辯護人出庭的同款水杯出售，標注“擁有花樣吊打公訴人的口才”。另外，法官無為而治以致控辯審失衡，造成司法公信下降的后遺癥，縱然，判決后安排主審法官作網絡直播訪談、互動，也無力挽回檢、法“低空飛行”的公共印象。

因此，證據(jù)法亟需重鑄“中國芯”，以彌補規(guī)則內生張力不足、線條粗放的缺陷，為每個證明行為指明方向、準則、邊界。筆者認為，“中國芯”是涵化中西法理、主導證據(jù)規(guī)則運用的準則，相當于電腦系統(tǒng)的中央處理器“芯片組”。其特性有二：一是格局有序，由本體芯、程控芯、引導芯、擴展芯構成，功能分區(qū)合乎法理、發(fā)展邏輯層次清晰；二是開放包容，不僅夯實西式治道的精微，即事實認定的公正精確、審判進程的適度管控，而且，植入了中國政道的宏大，即公共倫理的引導、規(guī)則意識的融入。

一、證據(jù)規(guī)則運用的缺“芯”困境

（一）庭審參與人員的操作與法意脫節(jié)

快播案可謂“以庭審為中心”的經典樣本，但是控辯交鋒數(shù)量及質量仍然很有限。

1.辯方的高調：并非精熟運用證據(jù)規(guī)則等司法技能

無罪辯護不注重談事實，喜用類比反問對行為定性，提出快播只是播放器，不能主動上傳視頻，也不具備搜索、發(fā)布功能等意見，論證方式竟是“天天都能收到詐騙短信，為什么中國移動不轉型”，連騰訊、樂視甚至賣薯片的樂事都躺槍，語言上的戲劇般精彩，甚至蓋過了對淫穢視頻取證合法性的質疑。詭異的是，第二次庭審的“痛快”認罪和“幡然”醒悟，讓人無法不懷疑，先揚以博同情、后抑以保輕罰的策略，借助第一次庭審聚集的公眾關注，沖淡違法“原色”，作為資源讓被告可以進退自如。

2.控訴方的應對：平面化論證、缺少有效反擊

整個庭審連貫看，公訴人也指出快播變相提供視頻，只是作為一個普通問題宣示，不想，關注度最高的訊問環(huán)節(jié)，平鋪式指控的弱點被抓住，辯護“金句”很出彩，信息傳播娛樂化的背景下，庭審效果上公訴方陷入被動。實然，并不難反駁，某個視頻看的人多，快播將視頻存儲到緩存服務器以提速，此時，視頻脫離發(fā)布者控制，相當于快播提供內容。

防御手段上被動、單一。取證合法性上準備不足，不得不當庭承認程序瑕疵，神秘“鑒黃師”也出庭，但是，顯然效果不佳。

3.審判方的接近沉默：仿佛是中立、優(yōu)秀的傾聽者

審判長在整個庭審過程中很少表達意見，唯有在鑒定問題上說了一句：“辯護人對鑒定提出了意見，法庭也認為這個問題很關鍵，需要核實清楚再進行判定”。第二次庭審中，也只是給被告方是否有新意見的問詢?？剞q審三角關系中，控局者的無為而治，蛻變成不知身在何處，只找準了多傾聽、少干預的庭審定位，但是，缺少適度干預的勇氣，沒有果斷指出不得以不當證明或無關語言誤導庭審。

（二）該案“非法證據(jù)”爭議的根源：證據(jù)規(guī)則直接性移植的水土不服

我國證據(jù)法多是簡單移植成熟度高的國外規(guī)則，而不太注重挖掘其間的文化傳統(tǒng)、社會背景乃至倫理深義。如此，生活常態(tài)上中西共通的規(guī)則，是沒有問題的，但是，若是不貼切中國實際的，銀樣蠟槍頭往往適應力不足，不易產生合乎公正、良善的司法融合。

以2012年“兩高”司法解釋對“非法方法”的定義為例，援引聯(lián)合國反酷刑公約關于酷刑定義的部分表述，界定非法口供范圍，體現(xiàn)了與國際公約接軌的決心。但是，酷刑定義本身主觀性太強，不易認定而飽受爭議，英美證據(jù)法早就采取米蘭達規(guī)則為代表的客觀標準。連英語這種直接性強的線性思維語言，也無法解決的確定性困惑，生搬到表義豐富的中國語言世界，那么，只可能造成更多的不確定，這“看起來很美”，卻不能解決實踐難題。

（三）證據(jù)規(guī)則在庭審中運用受困的緣由

1.檢察官不習慣于運用證據(jù)規(guī)則與對手“競技”

對快播案中的檢察官語言被動，論壇上某位檢察官評論：“檢察官代表的是國家形象，發(fā)言肯定要更負責任”。很遺憾，他只看到了我國檢察制度的宏大意義，卻沒有以審判為中心的控辯審結構，要求不要糾結于傳統(tǒng)，向西方法庭的競技精神靠攏。

我國當下的證據(jù)法，也創(chuàng)造了一個完整的競技框架，是立法機關對檢察官、律師和法官等的角色行為，所作真實、重大的性質和動機的一般性假設。通過解析立法者在規(guī)則的明示或者暗示，證據(jù)法上公訴人的國家形象，根本性理解在于代表國家時“勢”強而內化于心，法庭上面對辯方，擁有良好的競技狀態(tài)以罰罪護民，并非語言修飾優(yōu)勢的國家形象第一、公訴是否成功第二。

2.辯方棋出偏招、大力運用傳播學技巧

庭審直播或庭審公開，都將面臨傳播上的“碎片化、娛樂化”，大部分人關注到是一些有趣的點，至于案件整體的邏輯和是非，反而容易弱化、甚至引發(fā)一些誤解。那些所謂的金句，比如說短信詐騙，扯到中國移動，還有懷疑樂視打擊報復。傳播上效果很好，但跟本案的定罪量刑關系不大，其實是轉移焦點、公眾直播前博取更多同情心。當然，對律師而言，為當事人的利益服務，必要有所作為，可以嬉笑怒罵，我們尚不習慣與此種做法周旋。

3.證據(jù)規(guī)則運用能力的培養(yǎng)，與透明度高的現(xiàn)實需求不匹配

大學法學教育長期以來，不太重視庭審中如何發(fā)現(xiàn)事實，更多是訓練特定事實的法言法語論證。過往的司法實踐，控辯雙方也不需要依據(jù)證據(jù)規(guī)則，設計精密、技巧性的訊問、發(fā)問，基本是圍繞案卷材料質證、辯論。實際上，多多少少只是法律精英小圈子內的論爭，并非公眾關注下發(fā)現(xiàn)事實、論證邏輯。

書本規(guī)則與實踐運用有偏差，文字是一回事，但是，控辯審三方能否遵照起草者意志，又是另外一回事，甚至更直白地講，司法這種復雜、變化的社會活動，追求表面化地統(tǒng)一適用，是很不容易的。結合快播案，視頻收集的程序瑕疵，為什么不在服務器查封前，錄制偵查人員收集的動態(tài)證據(jù)？公開這樣的偵查行為，證據(jù)內容有了一定說服力以外，更能抓公眾的眼球，足以保證公訴的主動。

二、證據(jù)規(guī)則運用走出沼澤的求索

（一）進路反思：不可只有制度成果，還需思想建設的努力

要跳出西方視證據(jù)規(guī)則純技術性的觀點，不能簡單將證據(jù)規(guī)則看成一套與人互動的采納排除規(guī)則。畢竟，西方國家大多是宗教國家，至少是宗教社會，證據(jù)規(guī)則的功能單純得多。然而，宗教在中國不是主流，法律要承擔一部分“生活信念”的供應功能，而不僅僅是邦國治理的手段。無論歷史抑或現(xiàn)實，中國法律本質上涵攝了理、禮、法、刑，兼容了超越生活的倫理道德。

（二）歷史映照：中西法治傳統(tǒng)的比對，是展望進路的燈塔

歷史與歷史意識不僅為人世奠基，而且構成了人性的基本維度，由此，法治之身心受制于既有文明形態(tài)和政治文化。從中國法制史看，“法”生發(fā)于“（皇）家、（帝）國、天下”水波型的環(huán)環(huán)相扣結構，更多是掌“權”而立“法”，再與“仁”并施以生“威”，“威”而有“信”即成“序”，個人追求、國族理想和世界圖景，分區(qū)合圍、并立組合于人道主義的天下體系。

西方法治則另一番景象，生發(fā)于“教會、國王、貴族、平民”并列式的多元化政治結構，由不同的社會力量、族群、信仰、習慣法，持續(xù)競爭、談判、妥協(xié)而成，由此，升“法”而立“信”，累積而成“序”。

（三）實“芯”路徑：涵化中西、包容開放

這種反思和映照，并不是得出哪種更好的終極結論，而是擁有登高觀及更廣闊法域的視野，看清中國傳統(tǒng)的“家國天下”制度的大框架特性，由此并生的法源動力威權化、政制細節(jié)粗疏，治道的“王霸道雜用”易變成霸道優(yōu)先，同時，也要直面證據(jù)規(guī)則的簡單化移植之下，產生的本土人文精神不足、僵化的法條主義問題。

因此，須以開放包容的心胸，兼容傳統(tǒng)文化、普適價值以共同擔負法治道義，批判吸收他法域的經驗，全面、深入地挖掘出證據(jù)規(guī)則蘊含的角色定位、行為倫理、法律理性等，填補“近則身家，遠則天下”之間的空白地帶，即宏觀權源上須揚“信”立“威”、微觀制度上則融“理”化“序”，以主導人心、規(guī)則、法意的協(xié)調成長。

三、證據(jù)規(guī)則運用的“中國芯”具體構成

中國文明語境下的證據(jù)法，籠罩于“家國天下”等隱性框架之下，此間，內外糅合而成的“中國芯”，不僅是一種經由正當程序、規(guī)則平衡等而論明是非，還有，實質正義、同情心等而行公道天理的心性，乃至吸收可以轉化為證據(jù)規(guī)則的中國“習慣法”。

（一）本體“芯”：事實認定的公正精確

1.公正認定案件事實是證據(jù)法的首要職責。證據(jù)規(guī)則框定了司法體系各參與人的互動，為司法裁判、法院庭審構筑了行進軌道，給個體分配了角色、權力、權利救濟、施加影響的機會。快播案主審法官若然真切體會到庭審為中心的訴訟本義，就會充分地運用證據(jù)法授予的自由裁量權，引導每個人以合理方式、表達內容實現(xiàn)公正。

2.何為“公正”，“通情達理”的中國表述更具說服力。面對復雜的司法實踐，公正應當具備足夠的彈性，甚至可以有浮動，正因如此，釋義“公正”的學說可謂百家爭鳴。不過，“天理國法人情”框架下的轉型中國，習慣法無處不在是現(xiàn)實，此時，不太規(guī)范的“通情達理”，可能是言事易明、體意旨遠的更好選擇。筆者認為，不管個案的證明推理，亦無論何種學說，都比不上“一碗水端平”的中國表述及背后潛含的立場，最能打動人心，可謂“一克精言，勝過一噸冗論”。

3.“排除合理懷疑”的可檢驗性，增益公正的精確度。這種主觀上的內心確信，是讓法律事實盡可能地接近客觀真實，它并非毫無客觀根據(jù)，需要接受證據(jù)裁判的限制，經受經驗法則和邏輯規(guī)則的檢驗。況且，心證結果驗證要具有可重復性，即任何一個有理性的人在面對相同的證據(jù)材料時，一般會得出相同的結論。

（二）程控“芯”：審判進程的適度管控

任何形式的復雜規(guī)則，會蘊含多個的變量要素，證據(jù)規(guī)則也不例外。其運用解讀的多元可能，容易為掌握豐富社會資源的群體和法律體制內的?？停峁?zhàn)略和戰(zhàn)術上的優(yōu)勢，這就需要創(chuàng)設一種適度的制衡。

1.鑒于當下強烈的功利主義和歷史上的訟師文化，重視運用證據(jù)規(guī)則，抵制律師可能崩壞的不當行為。合理運用證據(jù)法的權威，給予律師足夠的限制，有助于產生法律想要的正義和真相。因為證據(jù)的關聯(lián)性規(guī)則，其實是重點針對律師的假設，法律職業(yè)共同體中只有律師的收入高低、生存狀態(tài)，與具體案件的成敗息息相關，按照馬斯洛的“需要層次理論”，恐怕律師最有可能做不到純法律方式以勝訴。例如快播案中，律師訴諸沒有什么相關性證據(jù)，僅僅通過提出某個問題（其實，并不關心對它的否定性回答），為其傳達影射的意味，達到激起圍觀情緒的目的，意即使法律上無法獲得成功，至少可以說服委托人認同。遺憾的是，檢察官就律師的輕率之舉，沒有有效地提醒法官，法官仿佛也遲鈍了。

2.鑒于檢察官的多角色定位，對客觀公正立場下的追訴者、法律監(jiān)督者、國家形象代言人，要作出合理的安排。這是一個典型的中國范式結構，將沖入的多元素融合為一體，即追訴者代表了基本功能，監(jiān)督者來源于列寧的創(chuàng)新，國家形象的代言人隱含了傳統(tǒng)的公權正義自我定位。因為中國傳統(tǒng)只有明鏡高懸的“青天”，所以，威權式法治傳統(tǒng)將公權自然正義的光環(huán)，投照在檢察官身上，當然無可厚非。

但是，追訴職能還是主要任務，證據(jù)規(guī)則的運用當然要謙恭慎行，尤其要擺脫后兩個角色帶來的高端定位錯覺。例如，快播案公訴人可能正義之信心滿滿，在電子信息豐富的案件中，竟然沒有提前聘請專家證人出庭支持公訴，導致被告人講技術時被動異常。實際上以技術辯解的做法，對行業(yè)內的專家來說，很容易就堵回去，由此看，關鍵是檢察官如何調節(jié)不同定位之間的交互影響。

3.鑒于以審判為中心的改革大勢，證據(jù)規(guī)則假設法官會富有意義運用自由裁量權。準確地說，假如司法專門知識是公共財產，法官的工作就是小心翼翼地保護這一財產，使其免受紀律渙散、甚至肆無忌憚的律師分割，或擴張欲望強大的公安力量的妨礙。從快播案看，對劍走偏鋒的庭審策略、律師論證方式，法官應當嗅到負面示范傳播的危險氣味。

4.專門知識人員被視為必要的、但是不可確定為魔力的提供者。證據(jù)法上，他們要基于事實，根據(jù)可靠的原理和方法得出結論。很遺憾的是，如何證明視頻存儲的保管鏈條合法性，竟然是王欣告訴公訴人，即每個硬盤只有一個型號編碼，這樣，可以確定扣押的硬盤來源于快播公司。再者，起草者假設有資格的專家，至少偶爾會不是基于有關原理或者方法，而作出不可靠的證言，即不是基于事實，而是基于推測，盡管他們相當聰明和有經驗，但是，權威話語或專業(yè)技能被濫用反而更可怕。

（三）引導“芯”：道德倫理的公共象征

1.中華文明累積傳承的，是道義倫理、體制與規(guī)則的通盤融合，而法律制度則是傳統(tǒng)義理的肉身化。不可否認，中國正在成為一個市場經濟社會，經急遽、深切的現(xiàn)代西學洗禮，舊時代的倫理綱常表面上瓦解了。但是，傳統(tǒng)文化的內在品質仍然一脈沿承，基于政治語言與生活語言的分離，每個人心中的“家國天下”潛移默化，依然串聯(lián)著心、家、邦、國，延續(xù)人道仁善、普世情懷的中國倫理典范，進而，支撐起中道、包容的法政秩序，護理著美好的中華世界。

2.未法典化的證據(jù)規(guī)則，依然可以是倫理指引的象征。每條證據(jù)規(guī)則的背后，都是不同訴訟參人的性質、性情、動機的一般性預設，以及對證據(jù)本身性質的規(guī)制，由是，可以從中發(fā)現(xiàn)名符其實的正義是什么、司法世界的運行方式等。例如，雖然和解或許優(yōu)先于訴訟程序，但是，刑事和解時的陳述或供述，與真實意志不一定契合，不得再在訴訟中使用，畢竟，不同于西方的和解即談判，中國人更注重傳統(tǒng)上的相互禮讓、平和結局。

3.證據(jù)規(guī)則可以作為維護社會聲譽、限制權力擴張的剛性符號。從符號學看，法律規(guī)則可以解釋為對規(guī)制對象的倫理共識的象征。就證據(jù)規(guī)則的引導規(guī)制而言，它無法保證直接講清楚是非，但是，終究給出了一套邏輯推導而出的是非，于世道人心之中，建構起一脈情理曲直，可以滿足公眾對證據(jù)裁判之外的其他訴求。例如對先前行為、品格證據(jù)的限制，一定程度上反映出一種觀念，即一個人不應當受困于自己過去的灰暗經歷。

（四）擴展“芯”：法治化延伸的社會治理，成為規(guī)則意識融入公眾的基本選項

1.社會治理的規(guī)則意識，體現(xiàn)在政治核心問題的清醒。西方法治生發(fā)于王國林立、政教交錯的成長環(huán)境，法律只信奉公正（西方人有時認為是上帝的別稱），秉持法治高于世俗政制的信念，因為政治之上尚有上帝、自然法。然而，我國則是不同的政制歷史、人道情懷，長期以來政治統(tǒng)領社會，皇家利益乃歷史上帝國的第一要義，司法從來沒有擁有穩(wěn)固、獨立的運作。觀于當下，深嵌于黨政之中的司法，已經成為政治治理國家的一部分，更像是機械表內的一個齒輪，運轉效果取決于機械表的設計，不是哪個人或團體可以改變。

所以，學者對司法沒有獨特、完整話語權的遺憾，大可不必介懷，因為我們不能將本土化的選擇，因學者一些理論概念的帽子而改變，更不能讓那些光鮮的西式理論，成為限制改革的條框。

2.證據(jù)規(guī)則順應社會治理對“法治”的現(xiàn)實期許。理性化的證據(jù)法運用支持社會治理，必契合不同區(qū)域民眾的生活世界，法意須符合現(xiàn)實的常態(tài)、常規(guī)與常例，運用須合乎生活的常識、常理與常情，以公開透明、豐富優(yōu)質的規(guī)則產品，滲透、嵌入法治治理的管制技術，引導利害相關人與法治建立聯(lián)系。順應此路，民眾沉浸在公正、公信的法律世界，以塑造公眾的法治認同。

例如，特免權這一證據(jù)規(guī)則，僅僅限于配偶、父母、子女而備受爭議。但是，可否想到這種設計也有社會基礎的：一是當下中國人的“家”，心理距離而言基本上就這些人，足以平衡刑事司法、家庭權，至于，以古代親親相隱類比的意見，歷經幾千年的發(fā)展變化，中國社會“家”的涵蓋范圍大大縮水；二是家庭權與國家相比弱勢是法權設置的現(xiàn)實，因為中國人習慣的超穩(wěn)定結構，政治、資本、社會的三角結構，政治統(tǒng)率居上，社會是以家庭為原子的松散結構，尚未形成公民社會而成長為結構性話語權；三是家庭成員不在庭上對質，不至于當面難堪，避免自家人揭短的“非議”，有利于社會關系的和諧。所以，空有前瞻性而脫離實際，無法合理的配置規(guī)則。

3.缺少現(xiàn)實社會基礎的證據(jù)規(guī)則，反而，容易未蒙其利、先遭其害。歷史抑或現(xiàn)實都有深刻教訓，舉起自由民主的高遠理想或普遍平均的縹緲承諾，最終，不意會造成小圈子利益的操縱性政治。這樣，不僅架空政治法律的道德義務，久而久之，也使得政治語言引領個體意志時變得蒼白無力。比如，主權歸民概念下的司法，缺少證據(jù)規(guī)則的合理運作，公民反而失去主體地位。此時，民眾會反向而行，將文本上的法意追求認成宣傳口號，甚至可能看成對公眾的弱智化、蒙昧化。

如此，以訴訟審判為負能量疏導口的社會治理，會背上沉重的倫理負擔。更壞的消息是，民風乖戾相伴而來——民主易成民粹，權力體系此時將不得不有所回應，證據(jù)裁判介于其間恐難逃扭曲的命運，這實為情理之中而立法本意之外。