軟法如“舌”

郭春鎮(zhèn)廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師廈門大學(xué)社會治理與軟法研究中心執(zhí)行副主任

公法學(xué)界有一句名言：“憲法消逝，行政法長存。”其實這句話符合馬克思主義原理，按照馬克思主義理論，階級、國家、法律終究要消亡。但我想，即便這些都消亡了，只要有人在，就要有規(guī)范來調(diào)整、引導(dǎo)和約束人的行為，因此在這個沒有國家和法律的世界里，仍然會有軟法存在。

我們經(jīng)常聽到一種類比，把實施國際法、憲法或法律規(guī)范的強制性力量稱為“牙齒”。如果把法律的強制執(zhí)行力稱為“牙齒”的話，軟法可以被稱為“舌頭”。如果把整個社會有機體比作人的話，牙齒當(dāng)然重要，它可以撕裂、磨碎食物，讓食物容易被吞咽和消化。與牙齒相比，舌頭的重要性并不遜色，它有著牙齒無法替代的作用，它可以用來濕潤、攪拌食物，讓食物更加容易被消化吸收，更加有利于機體有效、和諧地運行，是讓整個社會有機體保持健康必不可缺的部分。因此，軟法有其自身特有的功用，而這些功用可能是硬法永遠無法做到的，就像牙齒永遠無法替代舌頭一樣。這樣，它可以與硬法相互配合，讓機體健康、和諧地運轉(zhuǎn)。

軟法可以解決很多硬法無法或難以解決的社會治理問題。我所在的城市有個漁村，旖旎的風(fēng)光和特有的文化，讓它成為很多“小清新”朝圣的地方，由此帶來了賣芒果這一行業(yè)。但這一行業(yè)里充斥著缺斤短兩、質(zhì)次價高等欺詐行為，一度成為當(dāng)?shù)孛襟w關(guān)注的話題。城管部門也投入了大量人力物力進行處理，然而取證成本和執(zhí)行成本過高，使得“一堆大蓋帽搞不定一個破草帽”，收效并不明顯；《消費者權(quán)益保護法》和《行政處罰法》在這里好像也沒有用武之地。但是該村運用鄉(xiāng)規(guī)民約這種軟法成功地解決了這個問題。當(dāng)?shù)氐男姓C關(guān)向出租人闡明了欺詐行為對于該村和村民的聲譽以及經(jīng)濟效益產(chǎn)生的長遠負面影響，使得該村所有的攤位出租戶自發(fā)形成了一條村規(guī)。該村規(guī)要求攤位的出租戶與承租人簽訂誠實買賣的契約，并在契約中約定承租方需向出租方交納誠實信用保證金一萬元，若有一次工商行政機關(guān)確定的欺詐行為，承租方有權(quán)收取五千元違約金；若有第二次有權(quán)機關(guān)認(rèn)定的欺詐行為，則扣除另外五千元；若有第三次欺詐行為，則租賃合同自動解除。在對個別攤位的欺詐行為依規(guī)治理之后，在較短的時間里，該村的芒果買賣行為煥然一新，基本杜絕了欺詐現(xiàn)象。

另外，軟法應(yīng)更關(guān)注公平感。我曾經(jīng)做過一個實驗，目的很簡單，就是檢驗法學(xué)教育對人們法律程序意識的影響。為此，我開設(shè)了一門選修課，分別給兩個隨機編班的同學(xué)上課，課程名稱是一樣的，但內(nèi)容完全不同。一個是講述一般的案例分析，一個是專門講述法律程序。在課程開始之時和結(jié)束之后都對學(xué)生進行測試，通過試卷分析探討學(xué)生們對法律程序意識是否提高。實驗結(jié)果表明，兩個班的成績沒有太大的區(qū)別，法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的同學(xué)，也沒有明顯的區(qū)別。這似乎意味著短期的法律程序教育對學(xué)生的法律程序意識沒有太大的影響，而這和我的預(yù)想大不相同。我反復(fù)檢視原因之后，發(fā)現(xiàn)測試的法律問題不具有很高的專業(yè)性，程序法意義上的專業(yè)性不是特別強，對很多問題一般的同學(xué)基于公平感就能做出判斷。而這種基礎(chǔ)意義上的公平感，恰恰是軟法實施的基礎(chǔ)著力點。是軟法得以成功制定、有效實施、產(chǎn)生令人滿意結(jié)果的重要影響因素。如果把軟法比作舌，那么這種公平感就是味蕾。這種公平感，從大眾心理學(xué)、行為經(jīng)濟學(xué)和認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)等各個學(xué)科觀察，都可能對軟法的理論與經(jīng)驗研究帶來新的認(rèn)知與啟發(fā)。進而讓軟法更加貼近人們的生活、貼近人們內(nèi)心深處對公平的追求。

總之，只要人類存在，就需要規(guī)則，就有軟法存在的空間。不管硬法會不會消逝，軟法終將會長存。