賈喜超

（253000 德州學院 山東 德州）

摘 要：婚姻乃是現(xiàn)今社會組成必不可少的要素之一，然而在中國的古代社會習慣中，婚姻家庭糾紛處理方式多數(shù)由自己內(nèi)部協(xié)商解決，甚少與法律相聯(lián)系。從建國以來，婚姻家庭法律發(fā)展至今，它的立法現(xiàn)狀己經(jīng)有了質(zhì)的提升。2001年4月《中華人民共和國婚姻法》修正案的正式通過，明確了離婚損害賠償制度在我國的確立。該法第46條明確了四種違法行為，只要過錯方的行為屬于以上四種情形之一，無過錯方就可以依據(jù)此條款向過錯方請求離婚損害賠償。離婚損害賠償制度的確立有助于家庭糾紛的合法解決，從而建立社會主義和諧社會。2011年我國出臺的《中華人民共和國婚姻法解釋（三）》，對離婚損害賠償有了進一步的補充規(guī)定。它對于當事人權益的保障以及和諧社會的構建起到了更為積極的作用。但從司法實務的角度來看，現(xiàn)行法律的規(guī)定并不能有效解決實踐中出現(xiàn)的一系列問題，這使得離婚損害賠償制度的完善成為必然。

關鍵詞：婚姻法；離婚損害賠償；過錯責任；法律適用

一、我國離婚損害賠償制度之理論分析

（一）離婚損害賠償制度的性質(zhì)

離婚損害賠償制度的性質(zhì)在當今法學界仍然處于爭議的狀態(tài)，并不存在一個統(tǒng)一的說法。主流的學說有以下兩種：一是侵權責任說，該學說認為作為民事責任與民事救濟范疇的損害賠償責任，其構成要件同樣是：有前提的侵權行為；主觀上有故意；承擔應有的法律后果①。另一學說卻不同意此觀點，即違約責任說，這一學說則認為婚姻關系原本就是男女雙方依據(jù)意思自治原則，自愿訂立的締結婚姻的合同，它與合同有著同樣的

性質(zhì)。所以一方違約由此給對方帶來的損害，應當按照違約責任來處理②。

我國法律所規(guī)定的違約責任的范圍并沒有將精神損害賠償包含其中，最高人民法院關于《<中華人民共和國婚姻法>解釋（一）》第28條卻明文規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶宋镔|(zhì)損害賠償和精神損害賠償。根據(jù)我國現(xiàn)行的《婚姻法》以及相關的司法解釋來看，一旦出現(xiàn)了離婚損害賠償責任，前提條件則必定是造成了既定的損害事實，從這點可以看出，離婚損害賠償制度根本不是一種違約責任。

（二）離婚損害賠償制度的意義

離婚損害賠償制度在中國是一項離婚救濟措施制度，作為保護婚姻當事人的合法權益而存在的最后一道防護線，它的存在有著極其重要的意義③。第一，離婚損害賠償制度的確立，給予了無過錯方一定物質(zhì)上的賠償，對于維護法律的正義、平息糾紛有十分重要的意義。它充分體現(xiàn)了我國《婚姻法》給予無過錯方的關注和保護。第二，離婚損害賠償制度的存在不可替代，它的意義在于它讓我國法律體系更加完整，除了物質(zhì)方面的損害賠償，還確定了精神方面的損害賠償，更加全面的保護了受害一方的合法權益。離婚損害賠償制度是以保護弱勢方為目的，它符合我國立法的公平、平等原則，如果取消了會導致權利的保護不全面。第三，使得法律更加合理，彌補了以前我國立法在這方面的漏洞。讓過錯方為自己的行為付出應有的代價，不再讓他們因為立法層面的空白就可以為所欲為而不受到任何的懲處。第四，保障離婚自由這一立法目的更好地實現(xiàn)?，F(xiàn)實生活中有很多婦女常年遭受著婚姻的折磨，沒有工作以及生活來源的她們不敢離婚，因為一旦離婚她們的生活就難以得到保障，所以只能夠默默地忍耐。離婚損害賠償制度的確立就能夠解除這些弱勢群體的后顧之憂，離婚時通過離婚損害賠償訴訟可以得到一筆賠償金，這樣就能保證她們今后的生活?？梢娺@一制度的確是保障了離婚自由④。

二、我國離婚損害賠償制度的現(xiàn)行規(guī)定及不足

（一）離婚損害賠償制度現(xiàn)行法之規(guī)定

我國關于離婚損害賠償制度的立法散見于《中華人民共和國婚姻法》以及三個婚姻法的相關解釋中。該制度最先出現(xiàn)于我國婚姻法的第46條，該條款規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶抻冖僦鼗榈模虎谟信渑颊吲c他人同居的；③實施家庭暴力的；4.虐待、遺棄家庭成員的，這四種情形⑤。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》的第28條、第29條和第30條分別對離婚損害賠償?shù)馁r償范圍、離婚損害賠償?shù)闹黧w、行使離婚損害賠償請求權的時間等方面進行了具體規(guī)定。《婚姻法解釋（二）》第27條對在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，當事人行使離婚損害賠償請求權的方式進行了具體規(guī)定。最高院的兩個司法解釋解答了離婚損害賠償制度在司法實際運用方面出現(xiàn)的諸多問題，它的頒布有利于實現(xiàn)離婚損害賠償制度的功能與作用，為我國離婚損害賠償糾紛的解決提供了有力保障。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》是2011年最新的出臺的解釋，其中第17條，第9條也都為該制度做出了更為詳盡的解釋工作，明確規(guī)定了雙方都存在過錯的情況下不得請求損害賠償以及女方私自墮胎的行為不屬于離婚損害賠償?shù)姆秶＿@些司法解釋的頒布是為了便利法律的適用，為我國離婚損害賠償制度的實施提供良好的條件。

（二）離婚損害賠償制度的立法評析

我國關于離婚損害賠償制度的立法，現(xiàn)在僅僅是雛形立法階段，它不像國外立法已經(jīng)存在了幾百年，法律設定都比較細化和完備。從2001年婚姻法的頒布，首次確立了該制度，是我國婚姻法上的飛躍，它順應了婚姻法的發(fā)展潮流⑥。但是這次的規(guī)定僅僅把家庭暴力、重婚、遺棄虐待、有配偶者與他人同居等四種情形列入損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，但據(jù)調(diào)查顯示，這四種情形只占我國離婚總數(shù)的40%，占離婚總數(shù)60%以上的其他嚴重侵權行為卻被該制度排除在外，這種狹義的定性讓我國現(xiàn)階段的法律不能完全適應我國離婚領域的復雜情況，當然我國離婚損害賠償制度雖然處于初級階段，但立法也在不斷的完善當中。我國現(xiàn)階段在離婚損害賠償制度上的立法遵循的是“當粗不當細”原則。

雖然這樣有利于廣大公民理解法律，使法律簡潔明了，但是卻過于模糊，不利于實際操作。這些負面的結果還包括法官自主裁量權過大，容易形成司法腐??；也易于出現(xiàn)法律漏洞，讓違法者有機可乘規(guī)避法律；并且在適用時給法官造成障礙，法官只有依靠司法解釋或者自己的法學修養(yǎng)判案，不利于司法公正，容易造成同案不同判的結果⑦。以上的立法現(xiàn)狀無疑是在給立法者敲響警鐘，我國離婚損害賠償制度需要更完善的立法。

三、離婚損害賠償制度的完善建議

（一）舉證規(guī)則的完善

立法要確認無過錯方私人取證的合法性，無過錯方在離婚訴訟中能得到證據(jù)的途徑己經(jīng)很少，再加上非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，這樣使得能提交法庭質(zhì)證，成為定案依據(jù)的證據(jù)更是少得可憐。這樣不僅不利于案件的有效解決，還會因為能夠對案件定性的重要證據(jù)的來源不合法被排除而影響法律的實體公正，這是得不償失的。同時收集證據(jù)是法律賦予公民的一項訴訟權利，在這樣的前提下立法以及司法解釋應當更加詳盡的制定出確認無過錯方私人取證的合法性的法律，而不是過于苛責他們。否則就會極大地削弱離婚損害賠償制度的積極作用，違背離婚損害賠償制度的立法宗旨⑧。比如當事人在公共場合偷拍，偷錄的音像制品即使它涉及了當事人的隱私，但是基于拍攝的地點是公開的場合，在種情形就應當視為被拍當事人主動放棄了自己的隱私權。這樣的證據(jù)應該是合法有效的。

司法機關適當介入。取證難的現(xiàn)象對于普通公民來說是常常發(fā)生的事情，如遇到調(diào)查對象的不配合也是常有的事，因為公民個人并非國家機關，因而沒有強制權。遇到這樣的情況也是情理之中。同時有些屬于國家機關管理的書面材料或者視聽資料，以個人的身份也是無法調(diào)取的。現(xiàn)行法律對于司法機關可以調(diào)取的證據(jù)范圍有規(guī)定，限于涉及國家秘密和他人隱私的證據(jù)，如果當事人申請法院調(diào)取證據(jù)，由于法律沒有明確規(guī)定是否允許，導致法官有很大的自由裁量權，這也會造成對當事人的不利。立法明確司法機關的取證權范圍是刻不容緩的。當事人除了可以申請法院幫忙調(diào)查取證外，還可以申請法院對有可能消失，或者損毀的證據(jù)采取證據(jù)保全措施。

（二）離婚損害賠償范圍的完善

如果是破壞婚姻家庭關系的嚴重過錯行為，就應該列入到離婚損害賠償制度中。這種過錯，無論是何種形式，只要違背了《婚姻法》的基本原則并導致婚姻破裂就應當予以賠償。我國卻把離婚損害賠償局限于《婚姻法》46條規(guī)定的四種情形中。筆者認為這是不適宜的。由此總結出了以下幾種應該列入損害賠償范圍內(nèi)的侵權行為。

第一，婚外通奸、嬌居行為，這種行為在我國是不受法律保護的，同時它嚴重侵犯了無過錯當事人的配偶權。

第二，欺詐性締結婚姻的行為，即借結婚索取利益財物的行為當一方己經(jīng)取得利益或財物后便提起離婚，這樣如果還不給予無過錯方請求損害賠償?shù)臋嗬?，無過錯方的損失將會得不到彌補。

第三，欺騙撫養(yǎng)非親生子女的行為，這種情形是指男方在不知情的情況下，撫養(yǎng)非親生子女，并且支付了必要的教育，撫養(yǎng)費用。

（三）精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

第一，立法確定，關于“精神損害賠償?shù)臄?shù)額”法律只依據(jù)不同的損害種類，規(guī)定它們宏觀范圍，具體的由各省、市及自治區(qū)根據(jù)地方的實際情況，通過地方法規(guī)制定賠償數(shù)額。各地方制定的法規(guī)所做出的限額必定與當?shù)氐慕?jīng)濟條件，發(fā)展狀況相聯(lián)系，盡量符合當?shù)氐木唧w情況并盡量使兩者相匹配，在實踐中，有個別的地方立法機關和高級人民法院對精神損害賠償?shù)南揞~作出了比較明確的規(guī)定，這是與當?shù)氐慕?jīng)濟文化發(fā)展水平是相適應的。

第二，立法規(guī)定，離婚精神損害賠償?shù)氖芎φ卟坏萌我馓岢龅膿p害賠償數(shù)額。其數(shù)額必須有相關證據(jù)予以支持，否則法院不予受理⑨。這樣做并不是剝奪原告方的訴訟權利，而是要保障司法效率。一旦法院受理了案件在審理的過程中才發(fā)現(xiàn)此精神損害賠償?shù)臄?shù)額高的離譜，且毫無證據(jù)。這樣完全是浪費司法資源，效率也是評價司法公正的條件之一。所以案件受理前證據(jù)的審查是必要的。

第三，立法規(guī)定，法官在進行精神損害賠償數(shù)額確定時，必須考慮以下相關因素，來限制法官的自由裁量權。應當考慮侵權人的具體侵權情節(jié)、受害人的精神損害程度、以及侵權人的獲利大小等方面。對法官的自由裁量權進行限制是保障審判合法的必要條件。

綜上所述，確定精神損害賠償最高和最低額在當前十分的迫切。我國有些地區(qū)自己的立法也是在積累審判實踐經(jīng)驗的基礎上作出的，其他地區(qū)同樣可以根據(jù)自己的實際情況，總結經(jīng)驗趨利避害，為今后的立法積累經(jīng)驗、歸納總結，逐步實現(xiàn)在全國范圍內(nèi)進行統(tǒng)一立法的目標。

注釋：

①王歌雅.離婚救濟制度：實踐與反思[J]. 法學論壇，2011（02）.

②許麗琴.離婚損害賠償制度探析[J]. 法學雜志，2009（04）.

③李婕，孫小立.從婚姻的本質(zhì)談離婚損害賠償制度[J].知識經(jīng)濟，2008（05）.

④喬書蘭.淺析我國婚姻損害賠償制度[J]. 法制與社會，2007（04）.

⑤王歌雅.離婚損害賠償?shù)膫惱韮?nèi)涵與制度完善[J]. 北方論叢，2005（05）.

⑥曹剛.論中國現(xiàn)有離婚救濟制度之缺陷及其完善[J]. 中山大學學報論叢，2005（01）.

⑦陳丹妮.我國離婚損害賠償完善問題研究[D]. 華僑大學，2013.

⑧馬弘.問題與對策：離婚損害賠償訴訟的證據(jù)規(guī)則研究[D]. 遼寧大學，2012.

⑨張娟.湖北省J縣法院離婚損害賠償案件調(diào)研報告[D]. 遼寧大學，2011.

參考文獻：

[1]唐成，“我國離婚損害賠償制度研究”《中央民族大學碩士學位論文》，2011年，第5頁.

[2]陳葦，《中國婚姻家庭立法研究》，北京：群眾出版社，2000年版，第46頁.

[3]高圣平，《侵權責任法典型判例研究》，北京：中國法制出版社，2010年版，第129頁.

[4]孫彬、姬新江：《婚姻家庭法學》，北京：中國人民大學出版社，2008年版，第23頁.

[5]裘敬梅，《中華人民共和國婚姻法釋義與適用指南》，北京，中國人民公安大學出版社，2001年版，第49頁.

[6]陳葦，《女昏姻家庭繼承法學》，北京：中國法律出版社，2002年版，第117頁.

[7]吳洪、劉芳軍，“論我國的離婚損害賠償法律制度”，《中國法學》，2002年增刊，第4頁.

[8]謝媚，“離婚損害賠償案件中的兒個問題”，《湖南審判研究》，2007年第1期，第11頁.