摘 要 知假買假現(xiàn)象隨著懲罰性賠償制度而產(chǎn)生，自進入大眾視野起便飽受爭議。本文針對懲罰性賠償?shù)臍v史考察、功能分析展開具體論述，進而認(rèn)為知假買假者具有消費者身份、經(jīng)營者的欺詐行為對于知假買假者構(gòu)成欺詐，知假買假者應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。

關(guān)鍵詞 懲罰性 賠償 “知假買假” 消費者 欺詐

作者簡介：王孟可，鄭州大學(xué)本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.049

從九十年代王海打假被評為“打假英雄”到“王海系列案”敗訴再到“孫銀山案”，我國司法實踐對“知假買假”現(xiàn)象的態(tài)度經(jīng)歷了由最初的鼓勵到褪去激情的否定再到如今更加全面理性看待的曲折發(fā)展。與此同時，學(xué)界對知假買假能否適用懲罰性賠償?shù)挠懻撘矎奈赐Ｖ惯^。

2016年8月5日國家工商行政管理總局官網(wǎng)掛出《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），向社會公開征求意見。其中第二條表示：消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。該《條例》引起學(xué)界乃至社會的廣泛關(guān)注，知假買假的懲罰性賠償適用問題注定會成為焦點，在各種觀點的交鋒中越辯越明。

一、“知假買假”現(xiàn)象的歷史考察

知假買假引起公眾關(guān)注始于1995年，王海因巧合了解到《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第49條 的有關(guān)內(nèi)容，隨即進行了實踐：購買了其認(rèn)為是假貨的商品，證實是假貨后便訴至法院要求商家多倍賠償，并得到了法院的支持。此后多次買假并訴至法院，大多數(shù)都獲得勝訴判決。1996 年中國保護消費者基金會甚至向王海授予“消費者打假獎”并頒發(fā)了獎金。由此可見，在當(dāng)時司法實踐乃及社會公眾對于王海打假基本持支持態(tài)度。

而在1998年，情況發(fā)生了逆轉(zhuǎn)。在一次與華聯(lián)商廈的40臺電話臺燈交易糾紛中，一審二審法院均認(rèn)為，我國消法保護的對象是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的銷費者，知假買假者不具有消費者身份，不適用消法中的懲罰性賠償。王海知假買假的行為不適用消法，從而拒絕了王海的訴訟請求。以此案件為轉(zhuǎn)折點，此后的大多數(shù)知假買假案件皆以知假買假者敗訴告終。

這一觀點在孫銀山案中又有了新變化。2012年5月1日，孫銀山在某超市購買15包香腸，14包已經(jīng)超過保質(zhì)期限，孫銀山在收銀臺結(jié)賬之后便直接到服務(wù)臺索賠，協(xié)商不成遂向法院起訴，要求超市賠償香腸售價的多倍懲罰性賠償。法院認(rèn)為消費者相對于銷售者和生產(chǎn)者存在：在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個人、家庭生活需要，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動或者職業(yè)活動需要的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“為生活消費需要”，屬于消法調(diào)整的范圍 。法院承認(rèn)孫銀山消費者的身份，并最終支持了孫銀山的訴訟請求。此案件于2014年1月26日被作為最高人民法院指導(dǎo)案例頒布，對同類案件具有指導(dǎo)示范作用，這也體現(xiàn)著新情勢下我國司法對知假買假現(xiàn)象的時代反饋，同時也傳遞著一種信號：最高人民法院對知假買假者的消費者身份持肯定態(tài)度。

但是工商總局于2016年8月5日發(fā)布的《消費者權(quán)益保護法實施條例（征求意見稿）》中，似乎又透露著另一種趨勢：知假買假者可能不受懲罰性賠償?shù)谋Ｗo。

二、懲罰性賠償?shù)墓δ芊治?/p>

懲罰性賠償條款從最初的不被支持到1993年確立的一倍懲罰性賠償再到如今的假一賠三，凝聚著理論界、實務(wù)界的不懈努力，充分說明懲罰性賠償有其存在的必要性、科學(xué)性以及生命力。

懲罰性賠償在法律條文中具體表現(xiàn)為《消費者權(quán)益保護法》 （以下簡稱新《消法》）第55條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍。

（一）懲罰性賠償鼓勵消費者維權(quán)

從實踐的視角來看，懲罰性賠償極大地調(diào)動了消費者維權(quán)的積極性，實現(xiàn)了與政府監(jiān)管的聯(lián)動作用。消費者相對于經(jīng)營者往往處于弱勢地位，對于其欺詐行為維權(quán)成本過高，因此消費者往往自認(rèn)倒霉，敢于或樂于維權(quán)的并不屬常態(tài)，這在另一方面也助長了經(jīng)營者的氣焰，經(jīng)營者造假成本低、篆取利益高，更加變本加厲，形成惡性循環(huán)。懲罰性賠償有效考慮并有助于解決這一大毒瘤，假一賠三的懲罰性賠償較大程度上調(diào)動了消費者的維權(quán)積極性，并在法律的層面再一次強調(diào)對經(jīng)營者欺詐情形的零容忍、對消費者維權(quán)的大力支持。

（二）懲罰性賠償有助于形成健康的市場秩序

從經(jīng)濟學(xué)角度不難看出懲罰性賠償有助于形成健康的市場運行秩序。法經(jīng)濟學(xué)大師波斯納法官就敏銳地看到這一點：“在自愿交易成本很低但權(quán)利受到侵害的案件中，為保證人們能夠通過市場進行交易，就有必要適用懲罰性賠償” 。懲罰性賠償增加了經(jīng)營者的違法成本，在違法獲取的利益不抵所要支付的賠償時，作為理性的經(jīng)濟人，經(jīng)營者自然會主動地選擇不去觸碰這道防線。懲罰性賠償從而成功的實現(xiàn)了由“堵”到“疏”的轉(zhuǎn)變，有助于形成健康的市場運行秩序。

從可操作性角度分析，對于經(jīng)營者欺詐行為的監(jiān)管，政府的整治往往具有滯后性，且執(zhí)法成本較高，信息不易獲得；但是由消費者主動請求賠償則更為直接。消費者作為當(dāng)事人之一，對經(jīng)營者的欺詐行為感受更為真切，對有關(guān)的欺詐所掌握的信息比政府部門更加直接，在情感上也更為激烈，因此懲罰性賠償在實踐上具有可操作性。

由此，懲罰性賠償將消費者的“私力救濟”與政府的“公力救濟”相結(jié)合，實現(xiàn)公眾與政府的聯(lián)動合作機制。在經(jīng)營者過分趨利導(dǎo)致市場秩序紊亂而普通法律不能有效規(guī)制之時，通過懲罰性賠償更加直接有效地維護市場運行秩序。

（三）懲罰性賠償有助于維護社會公平

市場經(jīng)濟運行過程中，出于“逐利”這一重要屬性，市場可能出現(xiàn)一些不和諧因素，經(jīng)營者很有可能不顧行業(yè)規(guī)范、道德規(guī)范而作出不利于市場健康發(fā)展的行為，其中一個大頭便是生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品，這一行為極不明智且不具備長遠眼光，不僅不利于市場健康運行，久之亦不利于經(jīng)營者自身長遠發(fā)展，其中最直接受到傷害的當(dāng)屬消費者。

懲罰性賠償在外部補償消費者遭受的財產(chǎn)損失，并且對經(jīng)營者的欺詐行為起到懲罰作用，有利于實現(xiàn)經(jīng)營者、消費者之間的實質(zhì)公平。懲罰性賠償以加害人的賠償，作為被害人財產(chǎn)上的補償 ，使經(jīng)營者為自己的違法行為付出合理代價，維護社會公平。這也是經(jīng)濟法維護社會公共利益、追求實質(zhì)正義理念的體現(xiàn)。若補償性賠償有利于原告，則懲罰性賠償有利于社會 。

三、“知假買假”適用懲罰性賠償?shù)臓幷摷敖ㄗh

對“知假買假”是否適用懲罰性賠償，學(xué)界的爭論勢均力敵未有結(jié)論。有些學(xué)者認(rèn)為知假買假者不具有消費者身份、不應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償；有的學(xué)者認(rèn)為對于知假買假者而言，經(jīng)營者的欺詐行為已經(jīng)不再構(gòu)成欺詐，因此不能適用懲罰性賠償。本文認(rèn)為“知假買假”應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償，將從“知假買假者是否具有消費者身份”、“經(jīng)營者是否存在欺詐行為”兩方面展開具體論述。

（一）知假買假者是否具有消費者身份

無論是否支持“知假買假”適用懲罰性賠償，其根本的核心聚焦于一個問題：知假買假者是否具有消費者身份。作為保護消費者權(quán)益的專門法，新《消法》主體要件是特定的，即必須為消費者。若知假買假者不被承認(rèn)為消費者，即是說第一個門檻便過不了，后續(xù)的事情也就無需討論了。

對于知假買假者是否屬于消費者，學(xué)界爭論不休、未有定論。大體分為兩大派，以王利明教授為代表的“知假買假者是消費者”；以梁慧星教授為代表的“知假買假者不是消費者”。

1.知假買假者消費者身份贊成說

對于知假買假者的消費者身份，不少學(xué)者持贊成說，認(rèn)為知假買假者是消費者，主要原因如下：

（1）就概念而言，消費者這一概念與經(jīng)營者對應(yīng)。消費者指為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個人；經(jīng)營者指為消費者提供商品、服務(wù)的生產(chǎn)者、銷售者。知假買假者購買商品后不是去經(jīng)營，則其不是經(jīng)營者，而是與之對應(yīng)的消費者。

（2）就消費的具體含義而言，若將消費者的含義限定在滿足自身消費之范圍，未免對消費者理解得過于狹窄。事實上，消費者的含義較為廣泛。它不僅包括為自己生活需要購買物品的人，也包括為了收藏、保存、送人等需要而購買商品，以及替家人、朋友購買物品，代理他人購買生活用品的人。 經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，對消費者的定義不該是一成不變的，而是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展不斷完善，以適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要，這也是法律穩(wěn)定性的保證。消費者與知假買假者并不是兩個沖突的概念，而應(yīng)當(dāng)是包含與被包含的概念。

（3）就消費目的而言，消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)時，其權(quán)益受到消法的保護。但是，任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事某種商品交易活動，他或她便是消費者 。即對于知假買假者只要其不以交易為目的，便應(yīng)認(rèn)為以消費為目的，不是經(jīng)營者而是消費者。

2.知假買假者消費者身份反對說

就知假買假者的消費者身份，也有不少學(xué)者持反對說，認(rèn)為知假買假者是消費者，主要原因如下：

（1）從新《消法》法條的文義解釋角度講，不符合法條中為“生活消費”需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)。明知道是假的還要去買，說明其已經(jīng)不是以消費為目的，而是以“索賠”或者其他目的進行購買行為，此行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費行為，知假買假者也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費者。

（2）從新《消法》的法益保護角度說，《新消法》側(cè)重于保護消費者的利益以實現(xiàn)經(jīng)濟社會的實質(zhì)公平。消費者在市場經(jīng)濟中處于弱勢地位，對于產(chǎn)品的原材料、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、生產(chǎn)加工過程、營銷手段等基本信息不甚了解，對商品真假的辨別能力不足；且消費者維權(quán)耗費時間金錢精力，成本較高，出于對消費者保護的目的，基于公平的理念，而制定本法。但是知假買假者，由于購買之前已經(jīng)獲知商品的相關(guān)信息，依舊主動購買，此時知假買假者已經(jīng)不再處于正常消費者所處的弱勢地位，因此不能再適用消法的懲罰性賠償，獲取消法的特殊保護。

（3）對知假買假者消費者地位的認(rèn)識。對于知假買假者的消費者地位問題，學(xué)界尚未達成一致，本文認(rèn)為知假買假者應(yīng)當(dāng)具有消費者地位。

一是否定知假買假者消費者地位的觀點持有者大多數(shù)以新《消法》第2條為法律依據(jù)，即“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護”。但是本文認(rèn)為僅憑“生活消費”就將知假買假者拒之門外不免有教條主義之嫌。在消法領(lǐng)域，消費者是對應(yīng)生產(chǎn)者、經(jīng)營者而存在的，與生產(chǎn)者、經(jīng)營者交易后進行二次交易的為二級經(jīng)營者，與生產(chǎn)者、經(jīng)營者交易后不再進行二次交易的即為單純的消費者。

依托“生活消費”而評判是“消費者”亦或“非消費者”顯然是不明智且不科學(xué)的。首先，與交易方進行交易，購買、使用商品或者接受服務(wù)，只要不進行二次經(jīng)營，那么很顯然他是作為消費者存在的。并不因為其在交易之前知道其購買的商品、服務(wù)是假的而使其消費者身份有任何改變。其次，何為“生活消費”，這個概念并沒有一個明確的界限，若以購買的數(shù)量為評判標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為對同一產(chǎn)品消費數(shù)量“過多”便根據(jù)經(jīng)驗主義斷定不符合常理、不是普通的生活消費而可能有其他目的，不免顯得過于兒戲。畢竟沒有任何條款規(guī)定，消費者不能對同一商品消費數(shù)量超過正常水平。況且何為正常何為異常亦無標(biāo)準(zhǔn)。若以購買的動機作為標(biāo)準(zhǔn)，卻不具有實際操作性，給法官們造成負(fù)擔(dān)，而且極容易造成“同案不同判”的情形。以刑法中故意犯罪的判定為例，故意犯罪的主觀構(gòu)成要件中也只需要考慮行為人的行為是故意還是過失，并不需要追究故意背后的動機是什么；再次，以購買的動機作為標(biāo)準(zhǔn)也是不合理的，即使是知假買假者，他購買商品那一刻所扮演的角色就是消費者，而不應(yīng)該再去糾結(jié)其購買商品的動機是什么。就如消費者購買一把菜刀，我們無需考慮其買菜刀的動機是切菜、行兇、還是要與商家進行索賠。

二是對于知假買假者不再處于弱勢地位這個觀點本文并不贊同。知假買假者相比于那些尚分不清真假的消費者來說，境地可能稍微好了一些；但需要說明的是，相比于生產(chǎn)者、經(jīng)營者，知假買假者仍舊是處于弱勢地位的。生產(chǎn)者、經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中所形成的信息優(yōu)勢、資金優(yōu)勢、人脈優(yōu)勢、經(jīng)驗優(yōu)勢等優(yōu)勢不會因為知假買假者分辨出了商品服務(wù)的真假而有一絲減弱。從生產(chǎn)者成為生產(chǎn)者、經(jīng)營者成為經(jīng)營者，購買者成為購買者那一刻起，他們的主被動地位已經(jīng)形成，知假買假者的被動地位并沒有得到根本改善。

因此，拋開雜亂的因素、簡單純粹地考慮主干，知假買假者支付對價、購買消費品，則理應(yīng)屬于消費者，理應(yīng)受到消法懲罰性賠償?shù)谋Ｗo。

（二）經(jīng)營者是否存在欺詐行為

懲罰性賠償體現(xiàn)于新《消法》第55條中，前提要求經(jīng)營者提供商品或服務(wù)時有欺詐行為。但是經(jīng)營者賣假貨對于知假買假者是否構(gòu)成欺詐仍存在爭議。

1.認(rèn)為不構(gòu)成欺詐的主要原因

以梁慧星教授為代表的學(xué)者認(rèn)為對于知假買假者，經(jīng)營者賣假貨不構(gòu)成欺詐。梁慧星教授有過這樣一段論述：法律適用上，根據(jù)特別法優(yōu)與一般法，消費者合同欺詐，優(yōu)先適用消法；普通合同欺詐，適用合同法；其他民事行為欺詐，適用民法通則，此外法律解釋上，對前述三個欺詐應(yīng)統(tǒng)一解釋，即是說，民法通則上的欺詐、合同法上的欺詐和消法的欺詐，具有一致的文義、一致的構(gòu)成要件 。即主觀上行為人具有故意，客觀上制造虛假或歪曲事實，或故意隱藏事實真相，使另一方行為人作出錯誤的意思表示 。對于知假買假者，購買者已經(jīng)充分認(rèn)識到賣家提供商品的虛假性，并沒有因賣家的行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，因此不構(gòu)成欺詐。2004年3月15日，上海市高級人民法院曾就“知假買假”、“誘假買假”案件明確表示：經(jīng)營者對故意購假的消費者不構(gòu)成欺詐 。

2.經(jīng)營者造假對知假買假者構(gòu)成欺詐

本文認(rèn)為經(jīng)營者賣假貨對于知假買假者構(gòu)成欺詐。就法益保護角度而言，消法對經(jīng)營者欺詐行為實施懲罰性賠償是考慮到消費者的弱勢地位，基于這一立法目的，對于“欺詐”的解釋不易過于狹隘。經(jīng)營者實施的虛假行為是客觀存在的，只要經(jīng)營者制造虛假、歪曲事實或者隱匿事實真相，其虛假行為已經(jīng)成立，對于消費者來說業(yè)已構(gòu)成欺詐，而不論消費者是否有能力辨別。消費者實現(xiàn)識別出商品的虛假不該成為經(jīng)營者逃避賠償?shù)慕蹇?。退一步講，即使消費者辨別出經(jīng)營者的欺詐行為，經(jīng)營者也已經(jīng)實施了其欺詐行為，最多是未取得其欺詐最終想要獲取的非法利益。

《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此在食品藥品領(lǐng)域內(nèi)，生產(chǎn)者、銷售者的欺詐行為對知假買假者構(gòu)成欺詐。根據(jù)體系解釋的方法，考慮到法律體系的融貫性統(tǒng)一性，根據(jù)最高院的態(tài)度傾向，我們有理由認(rèn)為在消法領(lǐng)域，經(jīng)營者的欺詐行為對于知假買假者也構(gòu)成欺詐。

因此，經(jīng)營者的欺詐行為對于知假買假者而言，亦構(gòu)成欺詐；再次，知假買假者具備消費者身份。知假買假符合懲罰性賠償?shù)倪m用要件，應(yīng)當(dāng)適用消法的懲罰性賠償。

四、結(jié)語

由此可知，僅憑消費目的或者經(jīng)驗主義便否定知假買假者的消費者地位過于狹隘，只要知假買假者與經(jīng)營者交易后不再進行二次交易即為消費者；對于經(jīng)營者的欺詐行為，知假買假并不影響其欺詐行為的成立，其次，根據(jù)體系解釋的方法，經(jīng)營者賣假貨對知假買假者應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成欺詐，因此知假買假者亦應(yīng)適用懲罰性賠償。另一方面，知假買假者對懲罰性賠償?shù)倪m用，有利于發(fā)揮懲罰性賠償調(diào)動消費者維權(quán)積極性、形成健康的市場秩序、維護社會公平等功能。

如果法律家希望國民的法意識、權(quán)利意識提高，就應(yīng)當(dāng)主張利用增加金錢的方法促進私人訴訟 。知假買假者基于懲罰性賠償制度，行使法律賦予的權(quán)利，通過索賠增加售假者的違法成本進而有效打擊假冒偽劣行為，化被動為主動，約束經(jīng)營者行為，構(gòu)建綠色健康的市場秩序，有助于實現(xiàn)懲罰性賠償制度價值追求。

注釋：

1993年公布《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。

最高人民法院指導(dǎo)案例23號：孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案。

中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議于2013年10月25日通過，自2014年3月15日起施行。

Kemezy v. Peters， 79 F.3d 33 （7th Cir. 1996） （Posner， J.）

王利明.美國懲罰性賠償制度研究.比較法研究.2003（5）.

江燕鴻.懲罰性賠償制度之研究——以美國懲罰性賠償判決之承認(rèn)與執(zhí)行為中心.臺灣中正大學(xué)法律學(xué)系屆碩士論文.39.

王利明.消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍.政治與法律.2002（2）.8.

梁慧星.《消費者權(quán)益保護法》第 49 條的理解與適用.人民法院報.2001年3月29日，第 8 版.

佟柔主編.中國民法學(xué)·民法總則.人民法院出版社.2008.238.

龔瑜.上海市高級人民法院對王海式“知假買假”說不.中國青年報.2004年3月17日.

[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著.李薇譯.私人在法實現(xiàn)中的作用.法律出版社.2006.9.