摘 要 在國際投資領(lǐng)域，間接征收問題一直是影響雙邊投資關(guān)系的重要因素。經(jīng)濟全球化和投資自由化的發(fā)展使得間接征收案件屢見不鮮，但是當(dāng)前的間接征收理論和實踐仍爭議不斷，如對于間接征收的含義、判定標(biāo)準(zhǔn)等各國、各仲裁庭各執(zhí)一詞，導(dǎo)致此類爭端演變?yōu)閲H投資爭端的高產(chǎn)區(qū)。本文將從間接征收的含義、產(chǎn)生的原因、存在的法律問題以及中國在間接征收上面臨的風(fēng)險和應(yīng)對策略四大方面，探討國際投資法中的間接征收問題。

關(guān)鍵詞 間接征收 國際投資協(xié)定 東道國 外國 投資者

作者簡介：饒劭祺，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.038

一、間接征收的釋義

間接征收這一概念最早源于1922年的賓夕法尼亞煤炭公司案，在該案中法官提出當(dāng)管制行為“過度”，減損了土地所有者的權(quán)利時轉(zhuǎn)化為征收，對該類征收應(yīng)當(dāng)給予補償 。該觀點突破了美國征收理論原有的范圍，將其從僅限于對私人不動產(chǎn)的直接剝奪或侵入擴展到包含政府對私人所使用的不動產(chǎn)的管制。與原直接征收下財產(chǎn)權(quán)利主體發(fā)生變化不同，在間接征收的情況下，財產(chǎn)的權(quán)能雖受到了實質(zhì)性損害但沒有發(fā)生財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。

隨著對間接征收關(guān)注度的提高，針對間接征收的定義，國際條約、學(xué)界都進(jìn)行了相關(guān)闡述，但均未給出一個很明確的定義。大多國際投資條約或?qū)W者都傾向于以非直接的方式來界定它，他們往往集中關(guān)注政府行為的效果即政府在行為上對外國投資者財產(chǎn)權(quán)行使的干涉所導(dǎo)致的投資者財產(chǎn)歸于無效的效果，從而多采用類似于“相當(dāng)于或等同于征收”的描述性方式概括其特征。例如，美國在2004年雙邊投資條約（BIT）范本中第六條規(guī)定“任何一方不得征收或者國有化一方的投資，包括直接的和間接的等同于征收或者國有化的措施”。

基于以上的觀點，可以將間接征收總結(jié)為：“國際投資法中的間接征收是指東道國政府在不剝奪外國投資者財產(chǎn)所有權(quán)的情況下，所采取的嚴(yán)重阻礙或干預(yù)外國投資者行使自身財產(chǎn)權(quán)，致使其投資財產(chǎn)實際上歸于無用的國家管理措施?！?/p>

二、間接征收產(chǎn)生的原因

（一）環(huán)境因素

東道國開始意識到盲目地引進(jìn)外資所帶來的一些負(fù)面影響，特別是在環(huán)境保護(hù)方面投資者給東道國造成的環(huán)境污染。如很多發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，為了讓本國經(jīng)濟發(fā)展迅速步入正軌，不計后果地引進(jìn)會給本國造成嚴(yán)重環(huán)境污染的外企，帶來很多社會問題，之后隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，這些國家開始建立科學(xué)發(fā)展觀念，意識到環(huán)境保護(hù)的重要性，并采取相關(guān)的政府管理措施，而這些措施很可能對外國投資者的財產(chǎn)產(chǎn)生直接或者間接的影響，構(gòu)成間接征收并發(fā)展為常態(tài)。

（二）經(jīng)濟因素

首先，20 世紀(jì) 80 年代以來，隨著經(jīng)濟全球化以及自由化，各國經(jīng)濟聯(lián)系日趨緊密，東道國的發(fā)展往往離不開外國投資，倘若為了國家管制活動對外資采取嚴(yán)厲明顯的直接征收和國有化措施，那么在投資環(huán)境受損的情形下外資無疑將不愿意再進(jìn)入東道國，但對于很多國家尤其是市場經(jīng)濟體系尚未成熟的發(fā)展中國家而言，政府對外資的干預(yù)難以避免。因此為了兼顧國家管制和持續(xù)吸引外資，東道國愈發(fā)傾向于從直接干預(yù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)橐越?jīng)濟政策管理為手段間接控制經(jīng)濟，以一些更為隱蔽的方式介入外國投資者的投資，形成間接征收。其次，這種間接征收的界定又始終處于模糊非統(tǒng)一的狀態(tài)，導(dǎo)致存在某些隱蔽的國家管制行為實質(zhì)上屬于間接征收卻難以被認(rèn)定的漏洞，為一些不合理管制行為提供了施行空間，加劇了東道國間接征收的盛行。

（三）政治因素

除了經(jīng)濟因素和環(huán)境因素，政治因素也是不可忽視的。政治因素包括政局因素和政策因素，這兩者是相互聯(lián)系，互相作用的。當(dāng)如國內(nèi)戰(zhàn)亂、政府局勢變化、工人罷工以及東道國國內(nèi)的政治局勢緊張等政局因素出現(xiàn)時，政府為了穩(wěn)定本國的政局可能會實施一些政策包括加強管理措施，從而產(chǎn)生干涉外國投資者財產(chǎn)的情況，導(dǎo)致間接征收的發(fā)生。

三、間接征收規(guī)則適用中存在的法律問題

（一）間接征收的擴大化問題

由于在長期的國際立法和司法實踐中，資本輸出國多為發(fā)達(dá)國家，其為了更好地保護(hù)自身在海外的直接投資，主導(dǎo)了間接征收規(guī)則的制定，制定高標(biāo)準(zhǔn)的間接征收規(guī)則，包括對“投資”的定義、間接征收范圍等進(jìn)行擴大，而發(fā)展中國家因缺少話語權(quán)只能被迫接受乃至使用發(fā)達(dá)國家制定的文本。除此之外，國際投資仲裁庭作為間接征收案件的裁判者，在行使自由裁量權(quán)時也并未能保持一個中立的態(tài)度，而是基于雙邊投資協(xié)定“促進(jìn)和保護(hù)投資”的宗旨和目標(biāo)，在對雙邊投資協(xié)定中有關(guān)間接征收措施條款進(jìn)行解釋和適用時采取寬泛化解釋，傾向于保護(hù)投資者。以上間接征收認(rèn)定的擴大化，無疑極大地限制了東道國的管制權(quán)，忽視了其某些出于保護(hù)公共利益目的的管制行為，使得任何東道國政府的管制行為都可能因為影響到投資者的利益而被認(rèn)定為間接征收，讓外國投資者借機得以尋求補償，損害東道國利益。

（二）間接征收規(guī)制中的權(quán)益失衡問題

東道國與外來投資者間利益的博弈是間接征收的實質(zhì)所在，但縱觀當(dāng)前間接征收的立法和司法實踐，不難發(fā)現(xiàn)對于投資者權(quán)益的保護(hù)超越了應(yīng)有的界限，處于一種非正?；臓顟B(tài)，東道國國家經(jīng)濟主權(quán)無形中遭受忽視、削弱乃至侵害，導(dǎo)致雙方利益的失衡，違背立法司法的初衷。這種利益的失衡包括東道國與外國投資者權(quán)益、東道國與投資者母國權(quán)益以及投資者與母國權(quán)益三重權(quán)益的失衡，使東道國、投資者、投資母國三者在國際投資活動中處于不平等的地位，從而影響國際間的資本流動，阻礙了經(jīng)濟全球化的發(fā)展。

（三）間接征收規(guī)則的非統(tǒng)一性問題

由于南北矛盾依然存在，即以發(fā)達(dá)國家為主的資本輸出國與以發(fā)展中國家為主的資本輸入國存在經(jīng)濟利益上的相互對立，因而兩者所持立場不同，目標(biāo)也不相一致，對間接征收規(guī)則的認(rèn)識和理解存在差異，導(dǎo)致在間接征收法律的規(guī)制上出現(xiàn)不統(tǒng)一，對本國資本與對外國投資存在不平等的保護(hù)。