余金枝+劉柯

【摘 要】 本文以清末修律中清朝著名的學(xué)者、官員勞乃宣積極維護儒家的綱常倫理，和以沈家本為代表的法理派在“無夫和奸”罪進行激烈爭辯為例，論述了勞乃宣的修法指導(dǎo)思想，即法律要與風(fēng)俗民情相適應(yīng)，修律應(yīng)考慮本國的法律傳統(tǒng)和人們的法律觀念，只有與傳統(tǒng)道德相結(jié)合產(chǎn)生的法才是合乎人心民情的。他的法律思想對我們研究中國近代法律思想有著重要的意義。

【關(guān)鍵詞】 勞乃宣；刑事主義；法律思想

勞乃宣，1843年11月14日出生于直隸廣平府（今河北永年縣），生于官宦世家，其祖父勞長齡誥授中議大夫，父親勞勛成曾任江寧布政司倉大使。他的童年是在江南度過的，四歲開始入私塾讀書，先后跟隨邵葉辰、施云門等11位老師學(xué)習(xí)，從未間斷，這使得他不僅知識面寬廣，而且打下了深厚的傳統(tǒng)文化根基，為他以后的成長以及取得學(xué)術(shù)成就奠定了基礎(chǔ)。

勞乃宣的刑事法律思想主要體現(xiàn)在清朝末期的“禮法之爭”中。此處的“禮法之爭”，是指在清朝末期的變法修律中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞著《刑事民事訴訟法》和《大清新刑律》的修訂而產(chǎn)生的爭論。

在“禮法之爭”的第二個回合中，以沈家本為代表的法理派于1910年將《修正刑律草案》交由憲政編查館考核，在核議期間，受到了以勞乃宣為首的禮教派的激烈抨擊，他們以《修正刑律草案說帖》進行回應(yīng)，極力要求把維護宗法家族制度的禮教條文修入新刑律正文。勞乃宣先強調(diào)了清廷的修律諭旨。接著他又認為新刑律本末倒置，專門適用于外國人而為中國人設(shè)立單行法，是十分不合適的。因此，勞乃宣認為“宜將舊律中義關(guān)倫常諸條逐一修入新刑律正文之內(nèi)，方為不悖。”[1]

勞乃宣認為，大清律中的“干犯名義”、“犯罪存留養(yǎng)親”、“親屬相奸”、“親屬相盜”、“親屬相毆”、“犯奸”、“子孫違反教令”等十一條，都是維護宗法家族制度不可缺少的禮教條文，而新刑律竟然全部刪去，“此等法律使果實行，則名教之大防一潰而不可收復(fù)，恐陵夷胥漸人心，世道日即于偷，迨患氣既深，悔之晚矣”，[2]在和沈家本進行辯論遭到批駁之后，勞乃宣放棄了前九條，但是他堅持認為最后的“犯奸”和“子孫違犯教令”應(yīng)當(dāng)入律?，F(xiàn)將勞乃宣和沈家本關(guān)于“犯奸”的爭議闡述如下：

一、勞乃宣認為草案中應(yīng)當(dāng)加上“無夫和奸”罪

針對《修正刑律草案》中只列了和奸有夫之婦有罪而未列無夫和奸罪，勞乃宣在《修正刑律草案說貼》中進行了抨擊以及有力地論證。他認為，過去的刑律規(guī)定和奸杖責(zé)八十，有夫者和奸杖責(zé)九十，對有夫者的處罰本就重于無夫者的處罰。而現(xiàn)在的刑律草案只列出了有夫者和奸為犯罪，而無夫者犯奸不為犯罪，規(guī)定得太不恰當(dāng)了。中國的風(fēng)俗民情認為處女比寡婦犯奸罪對社會危害更大，現(xiàn)今法律竟然規(guī)定不為犯罪，實在是太不得民心了。因此，只有仍按照舊刑律的規(guī)定，把有夫和無夫都列出來，且分為兩等，才是最公平最合理的。

勞乃宣還認為：“但舊律止科杖罪，新律原草案加至四等以下有期徒刑，已為較重；迨各省簽駁，又于修正案加至三等有期徒刑，則未免太重矣。今擬有夫仍定為四等以下有期徒刑，而無夫者定為五等有期徒刑，以昭平允。擬其文曰：凡和奸處五等有期徒刑，有夫者處四等以下有期徒刑”。[3]可以看出，勞乃宣反對無夫合奸不治罪，此行為有傷風(fēng)化，不可不治罪，認為法律與道德相輔相成，缺一不可。

對于勞乃宣的觀點，沈家本也進行了回應(yīng)和論證，他在《書勞提學(xué)新刑律草案說貼后》一文中，闡述了自己的觀點。他認為關(guān)于無夫的婦女犯和奸罪，歐洲的法律并沒有規(guī)定，俄國也沒有規(guī)定。近年來的法學(xué)專家們并不主張把無夫婦女犯奸罪編入新刑律，如果把這一條加上，與外國的法律規(guī)定不一致，肯定會有很多外國人批評指摘。這些行為應(yīng)當(dāng)從教育方面想辦法解決，沒有必要再編入新刑律中。我們的教育不去解決這些行為，完全靠刑律制裁，這完全違背了修律的本意。

二、勞乃宣認為“無夫和奸”應(yīng)當(dāng)治罪

雙方關(guān)于“無夫奸是否治罪”爭的異常激烈，互不相讓，勞乃宣又寫了《聲明管見說貼》繼續(xù)論證，關(guān)于“犯奸”，他認為：天下的刑律都是依據(jù)禮教制定的。刑律的規(guī)定合乎禮教的，則社會穩(wěn)定，百姓相安無事。刑律的規(guī)定不合乎禮教的，必然會生出很多事端，事端一生，就會影響到社會治安。因此，刑律的制定就是為了平息爭端，最終來維護社會的穩(wěn)定。凡那些認為法律與禮義兩者不相干的人，教育和刑罰完全無關(guān)系的人，都是一派胡言。

緊接著勞乃宣分析了為什么在西方有夫和奸有罪而無夫和奸卻無罪的原因，然后他又繼續(xù)論證在中國不能如此規(guī)定，他認為：在中國完全不是這樣，未婚的女子如果犯和奸罪，則是父母的奇恥大辱，它引起的憤怒更大，甚至超過有夫者犯奸。而寡婦犯奸，是公婆等親屬的恥辱，它引起的憤怒相當(dāng)于父母對女兒犯奸的憤怒，這樣的行為怎么可能不生是非爭端？怎么可能不影響社會治安？如果對此不明確規(guī)定，百姓必定不服，社會治安也不會穩(wěn)定。假如現(xiàn)在有處女、寡婦與人通奸，而被他們的父母、公婆捉獲后，送到官府，而官府竟然認為她們無罪而釋放。我想她們的父母、公婆必定羞愧得無地自容，個性強的會殺了她們，弱的會自殺，百姓們必定嘩然。這樣的規(guī)定，難道真的對治安穩(wěn)定無害嗎？凡事對社會治安有危害的行為都應(yīng)當(dāng)入罪。因此關(guān)于無夫婦女犯奸的規(guī)定，必須編入新刑律。

通過層層論證和舉例分析，勞乃宣認為對于“無夫奸”，中國社會的普通百姓都認為應(yīng)該定罪，這是很平常的道理的。針對沈家本的認為“無夫奸若定，最恐被外國人指摘”，勞乃宣反駁道：現(xiàn)在草案不規(guī)定無夫和奸，說是怕外國人批評指摘，難道你們不知道這一條也是中國人最看重的，如果不加上這一條，肯定會被中國人指摘，為什么光怕外國人指摘而不怕中國人指摘批評呢？況且外國沒有這個規(guī)定，對治安無害；中國沒有這個規(guī)定，對治安有害嗎？僅僅為了不讓外國人指摘，導(dǎo)致影響本國的治安，恐怕是得不償失啊。中國人自己制定法律，為何要怕外國人批評？凡事認為怕外國人批評的人，是怕不能收回裁判權(quán)罷了。要知裁判權(quán)是否能收回，應(yīng)當(dāng)是各個方面，并非僅是刑律的規(guī)定，更不是光刑律中無夫奸罪一這一點。勞乃宣論證充分，使得法理派的說法顯得十分牽強，所做出的解釋也無法令人信服。最后，勞乃宣認為應(yīng)將草案中“有夫之婦”四個字去掉，改為“凡和奸處三等至五等有期徒刑”，又把第二百三十九條“待其本夫之告訴始論其罪”改為“待其尊親屬及本夫之告訴始論其罪”?？梢钥闯鲭p方各持觀點，采用類比、舉例等多種方法進行論證，爭論十分激烈，互不相讓。

同時在宣統(tǒng)二年十一月召開的資政院第一次常年會議中，很多議員都有精彩的發(fā)言。勞乃宣是第八十號議員，他在這次會議中共有三十次發(fā)言，其中關(guān)于“無夫奸”的發(fā)言主要是在第二十三號會議中，他有十二次發(fā)言。勞乃宣言辭犀利，辯證充分，堅持認為“無夫奸”有關(guān)禮教倫常，必須入罪。歸根結(jié)底就是：刑律應(yīng)當(dāng)堅持禮法合一。

三、勞乃宣的法律主張獲勝

在資政院第三十九號會議中，勞乃宣有3次發(fā)言。另外，第一百一十二號議員陳樹楷有十次發(fā)言，十分精辟，積極為禮教派辯護，主張“無夫奸”應(yīng)當(dāng)入刑律。在長達五個多小時的激烈爭論中，雙方不分高下，無法取得共識，最后只好付諸表決，對于“無夫奸”主張有罪者用白票，主張無罪者用藍票，以白票七十七對藍票四十二可決，主張有罪者獲勝。關(guān)于“無夫奸”是否納入《暫行章程》，用起立法，經(jīng)兩次正反表決，以六十一票對四十九票，贊成者站多數(shù)，以勞乃宣為首的禮教派大獲全勝。

勞乃宣的刑事法律思想在當(dāng)時的社會背景下，是有一定的合理性的。他還認為，法律要與風(fēng)俗民情相適應(yīng)，修律考慮本國的法律傳統(tǒng)和人們的法律觀念，只有與傳統(tǒng)道德相結(jié)合產(chǎn)生的法才是合乎人心民情的，這對我們今天的法治文化建設(shè)有一定的借鑒意義。

【注 釋】

[1][2][3] 勞乃宣.桐鄉(xiāng)勞先生（乃宣）遺稿.卷一，桐鄉(xiāng)盧氏?？荆?927.887.927.923-924.

【參考文獻】

[1] 楊度.論國家主義與家族主義之區(qū)別.載劉晴波主編.楊度集.湖南人民出版社，1986.

[2] 李啟成點校.資政院會議速記錄——晚清預(yù)備國會論辯實錄.上海三聯(lián)書店，2011.

【作者簡介】

余金枝（1979-）女，湖北大悟人，陜西省渭南職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向：法律史等.