文 《法人》記者 李立娟

特別報道

誰來監(jiān)管“朋友圈”慈善

文 《法人》記者 李立娟

朋友圈捐助這一慈善模式，更像是“求助”而非“募捐”，目前尚處監(jiān)管真空地帶。但無論如何，不應(yīng)讓“朋友圈”慈善充斥虛假與欺騙，否則毀掉的將是整個慈善體系的信譽(yù)

2016年11月底到12月，一篇名為《羅XX，你給我站住》的網(wǎng)絡(luò)文章及其背后的故事，引發(fā)輿論持續(xù)發(fā)酵。這起后來衍生為“羅爾事件”的網(wǎng)絡(luò)求助，令無數(shù)人再次反思網(wǎng)絡(luò)慈善的對與錯。

在患病女童羅某某的父親羅爾將這篇文章在朋友圈發(fā)出后，數(shù)小時就籌集了兩百多萬的善款。但事件隨后變得復(fù)雜起來，有人公開質(zhì)疑羅爾家底豐厚卻故意隱匿財產(chǎn)，其與P2P平臺合作是在“帶血營銷”。在不同的輿論聲中，有人同情，有人憤慨。

盡管羅爾數(shù)次對外發(fā)聲回應(yīng)質(zhì)疑，但風(fēng)波卻并未平息，有網(wǎng)友曝光了羅爾擁有三套房產(chǎn)、一輛汽車并擔(dān)任數(shù)家公司法人代表的內(nèi)容。救治羅某某的醫(yī)院及社保機(jī)構(gòu)亦對外表示，羅某某的救治費用并不像羅爾所描述的那樣，截至羅爾發(fā)文求助時，治療花費共計20萬元左右，其中社保報銷大部分，羅爾僅自費承擔(dān)3萬余元。

2016年12月初，微信平臺對羅爾事件贊賞資金的使用情況進(jìn)行了說明，經(jīng)過多方協(xié)商，最終決定，網(wǎng)友給羅爾微信公眾號及其合作P2P平臺微信公眾號打賞的超260萬元資金將原路退回給網(wǎng)友。

但是，羅爾事件卻并未因此畫上句號。其引發(fā)的個人朋友圈募捐合法、合理、合情途徑的思考，沒有停止。

“朋友圈”慈善定性難題

“個人募捐的方式有直接募捐和間接募捐兩種，直接募捐是通過個人渠道募集善款，間接募捐則通過公益組織和慈善基金會募集資金。而對于朋友圈募捐這類事卻很難界定。”中研普華研究員鄒志丹在接受《法人》記者采訪時表示，符合募捐條件的人往往需要第三方公證，才能具有透明性，因為個人求助可能存在夸大或隱瞞自身情況的行為，騙捐時有發(fā)生。

他進(jìn)一步認(rèn)為：“微信公眾號打賞行為屬于贈與，不應(yīng)用于營銷式捐贈?！?/p>

北京師范大學(xué)中國公益研究院院長王振耀在接受《法人》記者采訪時亦表示，對于朋友圈以及公眾號個人捐贈行為的法律性質(zhì)，確實不好進(jìn)行界定。

“羅爾事件”引發(fā)輿論關(guān)注

“因為《慈善法》規(guī)定，對在社區(qū)內(nèi)的募捐是持鼓勵態(tài)度的，對于很小范圍內(nèi)的募捐、朋友之間的互相幫助也是持鼓勵態(tài)度的。在一定程度上，所謂的朋友圈實際上就是熟人社會層面的募款，法律上只是界定到這個層面，但具體方式?jīng)]有說得很詳細(xì)?！蓖跽褚硎尽?/p>

王振耀認(rèn)為，微信公眾號的募捐嚴(yán)格意義上來說并不能稱之為募捐，慈善界的意見對此都比較統(tǒng)一。以羅爾事件運用打賞的方式為例，并沒說明是募捐，而是進(jìn)行打賞，也就意味著并不是以募款的形式來進(jìn)行的，不具有法律規(guī)定的“為他人進(jìn)行募款”的法定條件。募款是公布于社會，發(fā)布賬號，希望別人進(jìn)行匯款，這才是典型的募款。但是，羅爾事件是為自己，其并不是募款，而是一種求助行為。

“就案例意義而言，就像街上的乞丐進(jìn)行求助的行為，這個法律如何進(jìn)行規(guī)范？法律并不禁止街上的乞討行為，只要其不影響交通，不影響公眾。對于乞討行為，我們也不可能去核實他們的身份信息等，只是一面之緣進(jìn)行施舍。所以這與法律意義上的募款還是有區(qū)別的。”王振耀告訴《法人》記者，從法律意義上來看，對于個人求助行為，在《慈善法》頒布之初的第一稿就曾有過激烈的爭論，最后比較統(tǒng)一的意見是向別人募捐必須要備案，而個人求助的空間就留下來了，所以個人求助行為并不違法。

山東運策律師事務(wù)所律師、刑事辯護(hù)部主任陶興譽(yù)則對《法人》記者表示，朋友圈的捐贈應(yīng)該是一種慈善的贈與行為。如果求助人是以非法獲取為目的，數(shù)額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，可能會涉嫌詐騙罪。如果求助人開始不存在以非法占有為目的，僅僅是寫一篇文章，表達(dá)一下對女兒的感情，不存在一定的主觀目的的話，就不構(gòu)成詐騙。

中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領(lǐng)在接受《法人》記者采訪認(rèn)為：“朋友圈的捐贈屬于個人求助行為，不屬于慈善行為，不屬于慈善法調(diào)整的范圍?！?/p>

他進(jìn)一步解釋道，“個人求助”與“慈善募捐”的本質(zhì)區(qū)別在于前者求助的目的是利己，而募捐的目的是利他。個人求助行為只要不存在虛構(gòu)事實、騙取他人捐款，就屬于正當(dāng)行為，否則可能涉嫌詐騙犯罪。而羅爾事件中，羅爾所發(fā)文章并未虛構(gòu)女兒患白血病的事實，也沒有說明自己家境貧寒，所以難以認(rèn)定構(gòu)成詐騙犯罪。

監(jiān)管尚處空白

從2005年民政部提出對慈善法立項，并于2016年9月1日正式實施，經(jīng)過十年立法路的《慈善法》終于落地，中國慈善領(lǐng)域有了一部里程碑式的法律。

京衡律師上海事務(wù)所高級合伙人鄧學(xué)平對《法人》記者表示，根據(jù)我國《慈善法》的規(guī)定，個人不具備直接進(jìn)行慈善募捐的資格。但個人可以跟有資格的慈善組織進(jìn)行合作，以慈善組織的名義進(jìn)行。所以個人開展慈善募捐的大門并未完全關(guān)閉。很顯然，個人借助慈善組織進(jìn)行募捐，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由慈善組織進(jìn)行承擔(dān)。

“但是，朋友圈募捐和微信打賞，兩者又有所區(qū)別。”鄧學(xué)平進(jìn)一步對《法人》記者說。朋友圈募捐行為，如果沒有進(jìn)一步向社會、向陌生人、向不特定公眾公開擴(kuò)散的意思，而只是在自己的熟人、朋友圈子內(nèi)部，那么這種形式跟《慈善法》所說的“公開募捐”就有所區(qū)別，更接近“定向募捐”。如果通過朋友圈募捐后，鼓勵或者默認(rèn)朋友進(jìn)一步將信息擴(kuò)散并產(chǎn)生向不特定公眾募捐的事實，那么就構(gòu)成了“公開募捐”。

“此外，更重要的標(biāo)準(zhǔn)是，朋友圈募捐是基于何種需求，為誰募捐。如果是為自己或者自己的近親屬募捐，那么這是一種利己的‘社會求助’行為，不屬于利他的慈善募捐行為，不受《慈善法》調(diào)整?！编噷W(xué)平表示。換言之，判斷募捐性質(zhì)的核心要點有兩個：其一，是屬于利他的慈善募捐，還是利己的社會求助；其二，是公開的募捐，還是定向的募捐。

對微信打賞來說，除了要做前述兩點分析之外，還要分析微信打賞的形式。常見的微信打賞是寫文章，然后公開讓關(guān)注者自行打賞。這更多是基于分享經(jīng)濟(jì)下的一種自愿的支付稿酬或者版權(quán)費用的一種方式。如果閱讀者收獲了知識或者基于對閱讀體驗的贊許或者基于對作者勞動的回報，自愿付出一定的賞金，這不涉及慈善問題，也不涉及募捐問題。不屬于慈善行為，更不受《慈善法》調(diào)整。

“但如果以微信打賞的形式，行募捐之實，那么基于關(guān)注功能的開放性和閱讀者的不特定性，這就屬于面向不特定公眾的公開募捐了?！编噷W(xué)平認(rèn)為，“朋友圈”慈善只有首先被界定為慈善募捐行為，才受《慈善法》調(diào)整。如《慈善法》第110條規(guī)定，城鄉(xiāng)社區(qū)組織、單位可以在本社區(qū)、單位內(nèi)部開展群眾性的互助互濟(jì)活動。這就意味著《慈善法》不調(diào)整利己的社會求助，也不禁止特定群體內(nèi)部的報團(tuán)取暖。

與“打賞”等求助行為不同，我國對于慈善募捐有嚴(yán)格的約束，不論何種形式的募捐，都需要募集資格。我國《慈善法》第二十二條規(guī)定：慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)取得公開募捐資格。依法登記滿二年的慈善組織，可以向其登記的民政部門申請公開募捐資格。民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起二十日內(nèi)做出決定。慈善組織符合內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運作規(guī)范的條件的，發(fā)給公開募捐資格證書；不符合條件的，不發(fā)給公開募捐資格證書并書面說明理由。

“這意味著公開募捐需要滿足幾個條件：必須是依法登記的慈善組織，不能是個人；必須登記滿二年；必須獲得民政部門發(fā)放的‘公開募捐資格證書’，任何個人以及不具備上述條件的組織進(jìn)行慈善募捐都是違反《慈善法》的行為?！编噷W(xué)平告訴《法人》記者。

信息對稱是網(wǎng)絡(luò)求助前提

羅爾事件的最大爭議，在于網(wǎng)友質(zhì)疑其隱瞞財產(chǎn)狀況，利用了公眾的同情心，且募集的資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實際需求。對于朋友圈打賞等“贈與”行為，在后悔時能否主張退回，目前也存在爭議。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受《法人》記者采訪時表示：“個人慈善也應(yīng)該遵守自愿、誠信、透明的核心價值觀。羅爾事件發(fā)酵以后，有人認(rèn)為自己受到了欺騙，這是可以理解的?！?/p>

實際上，在網(wǎng)絡(luò)質(zhì)疑發(fā)酵的同時，在捐款人要求退款之前，羅爾就已經(jīng)主動聯(lián)系微信平臺將捐款退還。

“我覺得可以說是捐款人的知情權(quán)沒有得到充分的尊重，換言之，公眾認(rèn)為羅爾的信息披露義務(wù)履行得還不夠，沒有完全履行真實、準(zhǔn)確、完整、公平的信息披露義務(wù)，這是此次事件的關(guān)鍵點。”劉俊海說。

至于羅爾是否存在詐騙的想法，劉俊海進(jìn)一步解釋，羅爾的家境也還可以，他不一定存在騙錢的目的，畢竟他的女兒還不到五歲，他把自己的困境表達(dá)出來，作為父親可能會是一個壓力的釋放途徑。但是既然表達(dá)了接受捐贈的愿望，至少應(yīng)該履行信息披露義務(wù)。包括孩子的具體病情、家中的經(jīng)濟(jì)狀況等。大家如果不捐贈的話，也沒有問題。如果愿意打賞來盡一份自己的善心，也是好事。

“也就是說‘不捐是權(quán)利，捐是情分’，信息的披露義務(wù)應(yīng)該履行。”劉俊海認(rèn)為。

慈善應(yīng)有后悔權(quán)

在羅爾事件反轉(zhuǎn)后，有人憤憤不平，認(rèn)為自己受到了欺騙，應(yīng)該將捐款索回。就如何界定慈善后悔權(quán)的問題，鄧學(xué)平對《法人》強(qiáng)調(diào)，慈善后悔權(quán)并非法定概念，慈善行為在法律性質(zhì)上亦屬于捐贈行為，慈善后悔權(quán)的本質(zhì)是能否撤銷捐贈，這涉及《合同法》和《慈善法》等相關(guān)內(nèi)容。

我國《合同法》第十一章專門規(guī)定了“捐贈合同”的內(nèi)容。《合同法》第一百八十六條規(guī)定：贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。第一百九十二條規(guī)定：受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)。贈與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起一年內(nèi)行使。

《慈善法》第四十一條規(guī)定：捐贈人應(yīng)當(dāng)按照捐贈協(xié)議履行捐贈義務(wù)。捐贈人違反捐贈協(xié)議逾期未交付捐贈財產(chǎn)，有下列情形之一的，慈善組織或者其他接受捐贈的人可以要求交付；捐贈人拒不交付的，慈善組織和其他接受捐贈的人可以依法向人民法院申請支付令或者提起訴訟：（一）捐贈人通過廣播、電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公開承諾捐贈的；（二）捐贈財產(chǎn)用于本法第三條第一項至第三項規(guī)定的慈善活動，并簽訂書面捐贈協(xié)議的。捐贈人公開承諾捐贈或者簽訂書面捐贈協(xié)議后經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，經(jīng)向公開承諾捐贈地或者書面捐贈協(xié)議簽訂地的民政部門報告并向社會公開說明情況后，可以不再履行捐贈義務(wù)。

“可見，《合同法》及《慈善法》都沒有規(guī)定‘任意的撤銷權(quán)’，即慈善后悔權(quán)不是絕對的，而是有條件的?！编噷W(xué)平表示。

趙占領(lǐng)認(rèn)為，所謂慈善后悔權(quán)，就是指對捐贈后捐款人經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活，特別是簽訂長期捐贈合同的，可賦予其一定期限的“后悔權(quán)”，經(jīng)有關(guān)部門確認(rèn)屬實，允許其不再履行捐贈義務(wù)。

如果承諾捐贈后捐款人經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活的，即使不賦予捐贈人后悔權(quán)，實際上可能也無法履行贈與合同。

鄒志丹對此認(rèn)為，如果選擇給個人捐款，那將意味著捐贈人具有自愿贈與的意愿，自己需要承擔(dān)相關(guān)后果和風(fēng)險。但是，如果存在欺詐行為，就是法律意義上的詐騙犯罪和不當(dāng)?shù)美?/p>

王振耀也對《法人》記者強(qiáng)調(diào)：“我個人認(rèn)為后悔是比較正常的，因為在慈善事業(yè)發(fā)展階段，可能對很多信息的獲取不太全面，后來經(jīng)過討論和思考，可能會發(fā)生后悔的情形?！?/p>

他進(jìn)一步解釋說，慈善和社會救助在開始階段只是針對最窮的人，但是現(xiàn)代社會以及將來的慈善救助，可能有一部分是要針對中產(chǎn)階級的，慈善并不意味著只是救助最窮的人，中產(chǎn)階級也可能遇到嚴(yán)重的問題，同樣可以救助。

王振耀認(rèn)為，隨著社會的逐步發(fā)達(dá)，人們同情憐憫、想施以救助的對象或許會發(fā)生很多變化。因此，羅爾事件引發(fā)的另一個思考是：一個中產(chǎn)階級遇到苦難時，要不要救他，以及要救助時的條件是什么。羅爾事件之所以引發(fā)熱議，源于其有房子和車，不屬于貧窮的人，因此很多人認(rèn)為早知道就不給他捐款了。

“這其實是低保的核實標(biāo)準(zhǔn)，施以救助就是憐憫之心，慈善其實就是大愛，所以說有時不一定只看救助對象暫時的經(jīng)濟(jì)條件，而是綜合考慮其求助的情況。同時，反悔在一定條件下也應(yīng)該是允許的。”王振耀表示。

社會觀念待轉(zhuǎn)變

“個人求助捐款難辨真?zhèn)?，難以監(jiān)管，屬于慈善法規(guī)監(jiān)管不到的灰色地帶?！编u志丹對《法人》記者強(qiáng)調(diào)。相關(guān)部門應(yīng)該針對這一現(xiàn)狀加強(qiáng)監(jiān)督，避免人們的善意被不法分子利用，增加信息來源的公開透明，保證捐助者的知情權(quán)。

劉俊海亦對《法人》記者表示，就羅爾事件來說，羅爾文章的轉(zhuǎn)載量很大，也體現(xiàn)了一個父親對女兒的感情，羅爾也許之前沒有研究過《慈善法》或者沒有進(jìn)行換位思考，把捐款人的心理以及核心訴求研究得非常到位。該事件歸根結(jié)底還是一個信息披露義務(wù)履行不充分的問題。

對于如何解決監(jiān)管空白的問題，劉俊海對《法人》記者說：“我個人認(rèn)為，民政部等一些部門應(yīng)出臺規(guī)章、指引等，倡導(dǎo)募捐人一定要盡到信息披露義務(wù)，捐款人應(yīng)當(dāng)告知公眾應(yīng)該知道的信息。說話只說一半等于撒謊，比如，羅爾應(yīng)對廣大微信朋友圈的用戶們‘孩子是生病了，但是我還有一些財產(chǎn)，有能力承擔(dān)醫(yī)藥費用，以后情況則屬未知’。這樣的意思表示將更被網(wǎng)友理解?！?/p>

劉俊海進(jìn)一步說，《慈善法》頒布后，各類募捐者包括一些慈善組織都瞄準(zhǔn)了微信等慈善平臺。下一步監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以制定相關(guān)的《慈善法》實施條例，進(jìn)一步提高《慈善法》的可訴性、可裁性、可知情性。

“對于民間慈善，我認(rèn)為應(yīng)該采取溫而不緩的態(tài)度，準(zhǔn)許其存在，但是要予以規(guī)范?！眲⒖『ＵJ(rèn)為，讓其走向規(guī)范，關(guān)鍵是尊重群眾的知情選擇權(quán)，要確保群眾所捐贈對象的實際情況以及其所捐贈款項的去向明細(xì)。此外，群眾有權(quán)了解困難人士監(jiān)護(hù)人的財政狀況，同時如果出現(xiàn)欺詐、誤導(dǎo)等情形，捐款人應(yīng)該有后悔權(quán)，可以追回其所捐贈的款項。最后，政府部門應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的指導(dǎo)，特別是民政部門可以對募捐如何依法、依誠信原則制定一定的規(guī)范。

“朋友圈”慈善監(jiān)管任重道遠(yuǎn)

“《慈善法》在經(jīng)歷了10年立法路之后終于實施，就像羅爾事件所凸顯的，現(xiàn)在的監(jiān)管仍有許多問題存在。”鄧學(xué)平在接受《法人》記者采訪時表示，慈善是一項高尚的事業(yè)，有利于弘揚社會正氣，提升社會和諧度。因此，《慈善法》應(yīng)當(dāng)最大限度地促進(jìn)慈善宗旨的實現(xiàn)，提高慈善組織的治理水平，維護(hù)慈善受益人和捐贈者的權(quán)利。

鄧學(xué)平認(rèn)為，現(xiàn)行《慈善法》確有不完善之處尚有待改進(jìn)：

首先，對慈善組織的界定和治理，規(guī)定得不夠詳細(xì)，相應(yīng)的配套法律還沒有修改。如慈善組織按規(guī)定只能是非營利性組織，如《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》并未修改。此外，社會公眾關(guān)注度最高的還是慈善組織的透明度問題和監(jiān)管問題。在這些方面，力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

其次，鑒于我國的特殊國情。官辦慈善和民間慈善應(yīng)當(dāng)在一視同仁、公平對待的基礎(chǔ)上進(jìn)行分開監(jiān)管和管理。如目前關(guān)于信息公開方面的規(guī)定太過籠統(tǒng)，在如何保障捐贈人的知情權(quán)方面，沒有確立訴訟維權(quán)及損害賠償機(jī)制。同時，亦應(yīng)該加大對官辦慈善的監(jiān)管，提高其透明度。

陶興譽(yù)也對《法人》記者強(qiáng)調(diào)：“即使在《慈善法》實施之后，慈善方面的法律也并不是很健全，如申請的條件不是很嚴(yán)格，有些人的動機(jī)或許并不純良，眾籌機(jī)構(gòu)也會從中分成，有可能也會導(dǎo)致不良的情形發(fā)生?！?/p>

王振耀則對此認(rèn)為，總體上《慈善法》還沒有看出多少明顯的漏洞，恰恰是這次羅爾事件證明了法律規(guī)范的合理性。王振耀強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在有的平臺或民間組織為不認(rèn)識的個人發(fā)起社會公開募捐，這類情形是不妥的。首先要明確并不是反對此類募捐，既然是為了個體發(fā)起募捐，為什么不尋求一個合法的組織進(jìn)行備案，過去的很多情形凸顯一些民間募捐的負(fù)面效果太多。

“現(xiàn)在來看，主要是在社會行政管理和社會意識方面，需要加強(qiáng)。而法律方面，我個人認(rèn)為目前的法律框架和法律援助體系沒有很大的漏洞及缺陷?！蓖跽褚珜Α斗ㄈ恕酚浾弑硎?，在個人捐贈方面，本次羅爾事件可以作為一個相類似事件的模型，比如，輿論可以對相關(guān)問題進(jìn)行討論，政府部門亦可以進(jìn)行參與，然后需要就《慈善法》形成新的行政指導(dǎo)機(jī)制或者管理機(jī)制，這可能是目前更為重要的事情。