【摘要】法律在我們的生活中扮演著重要的角色，但是除了法律，道德、習(xí)俗等也指導(dǎo)著我們的生活，本文以國(guó)家公行政為出發(fā)點(diǎn)，著眼于法律保留原則，通過(guò)對(duì)其含義和范圍的界定明確我國(guó)行政與法律之間關(guān)系的發(fā)展，從而更好的維護(hù)國(guó)家與人民之間良好的社會(huì)關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】法律保留；法律；行政

一、法律保留的含義

權(quán)力來(lái)源于法律，在此基礎(chǔ)上依法行政原理中形成了影響巨大的法律保留原則，即行政權(quán)的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)而且只能來(lái)源于法律的規(guī)定，沒(méi)有法律授權(quán)根據(jù)的，行政活動(dòng)就是違法或者越權(quán)。學(xué)者們認(rèn)為，法律保留原則，是指“行政權(quán)之行動(dòng)，僅于法律有授權(quán)之情形，始得為之，換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權(quán)依據(jù)。故在法律并無(wú)明文規(guī)定之領(lǐng)域，由于行政活動(dòng)并未抵觸法律，故不違反法律優(yōu)越原則；惟因欠缺法律之授權(quán)，故依其情形，得發(fā)生違反法律保留原則之問(wèn)題?！钡聡?guó)行政法學(xué)者奧托·邁耶爾認(rèn)為“法治是由三部分構(gòu)成的：形成法律規(guī)范的能力，法律優(yōu)先及法律保留。”王名揚(yáng)教授介紹英國(guó)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)源根據(jù)時(shí)，也明確“在英國(guó)，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)源有二：一為法律所規(guī)定的權(quán)力；二為英王的傳統(tǒng)特權(quán)?！彼?，法院是根據(jù)越權(quán)原則來(lái)審查和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行為是否違法的，即便人們后來(lái)對(duì)越權(quán)原則的現(xiàn)代化有很多意見(jiàn)和看法，但那屬于補(bǔ)充性的而不是顛覆性或者取代性的。越權(quán)原則長(zhǎng)久以來(lái)都被認(rèn)為是司法審查的基礎(chǔ)。

但隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法律保留的含義也不斷發(fā)生著改變。20世紀(jì)特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代的結(jié)束，行政權(quán)之膨脹化的特征日益明顯，行政權(quán)的不斷擴(kuò)張使得法律對(duì)行政的控制在原有的基礎(chǔ)上又有了新的理由。這樣對(duì)行政權(quán)予以法律統(tǒng)制的經(jīng)典意義上的法律保留原則必然遇到現(xiàn)代行政的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對(duì)行政進(jìn)行統(tǒng)制。首先，法律保留原則中的“法律”不再僅指議會(huì)所制定的狹義上的法律，而是包括行政機(jī)關(guān)的行政立法在內(nèi)的廣義上的法律，也就是說(shuō)不再一概適用國(guó)會(huì)保留或稱(chēng)絕對(duì)保留。其次，法律保留原則的適用范圍也不僅僅停留在侵害行政領(lǐng)域，而要擴(kuò)大到內(nèi)部行政、給付行政等行政領(lǐng)域。雖然隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，侵害行政的領(lǐng)域越來(lái)越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時(shí)候都是始終存在的，而當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時(shí)，侵害行政就不可避免。

20世紀(jì)70年代以后，特別權(quán)力關(guān)系理論受到了越來(lái)越激烈的挑戰(zhàn)，漸漸的隨著此理論的不斷消退，在內(nèi)部行政使用法律保留原則問(wèn)題上的紛爭(zhēng)變的越來(lái)越小，從而也有越來(lái)越多的內(nèi)部行政行為被納入法律保留原則的適用范圍。同時(shí)隨著現(xiàn)代行政的不斷發(fā)展，行政行為的方式也發(fā)生著重大的改變，不僅表現(xiàn)在從侵害行政到給付行政，還表現(xiàn)為行政合同、行政指導(dǎo)等大量新型行政行為的出現(xiàn)。然而無(wú)論行政理論如何發(fā)展，這種趨勢(shì)均為社會(huì)所需要。

二、法律保留的范圍

法律保留原則的范圍其實(shí)是指哪些事項(xiàng)應(yīng)該作為法律保留的對(duì)象。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的確立標(biāo)準(zhǔn)，德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者都提出了不同的理論，如：“侵害保留說(shuō)”、“全部保留說(shuō)”、“權(quán)利保留”、“機(jī)關(guān)功能說(shuō)”、“社會(huì)保留說(shuō)”、“重要事項(xiàng)保留”等等。然而我國(guó)主要采用以下三種學(xué)說(shuō)。

1、侵害保留說(shuō)

所謂侵害保留，是指行政機(jī)關(guān)在做出“侵害”相對(duì)人權(quán)利或者課予相對(duì)人義務(wù)等不利行政行為，或者使權(quán)利人出現(xiàn)“負(fù)擔(dān)行政”的情形下，必須有法律的依據(jù)。

這一理論是一種最古老的理論學(xué)說(shuō)，它主要是受到自由主義思想的影響，從而在19世紀(jì)末期由奧托；邁耶提出的，其當(dāng)時(shí)的主要作用是確保受專(zhuān)制行政權(quán)影響的公民個(gè)人和社會(huì)領(lǐng)域，并且將必要的侵害置于人民代表機(jī)關(guān)法律的約束之下。但是這種理論由于受到行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的影響，在德國(guó)、日本和臺(tái)灣等地區(qū)均已被突破。但是我國(guó)的行政是一種全方位的行政，雖然現(xiàn)在政府職能逐步由原來(lái)的全能型政府向有限政府轉(zhuǎn)變，但是不能否認(rèn)的是，這種所謂“有限政府”并不是德國(guó)行政法學(xué)中所謂“自由政治國(guó)行政”，并且條件不一致，所以此理論在我國(guó)實(shí)踐中存在一定的困難。

2、全面保留說(shuō)

所謂全面保留，是指所有的行政行為都必須有法律的根據(jù)，不管行政行為是“侵害行政”還是給付行政都必須以法律為依據(jù)。

此理論從民主主義原理和行政的社會(huì)形成機(jī)能出發(fā)，認(rèn)為行政活動(dòng)的全部都需要法律依據(jù)。同樣這種理論在實(shí)踐中也是很難得到完全的貫徹。設(shè)想，如果說(shuō)只要不存在根據(jù)規(guī)范，行政就不能進(jìn)行任何活動(dòng)的話，就無(wú)法適應(yīng)變化的行政的需要；或者說(shuō)我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的發(fā)生，要進(jìn)行籠統(tǒng)的授權(quán)立法。眾所周知，我國(guó)是一個(gè)行政占絕對(duì)主導(dǎo)的國(guó)家，所以要求全部行政要有相應(yīng)的法律依據(jù)，因而說(shuō)此理論顯得力不從心。

3、重要保留說(shuō)

重要事項(xiàng)保留，又稱(chēng)未本質(zhì)保留，分為一般保留和絕對(duì)保留，是指不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域要適用法律保留原則，在給付行政領(lǐng)域中凡是涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使，以及設(shè)計(jì)公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，也應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。

該理論起初是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提出的，主要內(nèi)容是認(rèn)為根據(jù)法治國(guó)家原則與民主原則，越是對(duì)公共利益和公民權(quán)利重要的事項(xiàng)，對(duì)立法機(jī)關(guān)的要求越高。根據(jù)事情重要性程度的不同將其劃分為不同的等級(jí)或階梯，完全重要的事項(xiàng)如涉及公民基本權(quán)利以及公共利益尤其是影響共同生活的重要的基本決定，應(yīng)由法律調(diào)整，重要性小一些的事項(xiàng)可以由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)規(guī)定，不重要的事項(xiàng)可以不實(shí)行法律保留。

重要保留的理論雖然簡(jiǎn)單、明了，但是同時(shí)也是最抽象、模糊、不易把握的。換言之，證實(shí)因?yàn)橹匾Ａ衾碚摰倪@種特點(diǎn)，使得它對(duì)立法實(shí)踐和司法審判起著指導(dǎo)作用，同時(shí)還使它能夠更好的適應(yīng)社會(huì)的變化。

法律與行政的關(guān)系是法律通過(guò)一系列的規(guī)定限制行政行為，從而出現(xiàn)了行政合法化這一基本原則和依法行政這一基本準(zhǔn)則。同樣，在行政合法化中又存在法律優(yōu)先于行政；法律保留，給予行政適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)的規(guī)則。由此而觀之，法律限制行政的最好方式是，法律的規(guī)定高于行政，即行政行為不僅和合情合理更不得與我國(guó)的法律規(guī)定相違背。除此之外法律又不能將行政牢牢的套在枷鎖中，要適當(dāng)?shù)慕o予行政機(jī)關(guān)在行駛行政行為時(shí)一定的自由裁量權(quán)，這樣更能使行政機(jī)關(guān)在法律的基礎(chǔ)上，根據(jù)情況的不同做出不同的裁量，最大限度的維護(hù)人民主體和國(guó)家的利益。

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【作者簡(jiǎn)介】

董鵬程（1994—），女，漢族，河北滄州人，河北大學(xué)政法學(xué)院法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生。