楊雄文 鐘小榛

自貿區(qū)的法律定位及其知識產權海關執(zhí)法機制完善

楊雄文 鐘小榛*

自貿區(qū)建設與發(fā)展過程中必須將努力目標和行動方向與自貿區(qū)的性質及功能定位保持一致。自貿區(qū)是中國單方自主設立的特殊國內經濟貿易區(qū)，不屬于國際多邊或雙邊自由貿易協(xié)定下或區(qū)域經濟一體組織框架下的自由貿易區(qū)，亦不屬于《京都公約》中所表述的“自由區(qū)”。自貿區(qū)海關對“境內關內”的區(qū)域同樣監(jiān)管。根據貨物情況不同，采取高效、便捷的海關監(jiān)管措施。

自貿區(qū)法律定位知識產權海關執(zhí)法

中國設立的如廣東、上海這些地方的自由貿易試驗區(qū)，主要是指在關境內、國境內設立的采取關稅優(yōu)惠措施與采取海關特別監(jiān)管措施的經濟特區(qū)。自由貿易試驗區(qū)設立之初的主要目的是實現貿易自由化與貿易便利化。2014年12月，國務院決定設立中國（廣東）自由貿易試驗區(qū)。建設自由貿易試驗區(qū)，是國家從全局出發(fā)作出的重大決策部署，但其運行仍然面臨許多需要探索的問題。盡管屬于“摸著石頭過河”，但在自貿區(qū)建設與發(fā)展過程中，我們需要厘清自貿區(qū)的性質及功能定位，并始終將努力目標和行動方向與其保持一致，才能以此為主導確定自貿區(qū)知識產權保護機制創(chuàng)新的可為和應為空間。

一、自貿區(qū)是中國單方自主設立的特殊國內經濟貿易區(qū)

2013年8月上海自由貿易試驗區(qū)在中國建立，帶動了我國整體自由貿易區(qū)的建立進程。隨著自由貿易區(qū)的發(fā)展，民眾產生了許多對于自由貿易區(qū)法律定位的錯誤認識。海關總署在2008年已經發(fā)函表明了中國自貿區(qū)的法律定位是屬于“自由貿易園區(qū)”（Free Trade Zone，簡稱為FTZ），是實施優(yōu)惠稅收與通關政策的特殊國內經濟貿易區(qū)。自貿區(qū)既不屬于雙邊或多邊國際貿易條約下或區(qū)域經濟一體組織框架下的自由貿易區(qū)，也不屬于《京都公約》中的“自由區(qū)”，而是我國單方自主設立的國內特殊經濟貿易區(qū)。據此，我國自貿區(qū)屬于“境內關外”的說法是一種錯誤的定義。

（一）自貿區(qū)不屬于國際多邊或雙邊自由貿易協(xié)定下或區(qū)域經濟一體組織框架下的自由貿易區(qū)

傳統(tǒng)概念下的自由貿易區(qū)多是指國際社會中以多邊或雙邊貿易協(xié)定為基礎而形成的以發(fā)展各國之間經濟一體化、促進貿易自由化為目標的貿易互惠合作區(qū)域，如北美自由貿易區(qū)、中國東盟自由貿易區(qū)。這種以國家為義務主體的國際自由貿易區(qū)的貿易政策和法律規(guī)范與其賴以形成的國際多邊或雙邊貿易協(xié)定具有直接的關系，其中包含著類似于“TRIPS遞增條款”的涉及知識產權海關保護的條款。這些條款包括對于知識產權海關保護標準、海關保護對象以及對于海關執(zhí)法環(huán)節(jié)的規(guī)制。中國自貿區(qū)是本國政府單方設立的，處于本國的領土范圍內，當然要受到我國知識產權法律以及其他相關法律的規(guī)制與約束。在法律淵源上不涉及任何的多邊或雙邊協(xié)定，因而不存在被動直接或間接適用國際多邊或雙邊條約中的知識產權條款的問題。

這樣的理解與與美國相關的法律規(guī)定是一致的。美國對外貿易區(qū)在涉及到通關、倉儲等環(huán)節(jié)以及知識產權海關執(zhí)法的時是歸屬于美國國境之內的立法來進行保護的。任何國家的海關法律保護制度都不僅限于關稅制度，除開關稅制度之外，還應當包括如知識產權制度、貿易自由化、通關相關的法律制度等內容。①朱秋沅：《特殊區(qū)域內知識產權邊境侵權規(guī)制問題比較研究——兼駁“特殊監(jiān)管區(qū)域處于境內關外”的誤解》，載《上海海關學院學報》2012年第4期。美國也僅僅是在支付關稅方面才將對外貿易區(qū)界定為“關境之外”的區(qū)域。而關于海關監(jiān)管方面的權力，美國政府并沒有放棄?；诖?，美國對外貿易區(qū)同樣適用海關法律體系中對于通關、保稅加工與倉儲、以及知識產權邊境保護的規(guī)制。也就是說，美國的對外貿易區(qū)屬于“關外”的概念僅僅適用于關稅和少數入境程序中。總之，美國對外貿易區(qū)與我國的自由貿易區(qū)相類似，都適用于關稅制度以外的其他海關法律保護制度。

（二）自貿區(qū)不屬于《京都公約》中所稱的“自由區(qū)”

世界海關組織對于自由貿易區(qū)的定義是在《關于協(xié)調和簡化海關手續(xù)的國際公約》（以下簡稱《京都公約》）中體現的，《京都公約》中將這類區(qū)域稱為“自由區(qū)”。有的國家則對于自由貿易區(qū)有著不同的定義方式，比如“自由貿易港”“自由保稅區(qū)”等，學者將“自由區(qū)”定義為“自由貿易區(qū)”。“自由區(qū)”主要指單個主權國家或地區(qū)設立的，以國內立法為主要法律依據的區(qū)域。

《京都公約》中提及的關于自貿區(qū)的法律定位是屬于“境內關外”的區(qū)域，但前面有一個非常明確的限定，即指進口關稅方面，也就是說進入自貿區(qū)范圍內不必繳納進口關稅，而并非針對海關監(jiān)管。在《京都公約》附約的注釋中也明確了什么是屬于“關境之內”的區(qū)域?！瓣P境之內”的區(qū)域在此公約中的表述是締約國可以適用海關法的區(qū)域。②海關總署國際合作司編譯：《關于簡化與協(xié)調海關制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關出版社2003年版，第1頁。這是以海關法律為標準來定義“關境”，與美國以關稅法來定義“關境”不同。同時《京都公約》表明“自由區(qū)”在關稅收取的問題上應該界定為屬于“關境之外”，而在其他問題的界定上則屬于“關境之內”，《京都公約》中對這個問題的表述是在附約四的第二章中將“自貿區(qū)”定義為海關法可以適用的區(qū)域，同時將“自由區(qū)”屬于“國境內關境外”的定位限定于針對關稅制度的時候適用。

中國自貿區(qū)沿用了“自由貿易區(qū)”的概念，但其內涵與前述兩種自由貿易區(qū)完全不同，它是中國政府單方自主決定設立的特殊國內經濟貿易區(qū)。每個自由貿易試驗區(qū)又包含了若干片區(qū)或園區(qū)，如廣州自貿區(qū)包括了南沙片區(qū)、橫琴片區(qū)和前海片區(qū)，并且各地及各片區(qū)“先行先試”的側重點有所不同。

綜上所述我們可以看到，在《京都公約》中雖然對于“關境”的含義與美國對于“關境”的定義方式有所不同，但是不影響兩者對于對外貿易區(qū)與自由區(qū)的法律屬性的界定，二者的相同點是在除開關稅制度之外將自貿區(qū)界定為“境內關內”的區(qū)域。一言以蔽之，我國自貿區(qū)內同樣適用關稅制度以外的諸如知識產權海關執(zhí)法等海關法律制度，并且都需要海關實施相應程度的海關監(jiān)管措施。

二、自貿區(qū)海關對“境內關內”區(qū)域同樣監(jiān)管

《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》（以下簡稱《TPP協(xié)定》）中對于知識產權保護與海關執(zhí)法的重要條款規(guī)定表明國際自由貿易協(xié)議對于自貿區(qū)的知識產權保護越發(fā)重視。盡管自貿區(qū)十分重視自由貿易，但這并不意味著它會忽視其對于知識產權侵權行為的打擊。自貿區(qū)也不會因為只重視自由貿易而成為知識產權侵權違法行為的“孵化基地”。知識產權海關保護的基本特征并不會因為國家設立自貿區(qū)而改變。③上海市浦東新區(qū)法院“自貿區(qū)建設司法保障”課題組：《自貿區(qū)對知識產權保護的影響與司法對策》，載《人民法院報》2014年1月8日。同時，該自貿區(qū)又不同于保稅區(qū)，即使自貿區(qū)的實施范圍包括原保稅區(qū)，按照自貿區(qū)功能定位，從海關監(jiān)管方式上看，并未改變海關特殊監(jiān)管區(qū)域內外的關稅政策與監(jiān)管措施，僅是強調了以促進貿易便利化的制度創(chuàng)新。

（一）“境內關外”錯誤定位將引發(fā)對自貿區(qū)海關監(jiān)管的錯誤認識

一些學者將自貿區(qū)定義為于“境內關外”，進而對《海關法》在自貿區(qū)的適用上產生錯誤。這種錯誤將產生自貿區(qū)內規(guī)避知識產權海關邊境措施及侵權行政執(zhí)法和司法救濟的嚴重問題。

1.引發(fā)對《海關法》適用與海關執(zhí)法問題的錯誤認識

我國通常說的《海關法》是適用于關境之內的區(qū)域。如果我們認為自貿區(qū)是屬于“國境之內，關境之外”，就會產生我國的自貿區(qū)不適用于我國的《海關法》的嚴重錯誤認識。依據我國《海關法》第二十三條規(guī)定，我國應當接受海關監(jiān)管的貨物對象包含進出口、過境以及轉運貨物。而按照《海關法》第二十三條的規(guī)定，當我們將自貿區(qū)定義為“國境內關境外”的時候，自貿區(qū)就屬于關境之外，那么就會產生《海關法》不適用于自貿區(qū)的錯誤理解。同時，當我們將自貿區(qū)定義為“境內關外”的時候，就會產生既然自貿區(qū)屬于“關境之外”那么自貿區(qū)應當不適用海關執(zhí)法制度或者應當降低海關執(zhí)法程度的認識。這樣就會導致自貿區(qū)秩序混亂，違法現象泛濫，結果就是使得自貿區(qū)的經濟發(fā)展與秩序的穩(wěn)定受到威脅。

2.引發(fā)對知識產權執(zhí)法權限的錯誤認識

上文中已經闡述了海關法律制度包括的內容主要有知識產權制度、關稅制度、通關制度等。當我們將自貿區(qū)定義為“國境內關境外”時也同樣會產生關于知識產權執(zhí)法權限的一些錯誤認識。首先，海關法律制度中包含知識產權邊境保護制度，所以上文中對于海關法律制度不適用自貿區(qū)的錯誤認識就會導致知識產權邊境保護制度同樣不適用于自貿區(qū)的錯誤認識的產生。如果對自貿區(qū)知識產權執(zhí)法權限產生這樣的錯誤認識，那么自貿區(qū)就會成為知識產權侵權案件的“天堂”與“孵化基地”。④朱秋沅：《中國自貿區(qū)海關法律地位及其知識產權邊境保護問題的四點建議主要基于美國相關立法及美國訴Intrigue公司案的分析》，載《電子知識產權》2014年第2期。通過以上對于“境內關外”的理解帶來的錯誤認識我們可以看出，對于自貿區(qū)的知識產權的執(zhí)法權限這個問題而言，我們不能將自貿區(qū)純粹的歸屬于“境內關外”的區(qū)域。

上海海關法規(guī)處官員曾表示稱：“自貿區(qū)的‘境內關外’的定義僅僅只是針對關稅而言的，并不是指自貿區(qū)是‘法律豁免之地’，涉及知識產權海關執(zhí)法的相關法律在自貿區(qū)中是必須實施的。所以上海自貿區(qū)不會成為侵犯知識產權的‘天堂’?！雹輨洌骸渡虾Ｗ再Q區(qū)非“境內關外”不會成為侵犯“知識產權特區(qū)”》，載《南方都市報》2014年4月28日。這一看法是符合國家主權原則和屬地原則的。如果貨物在地理位置上已經完全處于中國境內，我國的知識產權相關的法律法規(guī)就應當適用于自貿區(qū)，中國知識產權在自貿區(qū)內理應受到保護。⑥許春明、朱令：《自貿區(qū)知產海關保護的困境及應對》，載《上海法治報》2014年10月22日。我國自貿區(qū)也就必然屬于“關境之內”海關“執(zhí)法與重點監(jiān)管的區(qū)域”之一。

所以，在《海關法》的適用上，我國自貿區(qū)屬于“境內關內”而非“境內關外”，這一定位具有十分重要的意義。自貿區(qū)的建設以促進投資和貿易的便利化為目標，需要對自貿區(qū)內的海關監(jiān)管措施的實施采取更加便利和快捷的方式，但是，無論“區(qū)內區(qū)外”的商事行為及相關貨物，我國海關邊境保護制度及監(jiān)管措施都一體適用，不存在差別對待。因為自貿區(qū)屬于“國境之內關境之內”，一旦貨物進入了自貿區(qū)，其實貨物就已經進入了我國國境。同時，當貨物進入我國自貿區(qū)后，只是對于入境貨物的進口關稅等方面提供與其他區(qū)域有差別的優(yōu)惠和便利措施。簡而言之，就是只在進口關稅制度與通關制度中對于自貿區(qū)采取“國境內關境外”的特別制度的優(yōu)待，但在進行海關監(jiān)管執(zhí)法的時候依然將自貿區(qū)定義為“國境內關境內”的區(qū)域。

總之，自貿區(qū)“國境內關境外”的法律定位只是針對于進口關稅制度和通關制度而言的，在自貿區(qū)內，海關以及其他相關的行政機關也同樣擁有監(jiān)管權，如果沒有其他的法律法規(guī)的規(guī)制，《海關法》在自貿區(qū)內也應當與在我國其他邊境區(qū)域同樣適用。

（二）自貿區(qū)中過境貨物知識產權執(zhí)法的必要性

雖然我國現有的法律中并沒有明文規(guī)定，我國自貿區(qū)的海關相關執(zhí)法部門有對過境貨物進行知識產權執(zhí)法的強制義務，但是就已有的國際貿易協(xié)議的規(guī)制內容與自貿區(qū)內大量過境貨物泛濫的狀況而言，對自貿區(qū)過境貨物進行海關監(jiān)管是有必要的。

1.應對后TRIPS時代知識產權保護的需要

由于我國的貿易規(guī)模日益趕超美國，所以一些國際上的大國就開始用一些自由貿易協(xié)議來壓制中國的貿易規(guī)模，如《ACTA協(xié)議》與《TPP協(xié)定》，《ACTA協(xié)議》中的談判國與中國的雙邊貿易占到了中國的進出口貿易的50%以上，同時達成《TPP協(xié)定》中的國家和地區(qū)涵蓋了全球GDP的50%。⑦薛亞君：《上海自貿區(qū)過境貨物知識產權執(zhí)法問題》，載《中國流通經濟》2014年第9期。然而現在《ACTA協(xié)議》和《TPP協(xié)定》仍然將中國排除在外，這體現了美國想要通過這些協(xié)議重新構建全球貿易的新格局新規(guī)則。而這些在《TRIPS協(xié)議》之后發(fā)展起來的自由貿易協(xié)議都涉及到了知識產權的部分，并且《TPP協(xié)定》與《ACTA協(xié)議》對于知識產權的規(guī)制相比起《TRIPS協(xié)議》更加嚴苛，都屬于超《TRIPS協(xié)議》的內容。

其一，《TPP協(xié)定》中明確規(guī)定將過境貨物的相關執(zhí)法行為納入了規(guī)制的范圍?！禩PP協(xié)定》“邊境執(zhí)法相關的特別要求”的相關法條規(guī)定，締約方可以批準相關的執(zhí)法機關依職權對涉嫌侵犯知識產權，具體是指侵犯了版權或商標權的進出口貨物以及過境或者在自由貿易區(qū)內流動的貨物進行執(zhí)法活動。這表明了《TPP協(xié)定》規(guī)定過境貨物屬于知識產權執(zhí)法的規(guī)制范圍。

其二，《ACTA協(xié)議》也規(guī)定過境貨物屬于知識產權海關執(zhí)法規(guī)制的對象。根據《ACTA協(xié)議》第16條規(guī)定：（1）每個締約國家可以對進出口的有嫌疑的貨物設置中止放行的程序。（2）每個締約國家的相關海關執(zhí)法機構可以對有嫌疑的轉運貨品采取主動中止放行或扣押的措施。⑧《反假冒貿易協(xié)議》（2010年）第16條。從該條約的兩款內容可以看到《ACTA協(xié)議》中的規(guī)定表明即使只是針對過境貨物侵犯知識產權的違法行為，締約國家的相關海關執(zhí)法機關亦可實施海關執(zhí)法行為，但是只是“可以”并不是“應當”?？梢姡趨f(xié)議中并沒有強制要求締約國家的相關海關執(zhí)法機關對過境貨物進行知識產權侵權行為的監(jiān)管。

從《TPP協(xié)定》與《ACTA協(xié)議》中對于過境貨物的知識產權保護肯定的態(tài)度提示我們：中國如果要加入《TPP協(xié)定》與《ACTA協(xié)議》這樣的自由貿易協(xié)議談判就需要與《TPP協(xié)定》與《ACTA協(xié)議》中對于過境貨物的規(guī)定接軌，所以對過境貨物進行知識產權保護與采取執(zhí)法措施還是有必要的。

2.應對大量過境貨物侵權的問題

經濟合作與發(fā)展組織(OECD)的報告中明確指出：“海關監(jiān)管的嚴重忽視使得自貿區(qū)知識產權保護狀況沒有秩序并且薄弱。最終導致自貿區(qū)變?yōu)榧倜皞瘟赢a品的集中與知識產權侵權行為肆意擴張的區(qū)域?！痹趪H海關組織的統(tǒng)計中，2010年過境貨物的侵權案件占到了海關執(zhí)法案件的14.6%，由此我們也可以看到，侵害過境貨物知識產權的情況十分嚴重。就國際社會對于過境貨物的監(jiān)管現狀而言，許多國家對于知識產權的保護采取的是過于寬松的監(jiān)管措施，這就使得自貿區(qū)過境貨物的侵權現象泛濫，流通與銷售侵權貨物的案件肆意滋生。⑨王遷：《上海自貿區(qū)轉運貨物的知識產權邊境執(zhí)法問題研究》，載《東方法學》2015年第6期。

過境貨物的定義在不同國家的法律規(guī)定以及國際條約中都有不同的理解。在我國《海關法》第一百條的規(guī)定中，過境、轉運和通運貨物是指的由國境之外運出，只是通過中國境內然后再運到國境之外的這些貨物。而具體來說，過境貨物是指要通過國境之內的陸路運輸方式來運輸的貨物。而轉運的貨物則與過境貨物是不同的，是需要在我國境內轉換運輸工具的貨物。通運貨物是與過境貨物以及轉運貨物都有區(qū)別的貨物，是通過航空器等空運方式進入我國境內然后再用原有的運輸方式運輸出我國境內的貨物。若以一種較廣義的定義方式來看，在《關稅與貿易總協(xié)定》（以下簡稱《GATT協(xié)定》）中第5條第1款指出“過境貨物”指的是，經過締約國國境內的一部分的貨物無論是否改變運輸方式，只要貨物運輸的起點與終點都不在締約國，就屬于經過締約國，并且屬于過境貨物。⑩《關稅與貿易總協(xié)定》（1994年）第五條第1款。這里在《GATT協(xié)定》中的定義更為廣義，如果以這種方式定義的過境貨物只要經過我國自貿區(qū)，并且起點與終點都不在我國領土就屬于過境貨物。

因此，結合《海關法》和《GATT協(xié)定》的定義，本文中的過境貨物應該包括《海關法》中的過境貨物、轉運貨物以及通運貨物。對于過境貨物進行知識產權的保護勢在必行，在知識產權侵權判定及知識產權保護執(zhí)法上也不存在例外的“政策洼地”，自貿區(qū)知識產權保護的法律適用“區(qū)內區(qū)外”完全一致，不存在直接適用知識產權協(xié)定或國際貿易協(xié)定的知識產權條款的問題。我們在對于自貿區(qū)進行過境貨物的知識產權海關執(zhí)法與監(jiān)管活動的時候要兼顧自貿區(qū)的貿易自由化的特點。所以在進行過境貨物的知識產權海關執(zhí)法與監(jiān)管活動時要注意貿易自由化與對知識產權人權益保護的平衡問題。

三、根據貨物情況不同采取海關監(jiān)管措施

為了完成自貿區(qū)以促進貿易和投資便利化為目標進行體制改革、機制創(chuàng)新的任務，應當根據貨物情況不同，采取高效、便捷的海關監(jiān)管措施。對于自貿區(qū)的貨物進行分類執(zhí)法，而不是籠統(tǒng)的采取同樣的措施，對于進出口貨物與“過境”貨物采取不同的執(zhí)法措施，這樣才能更好的實現自由貿易與知識產權保護之間的平衡。

（一）根據貨物情況優(yōu)化監(jiān)管措施的必要性

對于自貿區(qū)貨物的海關監(jiān)管措施，并不是常言“一線放開、二線管住，區(qū)內自由流動”這種簡單的處理。而應當主要是針對監(jiān)管貨物的不同性質，采取更加高效便捷但具有區(qū)別的監(jiān)管措施。這樣不但減少了很多不必要的海關通關程序，而且海關通過對不同的貨物進行分析，對侵權風險高的貨物進行檢查，而減少對于侵權風險低的貨物過度詳細地檢查，可以更好的保證自貿區(qū)實現自由貿易的便利化。

自貿區(qū)內海關監(jiān)管的貨物包括進出口貨物和過境貨物，在知識產權監(jiān)管措施上基于貿易便利化以及國際慣例和國家利益考慮，可以采取區(qū)分進出口貨物與過境貨物的不同處理方式，對于過境貨物除有特別查驗必要外，可以采取更寬松的豁免或放行政策。采取不同的邊境措施的理由在于：一是我國現行的《海關法》《知識產權海關保護條例》等規(guī)定并未明確海關對過境貨物有關的知識產權是否實施全面保護。①張乃根：《試探“一帶一路”戰(zhàn)略實施中的海關知識產權保護》，載《海關與經貿研究》2015年第5期。并且由于自貿區(qū)內實行備案制管理，因此在一般方面，知識產權海關的監(jiān)管措施可以不適用于自貿區(qū)內進出口貨物外的過境貨物。二是《反假冒貿易協(xié)定》以及《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》中明確要求其成員國執(zhí)法機關應依職權本國的法律對涉嫌侵犯知識產權的過境貨物及自貿區(qū)內流動貨物采取監(jiān)管措施。盡管我國目前沒有加入上述兩條約，但該規(guī)定在一定程度上代表著新近國際貿易領域內的知識產權保護趨向，我們應當重視并吸納。規(guī)定在特殊情況下應對過境貨物的知識產權海關監(jiān)管規(guī)定例外措施，即規(guī)定在具備一定條件下（如有足夠的證據證明侵權成立，且若不即時采取扣押等監(jiān)管措施將會給相關知識產權人造成擴大損失等），海關可以對過境貨物采取查驗、扣押等監(jiān)管措施。三是應當將該過境貨物僅限定于純粹的過境、轉運和通運貨物，不包括將原材料或半成品或成品運至自貿區(qū)內進行加工（包括定牌加工）、分裝等再運出自貿區(qū)的貨物。

在上文中已經對于自貿區(qū)的“境內關內”的屬性進行了討論，所以對于自貿區(qū)的進出口貨物知識產權海關執(zhí)法也就相應的與普通的進出口貨物的知識產權海關執(zhí)法相同，此處不再贅述。但具體的自貿區(qū)知識產權按照貨物分類的海關保護值得進一步考慮。

另外，可將自貿區(qū)海關知識產權監(jiān)管整體納入國際貿易“單一窗口”的通關一體化改革中，將知識產權海關備案、邊境監(jiān)管等工作等整合進政府、海關、國檢等口岸單位大通關一體化平臺。與此同時，圍繞與進出口貨物有關的知識產權保護工作，攜手自貿區(qū)內的工商、公安、檢察院、法院等執(zhí)法機構，在企業(yè)違法信息共享、案件通報、聯合辦案等方面加強合作，合力構筑知識產權監(jiān)管和保護網絡。

（二）自貿區(qū)進出口貨物的知識產權海關保護

作為我國自貿區(qū)進出口貨物知識產權海關保護的專門法規(guī)，《知識產權海關保護條例》第二條規(guī)定，我國的知識產權海關保護主要是指我國海關相關執(zhí)法機構對于我國法律法規(guī)所保護的商標權、專利權以及著作權等權利的監(jiān)管與執(zhí)法。該條例的第三條規(guī)定了我國對于侵犯知識產權的貨物是禁止進出口的，而《奧林匹克標志保護條例》第五條規(guī)定我國奧林匹克標志的使用方式包括銷售與進出口，所以我國海關知識產權保護還應當包括對奧林匹克標志的海關保護?！妒澜绮┯[會標志保護條例》第五條規(guī)定我國對于世界博覽會標志的使用也是包括銷售與進出口。同理，我國海關知識產權保護還應當包括對世界博覽會標志的海關保護。

從上述法規(guī)可知我國自貿區(qū)不僅對于《TRIPS協(xié)議》中規(guī)定的侵犯商標權和版權的行為進行保護，還對于侵犯專利權、奧林匹克標志專有權和世界博覽會標志專有權也采取邊境措施。因此可以看出，為了確保知識產權人的利益，我國法律法規(guī)中明確設定的進出口貨物的知識產權海關保護要求，高于如《TRIPS協(xié)議》這類的國際條約設定的最低要求。使得對于從境外進口到自貿區(qū)的貨物以及從自貿區(qū)出口的貨物都必須在海關知識產權執(zhí)法機構檢查的前提下進出自貿區(qū)。

（三）自貿區(qū)過境貨物的知識產權海關保護

在前文中已經對于本文中所指的過境貨物進行了界定，這里的過境貨物主要是指過境貨物、轉運貨物以及通運貨物。目前我國涉及到對過境貨物的知識產權侵權行為進行規(guī)制的法律法規(guī)主要是《海關法》與《過境貨物監(jiān)管辦法》。其中提及了當海關相關的執(zhí)法機構的執(zhí)法人員認為有必要進行執(zhí)法的時候，可以對于有嫌疑的過境貨物采取知識產權海關監(jiān)管與執(zhí)法措施。因此這兩部法律就為我國對有侵權嫌疑的過境貨物的知識產權海關監(jiān)管與執(zhí)法提供了直接依據。②蔣圣力：《論國際中轉集拼業(yè)務中的過境貨物知識產權海關保護——兼論歐盟知識產權海關執(zhí)法帶來的思考和啟示》，載《海關與經貿研究》2015年第1期。但是，我國尚無具體的法律規(guī)范明確規(guī)制過境貨物知識產權海關執(zhí)法活動。所以對于過境貨物知識產權海關執(zhí)法的法律規(guī)制我們需要借鑒其他國家和一些條約的規(guī)定。

1.境外對于過境貿易的法律規(guī)制

《TRIPS協(xié)議》與《ACTA協(xié)議》這樣的條約與我國香港以及歐盟這樣的國際組織對于過境貨物都有著較為明確的知識產權執(zhí)法規(guī)則。

其一，針對知識產權邊境執(zhí)法的保護對象，國際貿易協(xié)議中有所規(guī)定。在《TRIPS協(xié)議》中只強制規(guī)定了對于商標權與著作權的保護與執(zhí)法內容，關于保護貨物的類型，則只對進口環(huán)節(jié)的貨物進行強制保護，但是對于過境貨物和出口貨物，由成員國家各自決定是否給予保護。③孫益武：《論知識產權的國際協(xié)調與海關保護》，載《上海海關學院學報》2011年第3期。而《ACTA協(xié)議》的保護對象，主要涵蓋對于版權、商標權、地理標記、外觀設計以及集成電路布圖設計拓撲圖，而對過境貨物采取知識產權海關執(zhí)法措施，并不是締約國家的強制義務；而香港法律規(guī)定，知識產權保護的對象，主要包含專利、版權、商標、外觀設計和集成電路布圖,而香港相關法律中規(guī)定了邊境保護主要只是對于商標的保護和版權的保護，《香港貿易申述法則》第12條規(guī)定禁止有假冒商標侵權現象的貨物的進出口，這一條的第（3）款卻明確排除了對“過境貨物”的適用，④張偉君：《上海自貿試驗區(qū)知識產權執(zhí)法:自由貿易與打擊侵權的平衡》，載《外國經濟與管理》2014年第2期。而香港的《進出口條例》中規(guī)定的“過境貨物”，是指那些帶進香港只是為了帶出香港的貨物，并且這些貨物一直處于保持在運輸進香港的運輸工具里的狀態(tài)。⑤孫益武：《過境貨物相關知識產權執(zhí)法研究》，復旦大學2013年博士學位論文。從上述條例中我們可以看到香港對于過境貨物的定義與我國對于通運貨物的定義相類似，而香港對于這類的貨物的處理方式是不對這類貨物進行知識產權海關執(zhí)法。這主要是由于香港認為這類貨物對作為過境地區(qū)的香港地區(qū)而言危害比較小，并且香港是一個過境貿易十分發(fā)達的自由港，所以在處理這類貨物時采用的是更傾向于保障貿易自由的措施，而歐盟相較其他國家、地區(qū)對于知識產權過境貨物的執(zhí)法與監(jiān)管的規(guī)定嚴格很多，《TRIPS協(xié)議》規(guī)定的成員國在邊境執(zhí)法程序中只有對于商標權與版權這兩種執(zhí)法對象的強制義務，同時，《歐盟知識產權海關保護條例》（2013）第二條中用知識產權海關邊境執(zhí)法保護植物多樣性、地理標記和原產地標記等對象，⑥朱秋沅：《歐盟2013年知識產權海關保護條例》，載《海關法評論》2014年第4卷。通過這兩個條例的對比可以看出歐盟確實采用較為嚴格的知識產權邊境執(zhí)法措施。

其二，知識產權邊境執(zhí)法的執(zhí)法環(huán)節(jié)的法律規(guī)制?！禩RIPS協(xié)議》中只是規(guī)定對于進口貨物進行知識產權執(zhí)法的強制義務，而對于過境貨物則沒有強制性義務，只是表明締約國家可以自行決定是否進行知識產權海關執(zhí)法?！禩RIPS協(xié)議》與《ACTA協(xié)議》對于知識產權邊境執(zhí)法的執(zhí)法環(huán)節(jié)的規(guī)制是類似的，都是分為依職權的海關執(zhí)法機構的主動保護與依申請人的申請進行被動保護兩種類型。而歐盟對于知識產權邊境執(zhí)法的要求規(guī)定更為嚴格，上文所述的歐盟條例中對過境貨物規(guī)制的內容是歐盟國家的相關海關執(zhí)法部門有對于過境環(huán)節(jié)涉嫌侵犯知識產權的貨物中止放行的權利，其中規(guī)定的過境貨物包括轉運貨物、在共同監(jiān)管區(qū)之中、在中止程序之中、進入自貿區(qū)內的來源于其他國家的貨物。如此看來，歐盟在對于知識產權過境貨物的海關執(zhí)法環(huán)節(jié)上也比較嚴格。

從《TRIPS協(xié)議》與《ACTA協(xié)議》中，我們可以發(fā)現，國際社會對于過境貨物的保護力度逐漸增大。雖然歐盟與香港都明確規(guī)定了關于過境貿易的知識產權保護，但是保護范圍、力度、方式卻各有不同，兩地呈現出不同的特色。

2.我國自貿區(qū)海關對于過境貨物知識產權保護的舉措

不同的國家、地區(qū)與條約都根據自己的特定的狀況選擇適宜的方式進行知識產權海關執(zhí)法保護。由此,我們對于知識產權海關的保護對象與方式的選擇上，既要能充分保護知識產權人的權益又同時能便利海關執(zhí)法和實現自由貿易。

其一，對過境貨物保護對象的設定。如前所述，我國海關知識產權進出口貨物保護的范圍是商標專用權、著作權和專利權以及奧林匹克標志專有權和世界博覽會標志專有權。但是對于過境貨物我國卻沒有明文規(guī)定是否保護專利權，奧林匹克專有權和世界博覽會標志專有權等。不同的國家與地區(qū)的立法都對我國的過境貨物的保護有一定的借鑒意義，但我們仍需根據我國的具體情況來進行分析。

針對歐盟與《ACTA協(xié)議》的更為廣泛的知識產權邊境保護對象的做法，我國應該暫時先對過境貨物知識產權的保護對象保持著保守的態(tài)度。原因我們可以根據表一的數據得出。從下表關于2007至2011年中國海關知識產權執(zhí)法數據中，⑦參見海關總署發(fā)布的《中國知識產權海關保護狀況》，載海關總署官網：http://www.customs.gov.cn/tabid/49564/Default.aspx，2016年11月17日訪問。我們可以看到90%以上中國海關知識產權執(zhí)法數據都是侵犯商標權，而根據統(tǒng)計數據90%以上的過境貨物侵犯商標權都是采用貼牌加工的方式進行。所以為了對貼牌加工這樣嚴重損害各國商標權的行為的進行控制，所以這里也應當將原材料或半成品或成品運至自貿區(qū)內進行加工（包括定牌加工）、分裝等再運出自貿區(qū)的貨物排除在過境貨物之外。相對而言可以借鑒香港的法律規(guī)定對于過境加工的貨物與普通過境貨物加以區(qū)分。

另外，從《TRIPS協(xié)議》與《ACTA協(xié)議》的規(guī)定中我們可以看到，關于國際上對于自貿區(qū)中過境貨物的知識產權海關執(zhí)法的對象，沒有涵蓋專利這一塊的內容。既然《TRIPS協(xié)議》與《ACTA協(xié)議》都沒有專門將專利等內容專門作為邊境知識產權執(zhí)法對象，那么自貿區(qū)也沒有必要將專利作為過境貨物中的知識產權海關執(zhí)法的對象來進行強制性保護。

從上述數據與法律規(guī)范來看，我國的過境貨物知識產權執(zhí)法的對象應重點是版權與商標權，而不需要像歐盟一樣將執(zhí)法對象擴充過大。一方面是因為現有的過境貨物的知識產權侵權的主要的類型是針對于商標權，另一方面就是國際自由貿易協(xié)議的規(guī)定對于保護客體的規(guī)定都沒有歐盟的客體范圍那么大。因此在非必要情況下，我國對于過境貨物知識產權執(zhí)法對象的范圍可以采取比較保守的態(tài)度，只對商標權以及版權進行知識產權主動執(zhí)法。

表一：2007-2010年中國海關知識產權執(zhí)法數據⑧

其二，完善相關執(zhí)法環(huán)節(jié)。在執(zhí)法環(huán)節(jié)中歐盟采取的是只對進口貨物有強制性義務，這是一方面。在另一方面，由上表我們還能看到從2007-2010年出口侵權貨物占總侵權貨物的百分比都是在99%以上，更加說明了我國對于過境貨物也沒有必要用強制性義務去規(guī)定我國的海關對于過境貨物執(zhí)法，而是在有必要的情況下，如果權利人提出要求，自貿區(qū)海關可選擇性的進行過境貨物的執(zhí)法行動。

結語

研討自貿區(qū)知識產權海關執(zhí)法保護的法律適用性和機制創(chuàng)新，只不過為了對自貿區(qū)內的商事行為及區(qū)內或進出自貿區(qū)的相關貨物實施更加常規(guī)、廣泛、嚴格、密切和高效的海關知識產權監(jiān)管和知識產權行政機關的行政執(zhí)法，而在自貿區(qū)這一實驗田內盡力摸索并構建出更加法治化的國際貿易環(huán)境，同時也不因知識產權邊境海關執(zhí)法機關的執(zhí)法行為而阻礙了自貿區(qū)正當的貿易自由。

在高效便捷的海關監(jiān)管優(yōu)化方面，可將自貿區(qū)海關知識產權監(jiān)管整體納入國際貿易“單一窗口”的通關一體化改革中，將知識產權海關備案、邊境監(jiān)管等工作等整合進政府、海關、國檢等口岸單位大通關一體化平臺。同時，針對與進出口貨物與過境貨物的相關的知識產權海關監(jiān)管保護工作，在企業(yè)違法信息共享、案件通報、聯合辦案等方面，自貿區(qū)內的工商、公安、檢察院與法院等執(zhí)法機構加強合作，合力構筑知識產權監(jiān)管和保護網絡。

同時，國家應借力中國（廣東）“自貿區(qū)”建設契機，深化粵港澳臺密切合作，把知識產權保護提升到一個新的高度。事實上，兩岸四地海關知識產權保護合作機制日益完善，各方海關及其相關機構在執(zhí)法程序的培訓、相關職務人員的互換與溝通、情報互換、知識產權鑒定訓練以及經驗的交換方面已經建立了良好的合作關系，但是兩岸四地的法域并不完全相同，各自相對獨立，成為了知識產權海關執(zhí)法合作上的障礙因素。⑨盛清才：《粵港澳知識產權執(zhí)法合作研究》，載《探求》2011年第6期。另一方面，四地唇齒相依，聯系緊密，文化習俗相同，經濟一體化格局凸顯，而且都加入了一些共同的國際條約，這一切使得四地具備了良好的合作基礎與合作前景。

（責任編輯：盧護鋒）

*楊雄文，華南理工大學法學院教授，法學博士，知識產權與企業(yè)發(fā)展研究中心主任；鐘小榛，華南理工大學法學院研究生。本文系華南理工大學中央高?；緲I(yè)務費項目資助（2015XZD24）的成果。

⑧參見前引⑥。