摘 要： 刑事偵查與犯罪是共生共存的關(guān)系，國家設(shè)立刑事偵查程序的最初動機就是為了打擊和懲罰犯罪，維護社會的秩序和安全，隨著20世紀(jì)60年代世界各國政治經(jīng)濟的高速發(fā)展，犯罪現(xiàn)象也變得復(fù)雜起來，逐漸向技術(shù)化、組織化、隱秘化方向發(fā)展，給各國刑事偵查機關(guān)的偵查帶來重重困難，所以監(jiān)聽成為各國刑事偵查機關(guān)普遍采用的一種偵查措施，我國的偵查機關(guān)采取秘密偵查的手段，但是我國的監(jiān)聽立法狀況不容樂觀。

關(guān)鍵詞：偵查措施 監(jiān)聽制度 立法模式 立法構(gòu)想

中圖分類號：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9082（2017）01-0350-02

一、監(jiān)聽制度的概念

監(jiān)聽，是指刑事偵查機關(guān)在未經(jīng)當(dāng)事人許可的情況下，通過安裝監(jiān)聽器聽取當(dāng)事人通話內(nèi)容的一種偵查措施。從技術(shù)上講，監(jiān)聽分為兩種：一種是在電話線路上安裝監(jiān)聽器的電話監(jiān)聽；一種是不利用電話線，只安裝監(jiān)聽器的監(jiān)聽。有技術(shù)性、隱秘性、強制性特點，因此監(jiān)聽?wèi)?yīng)當(dāng)屬于強制偵查措施。

二、國外監(jiān)聽制度立法模式之借鑒

當(dāng)前就英美法系和大陸法系兩大法系而言，存在著互相融合的狀態(tài)在監(jiān)聽方面，各國的監(jiān)聽立法都注重犯罪偵查的同時也保障公民的人權(quán)，這些基本的精神和原則是一樣的。即使是這樣，國家與國家之前在司法的體制、理念和法律文化方面存在很大的差異，在具體的制度設(shè)置上還是有明顯的差別。可分為下面3種模式：

1.人權(quán)保障模式

此模式在德國和日本等國家適用，其特點有：1、監(jiān)聽適用范圍狹窄，條件嚴(yán)格。根據(jù)德國《刑事訴訟法》第100規(guī)定，監(jiān)聽只適用通過公用電訊，監(jiān)聽范圍也采取具體列舉式。2、監(jiān)聽時間和地點受限。如日本監(jiān)聽實施中，有兩個規(guī)定來保證監(jiān)聽的必要性。一是在場監(jiān)聽見證原則；二是為判斷正當(dāng)性而進(jìn)行的監(jiān)聽這兩個規(guī)定確保了監(jiān)聽的實施限制在必要的范圍內(nèi)。3、監(jiān)聽資料作為證據(jù)使用有嚴(yán)格要求。如在德國，對監(jiān)聽中取得的案外人的資料，則需在檢察官監(jiān)督下予以銷毀，不能在其他訴訟中作為證據(jù)使用等等，可見德國對監(jiān)聽資料的使用也是非常嚴(yán)格的。

此模式指更為注重對公民權(quán)利的保護，具體而言，在監(jiān)聽立法上，則表現(xiàn)為適用條件較高，監(jiān)聽范圍狹窄，對監(jiān)聽審查監(jiān)督較嚴(yán)格。在保護公民基本權(quán)利等方面，我國應(yīng)該借鑒此種模式，在監(jiān)聽立法的過程中也要嚴(yán)格地要求和審查。

2.犯罪控制模式

此種模式與第一種模式的要求完全相反，這種模式適用于法國的監(jiān)聽，其主要特點有以下幾方面：1、適用范圍較寬。在《法國刑事訴訟法典》第100條規(guī)定可能判處2年或者2年以上監(jiān)禁之罪的，就可適用監(jiān)聽，采概括式規(guī)定，并且以2年為界限也低于大多數(shù)國家最少3年監(jiān)禁的要求。2、監(jiān)聽的時間長，地點和對象都比較寬泛。法國規(guī)定：對監(jiān)聽對象的監(jiān)聽時間最長可達(dá)到4個月，長于一般的3個月時間，并且沒有次數(shù)限制。監(jiān)聽的地點也沒有限制，可以監(jiān)聽的地點不局限于公共場所，而且包括私人住宅。監(jiān)聽的對象包括嫌疑人、第三人和民事當(dāng)事人，甚至包括律師和國民議會的議員和參議員3、對監(jiān)聽資料的使用不受限制。法國對監(jiān)聽資料的使用情況唯一的排除性規(guī)定是沒有通知律師公會會長和議會主席時，對律師和議員的監(jiān)聽信息無效，對其他方面完全沒有限制性規(guī)定，對此問題規(guī)定的比較寬泛。

此模式注重賦予了偵查機關(guān)很大的權(quán)力，以便利犯罪偵查，更注重對犯罪的打擊，但該模式對當(dāng)事人的人權(quán)保障則注意不夠，我國應(yīng)該借鑒其有利的一方面而避其不利的一面。

3.權(quán)力平衡模式

在美國、加拿大英國和意大利等國，均采用此模式。其特點主要有：1、犯罪種類采用列舉式概括式的方式，相對靈活。如《意大利刑事訴訟法典》第266條規(guī)定，在刑事訴訟中允許對談話、電話和其他形式的電訊進(jìn)行竊聽的一些犯罪都加以列舉。2、在監(jiān)聽適用條件方面比較嚴(yán)格，但在監(jiān)聽授權(quán)方面表現(xiàn)出一定的靈活性。3、監(jiān)聽地點和時間上，一般根據(jù)打擊的實際需要來確定，但要履行嚴(yán)格的法律程序，具體情況具體分析。如《意大利刑事訴訟法》規(guī)定，每次監(jiān)聽的時間較短，只有15天，但只要監(jiān)聽的前提條件具備，則一直可以延長，每次不得超過15天，沒有次數(shù)限制。4、對非法監(jiān)聽資料的排除。原則上不符合法律程序的要加以排除，但是也存在一些例外。

此模式對監(jiān)聽的適用保持靈活原則，一方面保障司法機關(guān)對嚴(yán)重犯罪的打擊，另一方面對居民基本權(quán)利的保護，力求在犯罪控制與人權(quán)保障之間取得平衡，在我國還沒有對監(jiān)聽進(jìn)行規(guī)定的情況下，應(yīng)該兩者兼顧，采取此模式比較符合我國的國情。

三、我國監(jiān)聽立法的實施現(xiàn)狀及缺陷

我國現(xiàn)行監(jiān)聽立法之現(xiàn)狀，反映出我國傳統(tǒng)刑事訴訟目的的取向的單一性，即只注意打擊犯罪，而忽視對公民權(quán)利的保障，這與我國的立法與實踐不符，不符合國際立法的發(fā)展趨勢。

1.我國監(jiān)聽立法的實施現(xiàn)狀

縱觀整個刑事訴訟法，我國尚未有一部法律對監(jiān)聽偵查措施作過直接的規(guī)定。監(jiān)聽作為一種技術(shù)偵查措施，在《中華人民共和國國家安全法》第10條和《中華人民共和國警察法》第16條加以調(diào)整，國家安全機關(guān)和公安機關(guān)采取監(jiān)聽偵查行為的時候主要依照的是公安部制定的內(nèi)部性規(guī)定，這樣不僅增加了監(jiān)聽的神秘感，也為規(guī)范監(jiān)聽行為，確立監(jiān)聽的偵查措施帶來了許多困難。

2.我國監(jiān)聽立法制度的缺陷

現(xiàn)階段，監(jiān)聽立法方面，我國主要的缺陷有：1、法律性質(zhì)不明確。監(jiān)聽措施的規(guī)定只是存在于行政法中，并沒有進(jìn)入刑事訴訟軌道。這勢必會產(chǎn)生這樣的矛盾：刑事訴訟中的偵查措施所依據(jù)的是行政法，而相關(guān)的刑事法律并沒有明確的規(guī)定，必然會產(chǎn)生懷疑，對監(jiān)聽法律依據(jù)的可靠性。2、監(jiān)聽執(zhí)行主體的不全面?！吨腥A人民共和國警察法》和《中華人民共和國國家安全法》僅將監(jiān)聽的執(zhí)行主體賦予了國家安全機關(guān)和公安機關(guān)，而根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，形式偵查權(quán)的主體除了公安機關(guān)和國家安全機關(guān)外，還有檢察機關(guān)等偵查主體擔(dān)負(fù)著打擊犯罪的重?fù)?dān)，對于一些比較疑難的案件和重大的案件迫切需要監(jiān)聽這一現(xiàn)代偵查手段的支持。3、缺乏必要的救濟措施和監(jiān)督。國家安全、公安機關(guān)集監(jiān)聽偵查措施的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)于一身，缺乏必要的監(jiān)督使得監(jiān)聽的隨意性很大，致使違反特定案件規(guī)定、擅自擴大監(jiān)聽范圍以及侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情況時有發(fā)生。4、實施程序不明。由于法律對監(jiān)聽的實施期限、適用條件、保存、所獲證據(jù)的使用、銷毀均未加以規(guī)定，這不僅給偵查機關(guān)實施監(jiān)聽帶來困難，也不利于開展打擊犯罪。

四、我國監(jiān)聽制度立法的構(gòu)建設(shè)想

監(jiān)聽的范圍主要是指監(jiān)聽時間、地點和對象等的界定。我國監(jiān)聽時間可以確定為每次最多不能超過90天，如果在此期間不能完成任務(wù)，也可以由執(zhí)行機關(guān)申請延長時間，并附理由。

1.監(jiān)聽適用的范圍

對于監(jiān)聽的地點不宜做過多限制，但為確保個人住宅的私密性和安全性，對個人住宅的監(jiān)聽有最低限度要求，這樣有利于保護個人的隱私權(quán)益。監(jiān)聽對象既指被監(jiān)聽的人，也指人得客觀的交流方式，對涉嫌法定可被監(jiān)聽之罪的任何犯罪嫌疑人的通訊以及與犯罪嫌疑人有關(guān)的為其傳遞、收發(fā)信息之人，都可被監(jiān)聽，但與律師的通訊應(yīng)排除在外，這有利于保護律師的權(quán)益與法律業(yè)務(wù)因為律師畢竟不是案件的當(dāng)事人，對其監(jiān)聽不符合法律的規(guī)定，也不利于保護律師的合法權(quán)益。就監(jiān)聽的適用對象，可包括利用電信設(shè)備發(fā)送或接收、符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。因此，把以互聯(lián)網(wǎng)為中心的現(xiàn)代通訊領(lǐng)域納入監(jiān)聽范圍是有必要的。

2.監(jiān)聽適用的條件

就監(jiān)聽的條件而言：1、我國監(jiān)聽只能適用于嚴(yán)重的非過失犯罪，過失犯罪不能適用。對于嚴(yán)重的非過失犯罪，在我國的立法中可采用概括式和列舉式并用的辦法加以界定，嚴(yán)重的非過失犯罪應(yīng)當(dāng)是所犯之罪有可能被判處3年有期徒刑以上之罪以及嚴(yán)重暴力犯罪、黑社會犯罪、恐怖組織犯罪和危害國家安全罪等故意犯罪。2、在確有必要并采用常規(guī)偵查手段無效，或者極其危險的情況下允許采用監(jiān)聽手段，這是必要性原則的要求。監(jiān)聽是一種非常特殊的手段，稍有不慎這種本來是要打擊犯罪的措施會變成侵犯合法權(quán)益的非法手段，所以不是在必須使用監(jiān)聽的時候不得采用監(jiān)聽手段。3、有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈疟槐O(jiān)聽的通訊內(nèi)容與案件事實相關(guān)才可適用監(jiān)聽措施。

3.監(jiān)聽程序

監(jiān)聽在申請方面。申請機關(guān)應(yīng)是行使偵查權(quán)利的機關(guān)，具體包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)以及海關(guān)緝私部門和軍隊保衛(wèi)部門等。我國在申請方式上也應(yīng)要求書面申請。1、監(jiān)聽的審查決定。監(jiān)聽因為其比較特殊，運用不當(dāng)可能會損害人民的利益，因此為了不必要的爭端，必須經(jīng)過中立性的法定機關(guān)批準(zhǔn)，這是一個基本原則。2、監(jiān)聽的執(zhí)行以及對其采取的措施方面。監(jiān)聽?wèi)?yīng)由申請機關(guān)執(zhí)行，如有必要，申請機關(guān)也可依法要求其他相關(guān)部門及人員協(xié)助執(zhí)行，其他部門不得拒絕。監(jiān)聽內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡可能記錄在一些記錄媒體上，但是此記錄是不能間斷的，執(zhí)行人員在監(jiān)聽的過程中要做記錄，并且簽名確認(rèn)。對于監(jiān)聽的任何內(nèi)容，不能外泄，即使離職后也負(fù)有一定的后義務(wù)，負(fù)責(zé)保密。3、監(jiān)聽結(jié)束后采取的措施。監(jiān)聽到的資料關(guān)乎有關(guān)人員的隱私資料，也關(guān)系到可信性為了不被任意的修改，所有的監(jiān)聽資料應(yīng)該在監(jiān)聽結(jié)束后再有關(guān)人員的監(jiān)督下立即封存，封存后由執(zhí)行人員簽名確認(rèn)，非經(jīng)授權(quán)法官的同意，不得開啟。如為偵查所需要，可以在法官的監(jiān)督同意下復(fù)印一份。在不影響偵查權(quán)的情況下，應(yīng)當(dāng)在監(jiān)聽結(jié)束三個月內(nèi)，告知當(dāng)事人或者其辯護人被監(jiān)聽的情況。保護被監(jiān)聽人的知情權(quán)，以免引起不必要的爭議。

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作者簡介：黃海波（1981.7-），男，廣東徐聞人，漢族，研究生，碩士，法學(xué)講師，主要研究方向：基層政權(quán)，訴訟法學(xué)。