摘 要 公司作為市場經(jīng)濟的主體，是一種典型的企業(yè)法人。公司法的主要調(diào)整對象是公司，對現(xiàn)代經(jīng)濟社會的發(fā)展具有重要意義。公司法具有私法的性質(zhì)，因此公司法主要以任意性規(guī)范為主體。在新的公司法中，增加了任意性規(guī)范的比重，結(jié)合強行性規(guī)范，在促進私法自治原則的同時，最大限度的保障參與各方的合法權(quán)益。本文將針對我國公司法中任意性規(guī)范的現(xiàn)狀及適用范圍進行簡單分析。

關(guān)鍵詞 公司法 任意性規(guī)范 強行性規(guī)范 適用

作者簡介：蘇海悅， 江蘇瓊宇律師事務(wù)所律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.320

隨著公司法在經(jīng)濟社會發(fā)展中發(fā)揮的作用越來越大，公司法的任意性規(guī)范也受到了廣大專家和學(xué)者的關(guān)注。為了適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢，必須對公司法中的任意性規(guī)范的理論和實踐進行修改和完善。明確任意性規(guī)范的分類以及適用范圍。在公司法的立法中，應(yīng)綜合考慮社會實踐的需要以及市場需求，增加研究深度，從多個角度完善公司法中任意性規(guī)范。

一、公司法中的任意性規(guī)范

（一）公司法中任意性規(guī)范的概念

公司法中的任意性規(guī)范處于主體地位，是公司法的基礎(chǔ)性規(guī)范。公司法中的任意性規(guī)范是指在公司法規(guī)范中公司股東能夠通過公司章程或股東之間協(xié)議變通或排除公司法中規(guī)定的賦權(quán)型法律規(guī)范，是私法自治的具體表現(xiàn)。按照私法自治的原則要求，各個主體應(yīng)按照其意思表示，自主形成法律關(guān)系。要求法律規(guī)范充分尊重當(dāng)事人的意愿，重視當(dāng)事人的利益需求。從公司的本質(zhì)上看，公司同自然人一樣都是法律權(quán)益的主體，在民事活動中具有平等的法律地位，在法律允許的范圍內(nèi)有權(quán)決定自己的事情。這決定了公司法的性質(zhì)必然為私法，而私法必然以任意性規(guī)范為主。此外，公司法中的任意性規(guī)范可以看作是對合同漏洞的一種有效補充。根據(jù)新古典經(jīng)濟學(xué)的相關(guān)理論，從本質(zhì)上看，公司是一系列“合約的聯(lián)結(jié)”。

由此可見，公司是由多個合同結(jié)合而形成的，并不是法律規(guī)范的產(chǎn)物。公司的經(jīng)營不是一時的，而是長期存在的，因此公司合同作為一種長期合同，與即時清結(jié)的合同具有明顯的差異，長期合同可能會因為當(dāng)事人的錯誤估計和欠缺考慮，出現(xiàn)很多法律漏洞，對合同各方的合法權(quán)益缺乏保障，因此公司法中的任意性規(guī)范能夠有效的發(fā)揮拾遺補缺的功能。

（二）公司自由與任意性規(guī)范

公司的本質(zhì)是公司參與人通過投入相應(yīng)的資本并從中獲取報酬的一種工具，而當(dāng)事人是公司利益的主要判定者，因此當(dāng)事人應(yīng)自行選擇通過何種方式、如何決定公司事務(wù)。根據(jù)契約自由理論，當(dāng)事人應(yīng)在平等的地位下自由協(xié)商，負(fù)責(zé)的建立經(jīng)濟關(guān)系。公司法的任意性規(guī)范允許公司參與人自由的“選入”以及“選出”，充分尊重當(dāng)事人的意愿，符合意思自治的私法精神和契約自由的理論。任意性規(guī)范的前提是當(dāng)事人具有自由的表達意志的能力，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，自行決定公司事務(wù)。

任意性規(guī)范賦予公司拒絕適用的權(quán)利，即當(dāng)事人有權(quán)拒絕適用該規(guī)范。除一人公司外，公司法的適用中往往不是法人或自然人股東做出不適用某項任意性規(guī)范的意思表示，而是采用“排除”的形式，如有限責(zé)任公司的股東協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議等。根據(jù)公司法規(guī)定，股東應(yīng)按照實際出資比例進行紅利分配；在公司新增資本時，股東有按照實際出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利。如果有相關(guān)的規(guī)定，如全體股東已經(jīng)約定不按照出資比例分紅或優(yōu)先認(rèn)繳出資的，應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行。在這種情況下，全體股東約定即當(dāng)事人約定的排除形式。

此外，還有公司章程的排除形式。例如公司法中規(guī)定，股東會會議的表決權(quán)應(yīng)按實際出資比例行使；如公司章程另有規(guī)定則按規(guī)定執(zhí)行。雖然排除形式不同，但都是任意性規(guī)范賦予的公司拒絕適用權(quán)利的具體表現(xiàn)。另一方面，任意性規(guī)范也賦予了當(dāng)事人選擇適用規(guī)范的權(quán)利。如公司法中規(guī)定，如以書面形式取得全體股東一致同意，可以選擇不召開股東會會議。

二、我國公司法中任意性規(guī)范的現(xiàn)狀

（一）我國公司法中任意性規(guī)范的發(fā)展現(xiàn)狀

2005年，我國公司法進行了修訂，在理論和實踐方面都有了巨大的進步。在舊的公司法中，強行性特點比較顯著，追求安全性，重視國有企業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展。在這個時期，民營企業(yè)處于被忽視的地位，缺乏實際操作性和自治性，同時在效率上有明顯的劣勢和不足。嚴(yán)重影響了私法自治原則在公司法中的應(yīng)用。隨著社會的進步和經(jīng)濟形式的變化，公司法已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的新變化、新形式、新問題，為了滿足經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要，保護各方的合法權(quán)益，為公司的發(fā)展提供有力的法律保障，必須對公司法進行補充和修正。新修訂的公司法，在基本理念和原則等方面都進行了重要的突破和創(chuàng)新，通過任意性規(guī)范，實現(xiàn)私法自治，為公司提供了較為自由的自治環(huán)境。另一方面，雖然新的公司法在強行性和任意性規(guī)范的比例上作出了調(diào)整，增加了任意性規(guī)范的比例，但并沒有因此減少強行性規(guī)范。在公司管理和運營方面，依然強調(diào)強行性規(guī)范的重要地位。

（二）我國公司法中任意性規(guī)范的局限性

與傳統(tǒng)意義上的私法不同，公司法除了具有私法的特質(zhì)，同時還具有公法的因素。盡管在公司法中，私法的傾向占據(jù)了主導(dǎo)地位，但是并不能完全排除公法的因素。公司法中的很多規(guī)范，例如公司、股東、高管等人員的權(quán)利能力和行為能力的劃定，以及中小股東、債權(quán)人和利益相關(guān)者的權(quán)益保護等，這些規(guī)范體現(xiàn)了國家意志對公司經(jīng)營的干預(yù)和控制，具有強烈的公法色彩。因此，公司法注重強行性規(guī)范和任意性規(guī)范的結(jié)合。僅實施任意性規(guī)范無法實現(xiàn)公司法追求效率與公平的價值目標(biāo)。按照公司法規(guī)定，公司事務(wù)決定權(quán)交由投票機制，實現(xiàn)股份的平等，但股份的平等并不表示股東的平等，甚至在一些情況下需要犧牲股東平等。

例如，對公司具有控制權(quán)的股東為了單方面利益，不顧其他股東利益，侵害公司或小股東合法權(quán)益等行為?？梢娙我庑砸?guī)范在追求效率、安全和公平價值的目標(biāo)上，需要強行性規(guī)范的保駕護航。

此外，在承擔(dān)社會責(zé)任方面，任意性規(guī)范也需要強行性規(guī)范進行有力的約束。公司的社會責(zé)任理論認(rèn)為公司的目的不應(yīng)該僅僅是為股東創(chuàng)造經(jīng)濟效益，還應(yīng)該包括關(guān)懷和增進股東利益之外的其他社會利益，包括職工利益、消費者利益、債權(quán)人利益、環(huán)境利益等。任意性規(guī)范對公司社會責(zé)任的實現(xiàn)很難發(fā)揮作用，我們必須認(rèn)識到，我國公司法中的任意性規(guī)范是有局限性的，需要合理配置任意性規(guī)范與強行性規(guī)范。

三、我國公司法中任意性規(guī)范的適用分析

公司法中的任意性規(guī)范應(yīng)把握適用的切入點，關(guān)注任意性規(guī)范何時適用，任意性規(guī)范賦予了當(dāng)事人哪些方面的自由，任意性規(guī)范的約束力等關(guān)鍵問題。除了任性性規(guī)范以及強行性規(guī)范外，公司法中還存在一些模糊、曖昧的規(guī)定，給公司的運營帶來了很大的困惑。因此，我國的公司法中的任意性規(guī)范還需要不斷的深入和完善。

（一）公司設(shè)立制度規(guī)定

新的公司法中對公司的設(shè)立條件和設(shè)立程序放寬了限制，但是，有一些應(yīng)該由公司和股東協(xié)商確定的內(nèi)容仍然采用強行性規(guī)定，不利于公司的運營和發(fā)展。例如我國公司法中，對股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)進行了規(guī)定，要求具備2-200人的發(fā)起人并且半數(shù)以上具有中國住所。在國外的公司法中，很少有對人數(shù)上限的限制。半數(shù)以上具有中國境內(nèi)的住所也是一項不符合公司自由理念的規(guī)定，具有一定的歧視思想，不利于外資主體對中國市場的投資。

（二）公司出資方式規(guī)定

新的公司法中規(guī)定股東的出資財產(chǎn)，必須具備兩個條件，一是可以用貨幣估價，二是可以轉(zhuǎn)讓流通，例如貨幣、實物、產(chǎn)權(quán)等。不允許使用勞務(wù)或者信譽出資。不可否認(rèn)，勞務(wù)與信譽同樣具有出資條件。

對于勞務(wù)而言，盡管勞務(wù)的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，但使用權(quán)可以進行轉(zhuǎn)讓。勞務(wù)可以進行評估，具有價值。同理，雖然商譽本身不能識別，但商譽的載體是明確的，具有價值并且能夠進行評估和轉(zhuǎn)讓。符合公司法對出資條件以及出資標(biāo)的物的規(guī)定。應(yīng)根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要，增加任意性規(guī)范的適用。

（三）組織結(jié)構(gòu)以及治理制度規(guī)定

公司的組織結(jié)構(gòu)以及治理制度是公司運營的核心內(nèi)容，直接關(guān)系到公司的存續(xù)和發(fā)展。新的公司法中對公司的組織結(jié)構(gòu)以及治理制度進行了修訂，但是仍然不適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需求。例如有限責(zé)任公司的特別事項表決機制，對表決人數(shù)和通過人數(shù)有嚴(yán)格的要求和標(biāo)準(zhǔn)，剛性過強，缺乏科學(xué)性，忽視了公司的本質(zhì)以及參與各方的意愿和需求。公司作為經(jīng)濟組織形式，必然存在一定風(fēng)險，公司就是要在各種風(fēng)險與機遇并存中，謀求發(fā)展，不應(yīng)受到過多的法律干預(yù)。在針對公司組織結(jié)構(gòu)以及治理制度立法時，應(yīng)采取慎重和謹(jǐn)慎的態(tài)度，結(jié)合強制性規(guī)定的模式，借助任意性規(guī)范，調(diào)整公司表決機制。

四、結(jié)語

公司的任意性規(guī)范體現(xiàn)了私法自治原則，是對公司自由的尊重以及對公司主體意愿的認(rèn)同，能夠從根本上滿足利益各方的需求。

此外，任意性規(guī)范也是一種合同漏洞的補充機制，能夠針對公司合同的漏洞和不足，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益?，F(xiàn)階段，我國公司法中的任意性規(guī)范還有很多局限和不足，需要不斷的完善和發(fā)展，結(jié)合強行性規(guī)范，促進公司的健康發(fā)展。

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