摘 要 丈夫能否構(gòu)成妻子的強(qiáng)奸罪，一直是國內(nèi)外學(xué)者爭論激烈的問題之一，司法實(shí)踐對于這類案件的判決結(jié)果不一。本文認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我國目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，應(yīng)區(qū)別婚姻關(guān)系不同狀態(tài)區(qū)別處理，作出不同的司法處斷。

關(guān)鍵詞 婚內(nèi)強(qiáng)奸 婚姻 強(qiáng)奸

作者簡介：王隆全，麗水市人民檢察院偵查監(jiān)督處。

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.314

提起強(qiáng)奸，往往使人想起一個(gè)陌生兇殘的男人。但是現(xiàn)實(shí)中，還存在著一種由具有特殊身份的人所實(shí)施的強(qiáng)奸犯罪，即婚內(nèi)強(qiáng)奸。在我國，婚內(nèi)強(qiáng)奸普通存在，甚至出現(xiàn)了有妻子不堪忍受家庭性暴力而自殺或殺死丈夫的個(gè)別極端案例。然而，我國婚姻法和刑法，沒有對婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪予以明確的規(guī)定，這就必然給司法解決帶來一系列難題，因此有必要對婚內(nèi)強(qiáng)奸問題展開一些探討。

一、國內(nèi)外關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法、司法現(xiàn)狀

（一）婚內(nèi)強(qiáng)奸的域外發(fā)展

在西方國家，人們對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的態(tài)度經(jīng)歷了一個(gè)從否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸到承認(rèn)丈夫是強(qiáng)奸罪主體的轉(zhuǎn)變過程。20世紀(jì)中葉以前，各國的刑事立法基本上認(rèn)為丈夫享有婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)，當(dāng)事人之間存在婚姻關(guān)系可以作為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的辯護(hù)理由。20世紀(jì)70年代以后，隨著女權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，婦女地位的不斷提高以及婦女性主體意識的覺醒，人們對婚內(nèi)強(qiáng)奸的態(tài)度發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，越來越多的國家和地區(qū)對強(qiáng)奸罪的構(gòu)成進(jìn)行了反思，對傳統(tǒng)的丈夫不能成為強(qiáng)奸罪主體的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為也能成立強(qiáng)奸罪。

許多國家在立法進(jìn)行了修訂，明確規(guī)定丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體，在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了否定婚內(nèi)豁免規(guī)則的案例。1991年，英國上議院在審理王室訴R一案中認(rèn)為，妻子只要表達(dá)離開丈夫的意圖，便撤銷婚姻同意性交的承諾，有權(quán)拒絕丈夫的強(qiáng)制性交。 美國24個(gè)已經(jīng)廢除了所有性犯罪的婚內(nèi)豁免規(guī)則。剩下的州中，一些司法轄區(qū)已經(jīng)廢除了特定暴力強(qiáng)奸犯罪的婚內(nèi)豁免規(guī)則，而保留了其他性犯罪的豁免。1998年修訂后的《德國刑法典》廢除了1975年刑法典中“婚姻外性交”的規(guī)定，意味著夫妻間可以成立強(qiáng)制性交罪。加拿大立法規(guī)定，可指控丈夫犯性攻擊罪，不論事發(fā)時(shí)夫妻是否居住在一起。法國、墨西哥、澳大利亞、印度等國家和地區(qū)也均已經(jīng)廢除了婚內(nèi)強(qiáng)奸的豁免權(quán)。

（二）我國婚內(nèi)強(qiáng)奸規(guī)制的現(xiàn)狀

我國刑法沒有明確規(guī)定丈夫是否可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這必要導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中的模糊狀態(tài)。以下兩個(gè)案例充分反映了這一問題：

黑龍江大慶市陳某強(qiáng)行與因感情不合而分居的妻子李某發(fā)生性關(guān)系，胡路區(qū)人民法院以強(qiáng)奸罪判處其有期徒刑3年，緩刑3年。遼寧省義縣白某強(qiáng)行與因感情不合而回娘家居住的妻子姚某發(fā)生性關(guān)系，義縣人民法院卻對白某作出了無罪判決。在這兩個(gè)案例中，案情基本相同，但判決結(jié)果卻截然相反。同案不同判折射出司法機(jī)關(guān)在婚內(nèi)強(qiáng)奸司法認(rèn)定上的兩難抉擇。

盡管存在著較多爭議。但總體而言，目前我國在刑法學(xué)理論上和司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為婚姻關(guān)系中已經(jīng)包含了夫妻雙方發(fā)生性交的內(nèi)容，因此婚內(nèi)強(qiáng)奸不能成立。然而不可否認(rèn)的是，婚內(nèi)強(qiáng)奸具有一定的危害性，同樣對婦女的性自由權(quán)構(gòu)成了侵犯，因此需要刑事司法作出一定的調(diào)整，應(yīng)該將某些情形下的婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪處理。

二、婚內(nèi)強(qiáng)奸罪與非罪的理論爭議

目前，“婚內(nèi)強(qiáng)奸還是無奸爭議”可謂由來已久，關(guān)于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪目前學(xué)術(shù)界所持肯定說、否定說和折衷說三大主流觀點(diǎn)。肯定說主張：認(rèn)為丈夫完全可以構(gòu)成針對妻子的強(qiáng)奸罪。理由是：所有婦女的性自主權(quán)都應(yīng)該受到法律保護(hù)，我國刑法也并未排除丈夫成為強(qiáng)奸罪的主體，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪是強(qiáng)奸罪法律應(yīng)有之義。根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括夫妻之間性權(quán)利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時(shí)，一方無權(quán)支配和強(qiáng)迫對方，即使一方不接受對方的性要求，也不產(chǎn)生任何的法律后果。

否定說主張婚內(nèi)無奸，即丈夫享有婚內(nèi)強(qiáng)奸的豁免權(quán)，相關(guān)理由主要?dú)w納如下：

（一）同居義務(wù)論

同居是夫妻關(guān)系的一項(xiàng)重要內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚就是對同居義務(wù)所作的一次概括性、肯定性承諾，非經(jīng)法定程序不可撤銷?；橐鲫P(guān)系締結(jié)后，夫妻雙方就有同居的義務(wù)，因此，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，不是刑法意義上的違背婦女意志的強(qiáng)奸行為。

（二）婚姻保護(hù)論

在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，允許妻子對丈夫提起強(qiáng)奸罪的指控會(huì)傷害夫妻感情，破壞婚姻的和諧。起訴婚內(nèi)強(qiáng)奸是對妻子的一種不當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式，造成雙方重新和好的障礙，增加維持婚姻關(guān)系的難度。為了維持和促進(jìn)婚姻關(guān)系的考慮應(yīng)優(yōu)先于強(qiáng)行性交社會(huì)危害性的考慮。

（三）權(quán)利監(jiān)用論

廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致妻子濫用權(quán)利的危險(xiǎn)。妻子可能會(huì)出于不可告人的目的，捏造或歪曲性生活真相，將丈夫告上法庭。丈夫?qū)⒑苋菀紫萑氡恢缚貜?qiáng)奸罪的危險(xiǎn)之中，經(jīng)常處于擔(dān)心吊膽的狀態(tài)，破壞婚姻家庭的和諧。

（四）難以證明論

婚內(nèi)強(qiáng)奸很難證實(shí)或證偽，因?yàn)樾越话l(fā)生在隱蔽情況下，并且婚內(nèi)強(qiáng)行性交通常情況是被假定妻子同意進(jìn)行性交。承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸將意味著會(huì)大量消耗有限的司法資源處理非正常的性關(guān)系。

折衷說則主張根據(jù)婚姻關(guān)系不同狀態(tài)區(qū)別處理，即在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫享有婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立強(qiáng)奸。

三、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，對婚內(nèi)強(qiáng)奸行為不能一概而論，婚內(nèi)強(qiáng)奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我國目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，應(yīng)區(qū)別婚姻關(guān)系不同狀態(tài)區(qū)別處理。理由是：

（一）廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸全面豁免權(quán)是時(shí)代發(fā)展的必然

1. 全面否定說的理論依據(jù)不足。首先，夫妻之間同居義務(wù)并不能成為否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的根據(jù)。性自主權(quán)是人身權(quán)中的一項(xiàng)重要權(quán)利，是一種基本人權(quán)，婦女對任何人的性侵犯都有反抗的權(quán)利，沒有理由喪失。拒絕丈夫的強(qiáng)行性交要求理應(yīng)受到法律的保護(hù)。其次，雖然存在權(quán)利被濫用的可能，但這顯然不能成為對婚內(nèi)強(qiáng)奸進(jìn)行豁免的理由。普通強(qiáng)奸同樣存在濫用權(quán)利的危險(xiǎn)，這與婚內(nèi)強(qiáng)奸不存在任何區(qū)別，在司法實(shí)踐中，婦女提起虛假的普通強(qiáng)奸的指控時(shí)有發(fā)生。事實(shí)上，很多刑事犯罪都存在著被濫用的危險(xiǎn)，但是我們不會(huì)因?yàn)檫@些犯罪存在被誣告的可能而不作為犯罪處理，故擔(dān)心權(quán)利濫用而否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的依據(jù)是不充分的。再次，因婚內(nèi)強(qiáng)奸難以證明而主張婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免，實(shí)際上是將實(shí)體法內(nèi)容與訴訟法的內(nèi)容相混淆。行為是否構(gòu)成犯罪與如何證明犯罪是不同層面上的問題，案件事實(shí)的證明要求司法機(jī)關(guān)通過一系列的法律技術(shù)操作，予以查明。因此，婚姻強(qiáng)奸難以證明的問題也不能否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的理由。

2.全面否定說不能滿足現(xiàn)代社會(huì)的需求?；橐龅哪康牟⒎且怀刹蛔?，而是隨著社會(huì)發(fā)展而發(fā)展。在初期的社會(huì)發(fā)展階段，婚姻的主要目的生育撫養(yǎng)孩子，自然不可能存在強(qiáng)奸的問題。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，女性的地位發(fā)生根本的轉(zhuǎn)變，婚姻的目的已經(jīng)不是為了生育，而是為了生活幸福。當(dāng)婚姻的目的轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方幸福生活時(shí)，丈夫強(qiáng)行與妻子性交顯然會(huì)造成妻子的幸福感喪失，甚至產(chǎn)生心理陰影，這與婚姻的目的背道而馳，因此完全有理由進(jìn)行非難和譴責(zé)?；閮?nèi)強(qiáng)奸的事實(shí)在我國廣泛存在，如全盤否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，將使很多婦女遭受丈夫的性摧殘而無法得到有效保護(hù)。20 世紀(jì)后期，歐美各國都已經(jīng)把婚內(nèi)強(qiáng)奸作為強(qiáng)奸罪來處罰，婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)的廢除是社會(huì)發(fā)展的必然，因此，有條件的承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸是順應(yīng)世界潮流。

（二）婚內(nèi)強(qiáng)奸全面犯罪化是條件尚未成熟

1.從國外的立法、司法情況上看，婚內(nèi)強(qiáng)奸全面豁免的狀況雖有所突破，但距離全面廢除其實(shí)還很遙遠(yuǎn)。在美國，有許多州仍然以各種方式保留著婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)，如要求能夠證明丈夫使用了暴力手段，否則適用婚內(nèi)豁免規(guī)則。瑞典、奧地利等國家雖然在刑法規(guī)定處罰夫妻間的強(qiáng)制性交，但僅限于分居中的配偶。即使是在立法上已經(jīng)徹底廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)的一些國家，在司法實(shí)踐中也極少認(rèn)定，如澳大利亞南部，至今無一婚內(nèi)強(qiáng)尋的判例。

2.基于我國的國情及民眾的傳統(tǒng)觀念，對婚內(nèi)強(qiáng)奸全面犯罪化，在現(xiàn)階段難以得到一般民眾的支持?；閮?nèi)強(qiáng)奸在我國普通存在，在刑法上也沒有明文排除婚內(nèi)強(qiáng)奸。但司法實(shí)踐中，鮮見妻子對丈夫提出強(qiáng)奸罪的指控，說明在婚姻正常存續(xù)期間發(fā)生的丈夫強(qiáng)奸妻子一般會(huì)得到妻子的原諒?；诖?，對婚內(nèi)強(qiáng)奸全面犯罪化難以適應(yīng)目前司法實(shí)踐的需要。

（三）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為婚內(nèi)強(qiáng)奸的情形

司法實(shí)踐中，我國可以考慮吸收借鑒國外的相關(guān)制度，在夫妻雙方關(guān)系呈現(xiàn)出非正常狀態(tài)，考慮以強(qiáng)奸罪論處。具體而言，主要包括以下幾種情況：

1.雙方登記結(jié)婚，但沒有同居。在這種情形下，雖然具備婚姻的形式要件，但雙方還不是實(shí)質(zhì)上的夫妻關(guān)系。如果女方反悔，理應(yīng)保護(hù)其性自主權(quán)。故行為人強(qiáng)行性交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

2.雙方因感情不合分居。在此種場合，夫妻名義雖在，但雙方感情出現(xiàn)裂痕，夫妻關(guān)系發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化，分居意味認(rèn)為妻子實(shí)質(zhì)上作出撤銷同居的承諾，如果丈夫強(qiáng)行與之性交，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

3.婚姻處于離婚訴訟程序。一方提出離婚訴訟，說明夫妻感情面臨破裂，夫妻關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，女方的同居義務(wù)理所當(dāng)然停止履行，在此期間，丈夫?qū)ζ拮訌?qiáng)行性交，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。

四、結(jié)論

基于中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)階段完全承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸或徹底否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸都難以指導(dǎo)司法實(shí)踐，將婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)定限制在待定的情形才是合理的。具體而言，在婚姻關(guān)系的正常存續(xù)期間發(fā)生的強(qiáng)行性交可以視為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而在婚姻關(guān)系非正常時(shí)期的婚內(nèi)強(qiáng)行性交則構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

注釋：

趙秉志主編.香港刑法.北京大學(xué)出版社.1996.135.

最高人民法院一庭編.刑事審判參考（第2輯）.法律出版社.2000.28.

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