盧曉燕　蔡政英

摘 要 在我國民事訴訟的立法和司法實踐中，對證人證言的重視度不夠，致使證人拒不作證或者拒不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在。這種現(xiàn)象一方面使當事人可得到的證據(jù)資源缺乏，正當?shù)脑V訟請求得不到支持；另一方面影響法官對案件事實的認定，不利于訴訟效率和訴訟質量的保障。本文從論述證人出庭作證的必要性，借鑒英美法系的立法和司法經(jīng)驗，結合我國目前民事訴訟證人出庭作證的現(xiàn)狀及原因，對我國的證人出庭制度的改進和完善提出意見和建議，希望能夠對民事審判方式的改革和司法的公正具有借鑒意義。

關鍵詞 證人 出庭 作證 民事訴訟

作者簡介：盧曉燕，三峽大學法學與公共管理學院；蔡政英，三峽大學計算機與信息學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.296

我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定，凡是了解案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。按照《民事訴訟法》第73條和司法解釋的規(guī)定：除非有特殊的情況，證人未出庭所供的證言不僅其證明力將會受到相當大的削弱，而且其證明能力是否具有都無法得到肯定的答案。有關單位的負責人應當支持證人作證。因為證人與客觀存在的事實的聯(lián)系是具體的，出庭作證的人陳述的是自己的親身感受，其他人是不可替代的。證人對案件具有特殊性，具有不可替代的作用。自由心證制度的確立一方面使得法官可以依據(jù)自己的理性和良心進行判斷，為法官查明案件的事實真相提供了某種可能性；但是另一方面需要考慮到過去發(fā)生的事情是無法還原的，只有無限的接近過去，如何實現(xiàn)這種無限的接近，這時就需要證人出庭幫助法官看到案件的事實真相。

一、我國民事訴訟證人出庭現(xiàn)狀原因分析

（一）立法方面

1.法律沒有明確規(guī)定證人在沒有正當理由的情況之下不出庭作證的不利后果。我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》第72條僅僅規(guī)定：凡是了解案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。第72條只是對證人出庭的作原則性的規(guī)定，但卻沒有規(guī)定證人不出庭作證的制裁措施，缺乏實際的可操作性，這就像是合同中沒有約定違約責任一樣變成了一紙空文，沒有現(xiàn)實明顯的約束力。由于法律的強制證人出庭作證的懲罰措施規(guī)定不明確，導致了證人在可以出庭也可以不出庭中多數(shù)選擇了不出庭。

2.證人的資格的確定不科學。從該法第72條可以看出，我國實際是承認單位的證人主體資格的。但是證人作證主要是通過感官對客觀事實做出的論述，單位作為一種擬制的人并不具有自然人通過生理進行感知并得出真切的感受。同時，將單位作為證人也不能實現(xiàn)直接言詞原則，單位如果作偽證也無法進行歸責，導致了證人不出庭和作偽證的現(xiàn)象頻發(fā)。

3.法律條文有助長不出庭作證之風的嫌疑。法律規(guī)定，出庭作證的證人必須簽署保證書，否則將不允許其出庭陳述證言。這其實會讓某些有心機之人利用這條規(guī)定，拒不簽署保證書而達到不出庭作證的目的。

4.立法上對證人的保護力度不夠。

（二）傳統(tǒng)觀念方面

在我國五千多年的傳統(tǒng)文化中，中國人的思想中一直存在著幾種觀念：事不關己高高掛起、多一事不如少一事、明澤保身、“老好人”、與人為善。有些人就會認為：出庭作證對自己不僅沒有任何好處，還會得罪他人。正因為如此，大家面對別人的事情幾乎是噤若寒蟬。所以，對于出庭作證這種可能會得罪他人的事情，中國人會持有一種謹慎或者敬而遠之的態(tài)度。

（三）當事人方面

有些當事人或者代理人為了獲得訴訟的勝利，會想方設法的阻礙證人出庭作證或者唆使證人作偽證。很多時候是通過讓證人出具書面證言，并對證言進行加工使之呈現(xiàn)一種有利于己的狀態(tài)或者讓對方承擔舉證不能的責任。這也使得目前證人的出庭率不高的重要原因。

（四）法官方面

首先，我國實行的是職權主義訴訟模式，長期以來法官們形成了一種以自己審理為主導而忽視證人證言的心理。其次，由于證言具有易變性，法官們認為證人證言的可靠性和真實性難以把握，證據(jù)的采集復雜，因此在司法實踐中，法院仍然是重調(diào)查而輕證言，對于那些無正當理由拒不出庭作證的證人也就聽之任之了。最后，結案率是對法官也及考察的一個重要指標，如果證人到庭作證會耗費大量的時間，降低訴訟效率。因此，在案件多、結案壓力大的現(xiàn)實情況下，法官們通常會選擇當庭宣讀書面證人證言提高審判效率。

（五）證人權益保障不力

對于證人出庭作證的利益保護，法律只規(guī)定：

1.證人出庭主要包括兩個方面的費用：證人因出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等必要的費用和誤工損失費。

2.費用支出的主體：證人出庭的費用由敗訴一方負擔。但是事實上，敗訴拒不給付或者無力給付時，證人的經(jīng)濟損失就難以得到保障了。雖然在民事糾紛方面，當事人之間主要是財產(chǎn)糾紛，證人的人身安全上威脅較于刑事訴訟上相對來說小很多，但是卻也不能排除打擊報復的可能性。

二、英美法系民事訴訟證人出庭制度的立法內(nèi)容和司法經(jīng)驗

（一）證人適格制度

由于英美法系的文化因素存在各方面的不同，證人被理解為廣義上的概念，即在宣誓后再庭審或者其他程序對案件事實作證的人。這里的證人既包括案外人也包括專家證人，當事人，特殊情況還包括兒童和精神病人等。

（二）宣誓制度

英美法系中，有關證人出庭作證制度在一定程度上與證人宣誓制度是相互配合、密不可分的。西方國家利用他們內(nèi)心的一種信仰借助宗教的神明力量來約束證人以達到如實作證的效果。雖然社會一直在發(fā)展，但是宣誓的制度一直被保留下來，可見宣誓在證人如實作證中發(fā)揮著重要作用。

（三）交叉詢問制度

交叉詢問在英美法系中是很有特色的審判制度和證據(jù)法則。交叉詢問是指證人在各自作證后，還需要接受對方的當事人或者辯護律師的詢問和質疑，以排除證人證言的不實之處和疑點，并借機從其中找到漏洞和矛盾之處，使人們對于不利于本方的證人證言產(chǎn)生懷疑而使證據(jù)失去價值。

（四）當庭對證人質疑

在英美法系當中，證人的證言在認定事實方面發(fā)揮著重要的作用，因此對證言的可采性多取決于證人本身的品格和證言內(nèi)容的真實性等方面。第一，針對證人品格和信譽的質疑是很多律師的首選。當證人曾經(jīng)的背景和行為不堪和惡劣時，會使很多人對他的可靠性產(chǎn)生懷疑。

（五）反對傳聞規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)是證據(jù)法的重要制度，是英美法系的陪審團制度的第二最顯著的特征。之所以排除傳聞證據(jù)是為了傳聞證據(jù)經(jīng)過了多次的語言傳遞會發(fā)生加工和改造，失去它原有的最佳真實性，最終將陪審團帶入歧途，不利于實現(xiàn)司法的公正。許多英美法國家規(guī)定了各種制度排除傳聞證據(jù)，例如，規(guī)定證人應該自己的親身感知的事實作證，道聽途說不能作為證據(jù)；未經(jīng)宣誓的證據(jù)排除等等。

（六）違反作證制度的處罰措施

在英美法中，為了使法官能夠得到真實的證言，各國在法律上都規(guī)定了如實作證的義務并且規(guī)定了作偽證的懲罰措施和強制出庭措施。

三、提高我國證人出庭率的意見和建議

針對我國目前的立法和現(xiàn)實狀況，筆者認為應該在借鑒英美法系的司法經(jīng)驗的基礎上，結合我國的歷史文化等各方面的因素，對我國的證人作證制度加以完善。

（一）規(guī)定明確有效的證人適格

關于證人的資格方面，幾乎所有國家的規(guī)定都是能夠就自己對案件事實的感知作證的人，只有我國的規(guī)定例外。我國《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證?！睋?jù)此規(guī)定，單位也是具有證人資格的一種。筆者認為單位的證人適格還是有欠妥當?shù)模驗閱挝蛔鳛橐粋€擬制體并沒有感知，而且當單位作偽證妨礙司法時也無法進行有效的打擊。

（二）規(guī)定證人不出庭作證的強制措施

我國法律規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。但是卻沒有規(guī)定拒絕作證的后果，這就使得義務變成一紙空文，因此，有必要對不出庭作證的證人按照其所造成的輕重后果給予不同程度的處罰，比如，證人是第一次充當證人拒不出庭作證可以對其進行教育或者罰金，對于嚴重妨礙司法活動的開展的可以進行拘留等。

（三）規(guī)定嚴密的實現(xiàn)證人出庭作證的經(jīng)濟補償?shù)拇胧?/p>

在我國《民事訴訟法》第74條規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要的費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付。”筆者認為這條里面對證人存在兩個風險：一是有些敗訴方已經(jīng)生活困難無力支付敗訴的費用時，就更加無法保障證人因作證而遭受的財產(chǎn)損失。二是申請人推遲支付或者拒絕支付出庭費用。所以，可以采取兩種措施來保障證人的出庭費用。其一，在申請人向法院申請證人時要先交納一些必要的保障證人出庭費用，或由雙方當事人各自交納必要的費用來保障這場訴訟中的證人出庭費用；其二，國家設立專門的經(jīng)濟補償部門為那些沒有取得出庭費用的人補償，國家支出的部分再向敗訴方追償。

（四）建立專門的證人保護機構，對證人及其近親屬進行有效全面的司法保護

我國《民事訴訟法》第111條第四項規(guī)定：對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、毆打或者打擊報復的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。筆者認為，由于這條沒有保護的機關和啟動保護的程序等細節(jié)性規(guī)定，缺乏現(xiàn)實操作性。所以，國家有必要建立專門的證人保護機構，專門制定和實施保護證人措施，受理證人人身財產(chǎn)損害申請。

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