張曙光　陳忠華

摘 要 反思或重新認(rèn)識(shí)刑法中刑罰范疇的地位和作用的新思潮在國內(nèi)呈現(xiàn)。刑法在本質(zhì)意義上不是“犯罪”的法，而是關(guān)于“刑”的法。刑罰可分為權(quán)力之刑和刑種之刑，權(quán)力之刑（即刑罰權(quán)）隨國家政權(quán)的確立而確立，先于刑法而存在，刑種之刑是權(quán)力之刑在刑法中的體現(xiàn)。這種綜合意義上的刑罰，應(yīng)是刑法的起點(diǎn)范疇、核心范疇，無刑罰就無刑法更無犯罪。犯罪范疇是由刑罰所規(guī)定的范疇。刑罰在刑法體系和罪刑關(guān)系中也是一個(gè)能動(dòng)的主導(dǎo)范疇，而非被動(dòng)的范疇。

關(guān)鍵詞 體系地位 起點(diǎn)范疇 核心范疇 主導(dǎo)范疇

基金項(xiàng)目：2014江西省社科規(guī)劃一般項(xiàng)目“刑罰范疇在刑法理論體系中的地位研究”（項(xiàng)目號(hào)：14FX12）。

作者簡介：張曙光，井岡山大學(xué)政法學(xué)院副教授，研究方向：現(xiàn)代刑法學(xué)；陳忠華，井岡山大學(xué)教育學(xué)院教師（在職碩士）。

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.289

一、國內(nèi)關(guān)于刑罰范疇的新思潮

近些年來，要求重新認(rèn)識(shí)或反思刑法中刑罰范疇實(shí)質(zhì)、地位和作用的新思潮在國內(nèi)不斷涌現(xiàn)，這主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是反思刑罰對(duì)確立刑法的意義。在我國傳統(tǒng)刑法理論看來，刑法是關(guān)于犯罪的法。但是，在對(duì)國外刑法理論的比較考察中，我國學(xué)者發(fā)現(xiàn)，國外刑法教科書中的刑法概念其實(shí)主要是與在我國一向被作為犯罪行為的法律后果的“刑罰”范疇相聯(lián)系進(jìn)行表述的。 如意大利刑法學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼指出，刑法這一名稱源自其特有的制裁手段——刑罰，刑法的內(nèi)容主要是關(guān)于如何運(yùn)用刑罰，只有刑罰才能成為區(qū)分刑法規(guī)范和其他法律規(guī)范的根本標(biāo)志。 作為大陸法系刑法理論的典型代表——德國，其許多刑法教材也是以刑罰為核心，從其適用對(duì)象、范圍以及功能等維度來描述什么是刑法。 事實(shí)上，在世界范圍內(nèi)的刑法學(xué)界，以刑罰這種特殊調(diào)整手段來區(qū)別刑法和其他法律部門幾乎已成為一個(gè)公認(rèn)的道理，但卻一直未引起我國刑法學(xué)界的重視。相反，我國教材和專著多年來習(xí)慣于將刑法定義為關(guān)于犯罪的法，刑罰只被看作犯罪的法律后果或主要后果。

二是反思刑罰范疇在刑法中的地位和作用。如著名刑法學(xué)者儲(chǔ)槐植先生一再表達(dá)出刑罰是“刑法的中樞神經(jīng)”的思想。他認(rèn)為刑法的現(xiàn)代化的核心問題應(yīng)是刑罰現(xiàn)代化，如果把刑法比作一個(gè)生物體，那么犯罪就是軀干，而刑罰是其神經(jīng)，因此，刑罰才是刑法重大變革的主要?jiǎng)右颉?王世洲教授將刑罰目的視為整個(gè)刑法及其理論體系的精神指導(dǎo)，刑罰目的的選擇在邏輯上是刑法體系和刑法學(xué)理論體系的根本起點(diǎn)，同時(shí)也扮演著體系的核心指導(dǎo)作用。 由于刑罰概念先于刑罰目的概念，這里論者實(shí)質(zhì)也強(qiáng)調(diào)了刑罰范疇在刑法、刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)意義。馮亞東教授則從犯罪和刑罰的靜態(tài)聯(lián)系考察中“發(fā)現(xiàn)”在刑法規(guī)范中刑罰范疇比犯罪的地位和作用還重要，因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為只有以刑罰才足以制裁某種危害行為時(shí)，才會(huì)將其作為犯罪規(guī)定在刑法中，因此，在罪刑關(guān)系上應(yīng)是刑罰在先而犯罪在后，刑罰才是主導(dǎo)的， 等等。這些觀點(diǎn)是對(duì)長期以來國內(nèi)將刑罰看作刑法中一種處于次要的、附屬性的基礎(chǔ)范疇的反動(dòng)。

三是以馮亞東教授、阮其林教授、梁根林教授等一批學(xué)者則在罪刑關(guān)系的動(dòng)態(tài)考察中要求確認(rèn)“刑反制罪”或“以刑定罪”的規(guī)律，引起了許多人的共鳴。 傳統(tǒng)主流刑法理論一直強(qiáng)調(diào)犯罪在罪刑關(guān)系中主導(dǎo)性地位，但不斷有學(xué)者認(rèn)為，在罪刑關(guān)系中，刑罰不總是消極、被動(dòng)的角色，也會(huì)反作用于司法中的定罪 等等。這是對(duì)刑罰在罪刑關(guān)系運(yùn)動(dòng)中地位和作用的調(diào)整。

概括而言，上述思潮對(duì)傳統(tǒng)刑法理論提出這樣的挑戰(zhàn)：刑罰不應(yīng)當(dāng)被簡單地理解為刑法中犯罪范疇的法律后果這樣一種純粹被動(dòng)的、從屬性的范疇，而是被認(rèn)為具有某種獨(dú)立意義、對(duì)犯罪概念具有反作用甚至具有主導(dǎo)作用的中心范疇。在筆者看來，我們應(yīng)當(dāng)放棄傳統(tǒng)理論將犯罪作為刑法體系“中心”范疇的認(rèn)識(shí)和做法，而應(yīng)將刑罰作為刑法產(chǎn)生的起始范疇、基礎(chǔ)范疇和核心范疇。

二、刑法是關(guān)于“刑”的法

過去，我國主流教材一般把刑法描述為是關(guān)于犯罪與刑罰的法律規(guī)定的總和。 后由于1997新刑法進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了刑事責(zé)任的范疇，這使許多教科書調(diào)整了刑法的含義，將刑法描述為是規(guī)定犯罪——刑事責(zé)任——刑罰的法律規(guī)范的總和。 刑法的實(shí)質(zhì)定義要求揭示有其階級(jí)本質(zhì)， 指出刑法是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映，統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)其統(tǒng)治利益和秩序，將對(duì)其有害的行為規(guī)定為犯罪并給予一定的刑罰的規(guī)范總和。

無論是所謂刑法的形式定義，還是所謂刑法的實(shí)質(zhì)定義，傳統(tǒng)主流理論都宣示刑法是一種關(guān)于“犯罪”的法，犯罪是刑法中最重要的范疇，而刑罰只是作為犯罪的“法律后果”或“主要后果”；犯罪是刑法的主導(dǎo)范疇，而刑事責(zé)任和刑罰都是犯罪的邏輯結(jié)果：因?yàn)榉缸锏拇嬖?，才?dǎo)致其刑事責(zé)任，因?yàn)樾淌仑?zé)任才因此有了刑罰以及如何刑罰?？傊?，犯罪是刑法的前提范疇，刑罰只是國家用來解決犯罪的一種手段，所以，犯罪是先驗(yàn)意義上的，“是先于刑罰而存在的先在范疇。

然而，如前文已論，在英美法系、大陸法系刑法中，刑法基本被認(rèn)為是關(guān)于“刑罰”的法。德國學(xué)者克勞斯·羅克辛認(rèn)為，一個(gè)條文不會(huì)因?yàn)檫`反的某種作為或不作為而被認(rèn)為是刑法規(guī)范，因?yàn)檫@種違反也會(huì)被規(guī)定在行政法規(guī)和民事中，但是，一個(gè)條文規(guī)范之所以是刑法規(guī)范是因?yàn)樗鼤?huì)受到刑罰處罰或者保安處分理論。 刑罰范疇是國外刑法定義的核心詞，國外刑法理論體系將刑罰放在體系建構(gòu)的基礎(chǔ)地位。

筆者認(rèn)為，這是值得肯定的。因?yàn)椋?/p>

一是刑法來源于“刑”或刑罰權(quán)，而不是來源于犯罪。一般認(rèn)為，刑罰權(quán)是國家主權(quán)（對(duì)內(nèi)而言統(tǒng)治權(quán)）的重要組成部分，它與國家統(tǒng)治權(quán)同時(shí)產(chǎn)生，也必然隨著國家消滅而消滅。它是一個(gè)國家因?yàn)槠渲鳈?quán)而具有的劃定犯罪行為范圍或邊界、確定對(duì)犯罪的懲治以及如何執(zhí)行這種懲治的權(quán)力。 它既創(chuàng)制刑法中的刑罰種類和體系（刑種之刑），確立其量刑原則，也確定什么是刑罰對(duì)象——即將一些嚴(yán)重危害統(tǒng)治關(guān)系（秩序）和利益的行為規(guī)定為犯罪，是創(chuàng)制、運(yùn)用和執(zhí)行整個(gè)刑法的權(quán)力。

另一方面，實(shí)定法中的犯罪是刑法產(chǎn)生的，而不是因?yàn)榉缸锊女a(chǎn)生刑法，犯罪與刑法一樣都是刑罰權(quán)的產(chǎn)物，即國家基于刑罰權(quán)對(duì)社會(huì)中嚴(yán)重危害統(tǒng)治秩序的行為通過制定刑法將其規(guī)定為犯罪，“沒有刑法就沒有犯罪”（即罪刑法定），而不是“沒有犯罪就沒有刑法”，刑法之前并無犯罪。這里的刑罰權(quán)其實(shí)就是用“刑”的權(quán)力，是權(quán)力之刑，所以，刑法在根本意義上是關(guān)于“刑”的法，是關(guān)于如何使用“刑”的法，亦即“規(guī)定什么樣的行為是犯罪并給予什么樣制裁的實(shí)體法”。

二是刑法是運(yùn)用刑罰與犯罪做斗爭(zhēng)的法。如1997年《刑法》第2條明確宣示了它的任務(wù)，即“用刑罰同一切犯罪行為做斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)……保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！币簿褪钦f，一個(gè)國家基于刑罰權(quán)制定刑法，是為了規(guī)范如何運(yùn)用刑罰與犯罪行為做斗爭(zhēng)。如刑法中的基本原則，如我國的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、適用法律面前人人平等原則乃至國外刑法中的罪責(zé)原則、行為原則等等，其實(shí)就是如何正當(dāng)、合理適用刑罰而規(guī)定的基本規(guī)則；而刑法規(guī)定了什么是犯罪行為及各種具體罪實(shí)際是規(guī)定刑罰打擊的對(duì)象，刑法的適用范圍即刑罰適用的邊界，刑罰的適用制度和方法等等，都是圍繞刑罰來規(guī)定的，所有犯罪不過是正確適用和啟動(dòng)刑罰的基本條件，當(dāng)然還規(guī)定了人自身的主體條件也是為何合理適用刑罰。

三是在上世紀(jì)末國內(nèi)刑法教科書中，刑罰權(quán)（權(quán)力之刑）通常作為“刑種之刑”（即狹義的刑罰）的前提范疇加以討論，刑罰權(quán)被視為政治學(xué)或者說是國家學(xué)說上的概念。然而，在經(jīng)過一段所謂“去政治化”的思潮后，“權(quán)力之刑”從多數(shù)刑罰教科書中退出，只剩下“刑種之刑”。這種“權(quán)力之刑”范疇的缺失實(shí)際是理論基礎(chǔ)、背景的殘缺，導(dǎo)致一些問題得不到合理的解釋。如對(duì)刑法中的非刑罰制裁方法的理解，如果脫離“權(quán)力之刑”范疇，那么就難以理解其來源；如果沒有“權(quán)力之刑”的范疇，罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則以及量刑反制定罪等就不能得到合理的解釋。

當(dāng)然，這是一種綜合意義上的刑罰范疇（“權(quán)力之刑”與“刑種之刑”）。它不僅被作為刑法中的基本范疇，也被作為憲政、刑事政策、監(jiān)獄學(xué)、刑事程序中的基本范疇，成為刑事一體化視野中的共通概念，它存在于刑法之中及刑法之前。相對(duì)而言，刑法卻不能提供一個(gè)共通的犯罪范疇，即刑法之前的犯罪概念和之后的犯罪概念是不同的，犯罪學(xué)意義上的犯罪概念和刑法學(xué)意義上的犯罪概念也是不同的?？梢?，刑法只能是關(guān)于“刑”或“刑罰”的法。

三、刑罰是刑法的起始范疇、核心范疇

在主流刑法理論中，刑罰概念雖然形式上獲得了與犯罪概念相并列的基本范疇資格，但其實(shí)際地位和理論意義卻遠(yuǎn)遜于犯罪概念。犯罪概念是刑法理論的基石和核心，刑法理論主要圍繞這一“基石”展開，首先是犯罪論，然后是刑罰論；刑罰只是以犯罪的法律后果而存在，被認(rèn)為處于被動(dòng)的、從屬地位，是對(duì)犯罪的應(yīng)對(duì)。在關(guān)于刑法的定義中，甚至可以不要刑罰這一范疇，如不少教材指出，刑法不過是規(guī)定犯罪及犯罪的法律后果的所有法律規(guī)范的總和， 認(rèn)為“應(yīng)受刑罰性”作為犯罪的一個(gè)特征，是犯罪的其他兩個(gè)特征——“社會(huì)危害性”和“刑事違法性”的必然后果而已。 這都反映了刑罰范疇在主流刑法理論體系中的地位和作用：刑罰概念是從屬于犯罪概念，作為對(duì)犯罪的應(yīng)對(duì)措施，處于次要的地位的。

1997年新刑法頒布以降，由于刑法中對(duì)刑事責(zé)任的強(qiáng)調(diào)。刑事責(zé)任范疇得到刑法理論的重視，被認(rèn)為是與犯罪范疇相并列的概念，刑罰范疇在我國刑法理論中的地位進(jìn)一步下降，成為刑事責(zé)任的一種制裁方式?！胺缸锱c刑事責(zé)任是刑法的兩塊基石。二者密切聯(lián)系，是引起與被引起的關(guān)系?！?刑罰呢？則被刑法理論認(rèn)為只是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，是一個(gè)次一級(jí)的范疇。也有教材在刑法理論體系上采取“罪、責(zé)、刑平行說”，在犯罪論和刑罰論之間插入了刑事責(zé)任的理論內(nèi)容，但它們也認(rèn)為刑事責(zé)任是刑罰的上位概念，之所以堅(jiān)持一種“犯罪論——刑事責(zé)任論——刑罰論”的體例，是因?yàn)樾塘P實(shí)在是在刑法中處于非常重要的地位和作用，而刑事責(zé)任盡管得到刑法的強(qiáng)調(diào)，但實(shí)際上“乏善可陳”。

筆者認(rèn)為，無論是最初的“犯罪——刑罰”體系，還是“犯罪-刑事責(zé)任”體系、“罪——責(zé)——刑”體系，都是一種以犯罪范疇為中心的刑法觀，這種將犯罪作為刑法體系首要的、核心的基礎(chǔ)范疇，盡管有其合理之處，但是不足以揭示刑法的實(shí)質(zhì)，無助于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的和任務(wù)。刑罰范疇才是刑法的首要范疇（邏輯起點(diǎn)）、核心范疇。

一是刑罰范疇是刑法的起始范疇。刑罰是國家固有的，國家存在之時(shí)即是刑罰存在之時(shí)。因此，對(duì)于刑法而言，刑罰是一個(gè)先存在的范疇，在刑法之前是權(quán)力之刑，而當(dāng)刑法被確立時(shí)，刑罰在刑法中表現(xiàn)為刑種（刑種之刑）。刑法中的犯罪范疇其實(shí)是通過刑罰來進(jìn)行界定的，如《刑法》第13條的犯罪概念指出：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，……以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪?！痹谶@個(gè)概念中，刑罰這個(gè)范疇不僅是不可缺少，而且是先于犯罪概念存在的。

傳統(tǒng)刑法理論在邏輯上實(shí)際是將犯罪范疇作為刑法理論的起點(diǎn)。其思路在于，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中有大量犯罪，因此，才會(huì)通過刑法確立刑罰予以打擊。其實(shí)質(zhì)是將犯罪看作刑法之前就存在，并試圖通過所謂犯罪的實(shí)質(zhì)概念來確立這一范疇，因此，不得不在刑法之外尋找一個(gè)社會(huì)危害性或法益侵害的范疇作為犯罪的實(shí)質(zhì)。在筆者看來，這是理論上混淆了日常生活中危害行為和作為刑法中的犯罪概念的結(jié)果，是違背罪刑法定的基本原理。日常生活中的危害行為，無論其是對(duì)“社會(huì)關(guān)系”或“權(quán)利”或是對(duì)所謂“法益”的侵犯，本身都不是刑法中的犯罪，只有那些經(jīng)過立法評(píng)估應(yīng)受到刑罰打擊的危害行為，才是法定的（或真正的）刑法中的犯罪。換句話說，在刑法之前并無犯罪（只有危害行為），刑法中的犯罪是經(jīng)過刑罰評(píng)價(jià)后的結(jié)果——即需要刑罰來懲治。刑罰作為與國家權(quán)力的一部分，是在刑法出現(xiàn)之前已經(jīng)存在，自然也是在犯罪出現(xiàn)之前就存在，它才是刑法的真正的起始范疇。

二是刑罰是刑法的核心范疇。國家創(chuàng)制刑法運(yùn)用刑罰來定義犯罪并同其做斗爭(zhēng)。首先，刑罰定義什么是犯罪，即只有那些對(duì)統(tǒng)治關(guān)系具有危害或侵害的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的行為，才會(huì)被定義為犯罪規(guī)定在刑法中。其二，犯罪范圍的厘定，如以行為為刑罰制裁的最大邊界，具體犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置，都離不開刑罰打擊的需要、正當(dāng)化的考量；其三，成立犯罪的各種成立要件，如故意、過失、主體等范疇的厘定，也都要考慮刑罰目的、刑罰輕重的需要；其四，刑法各種制度、規(guī)則的確立，如未成年、累犯、自首、立功、各種量刑方法和原則等，都是圍繞刑罰的適用和目標(biāo)實(shí)現(xiàn)而確立的。最后，犯罪范疇不能解釋犯罪人的因素在刑法中的存在。

四、刑罰是一個(gè)能動(dòng)的主導(dǎo)性范疇

我國著名刑法學(xué)者儲(chǔ)槐植先生認(rèn)為“刑罰是刑法的神經(jīng)”。這一命題揭示了刑罰在刑法中的重要地位。刑罰是刑法中相對(duì)恒定的范疇（變量），一國的刑罰種類、目的、結(jié)構(gòu)等一旦確定，一般不會(huì)輕易變動(dòng)。但刑罰一旦變動(dòng)往往是刑法的重大變革，如《刑法修正案八》對(duì)刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，被權(quán)威人士稱為“是1997年刑法修訂以來對(duì)刑法作出的最重要的一次修改?！?刑罰的變動(dòng)使整個(gè)刑法的面貌和性質(zhì)發(fā)生很大的轉(zhuǎn)變，會(huì)牽動(dòng)刑法中各項(xiàng)制度、原則、各種范疇跟隨變化，是如何變化及變化方向的決定者。如一些行為“犯罪化”還是“非犯罪化”，犯罪具體成立條件的變遷，決定于是否需要刑罰予以打擊、刑事政策；犯罪的各種非典型形態(tài)（如牽連犯、競(jìng)合犯、連續(xù)犯等）、同種數(shù)罪的罪數(shù)與處罰等問題，決定于采用的是重刑主義還是輕刑主義等等，這些都反映了刑罰是一種能動(dòng)的主導(dǎo)性范疇。

總之，無論是從刑法的本質(zhì)來看，還是從刑罰范疇對(duì)整個(gè)刑法體系建構(gòu)的地位和作用而言，刑罰都應(yīng)是刑法體系中最重要的主導(dǎo)性范疇。我國刑法理論應(yīng)當(dāng)從“犯罪本位立場(chǎng)”轉(zhuǎn)變到“刑罰本位立場(chǎng)”。

注釋：

童德華.外國刑法原論.北京大學(xué)出版社.2005.1.

[意]杜里奧·帕多瓦尼著.陳忠林譯.意大利刑法學(xué)原理.中國人民大學(xué)出版社.2004.3.

[德]克勞斯·羅克辛著.王世洲譯.德國刑法學(xué)總論（第1卷）.法律出版社.2005.3.

如“刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和?！睆埫骺?刑法學(xué).法律出版社.2007.19.

儲(chǔ)槐植.刑罰目的斷想.環(huán)球法律評(píng)論.2008（1）.6.

王世洲、劉孝敏.關(guān)于中國刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問題的思考.政法論壇.2004（6）.92-98.

馮亞東.理性主義與刑法模式.中國政法大學(xué)出版社.1998.138.

阮齊林.綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約.法學(xué)研究.2002（2）.36-39；馮亞東.罪刑關(guān)系的方式與重構(gòu)——兼談罰金刑在我國現(xiàn)階段之適用.中國社會(huì)科學(xué).2006（5）.125；梁根林.現(xiàn)代法治語境中的刑事政策.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2008（4）.160.

張明楷.刑法學(xué)（第三版）.法律出版社.2007.1，19，13.

高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué)（第五版）.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2011.7.

楊春洗、楊敦先、郭自力主編.中國刑法論（第四版）.北京大學(xué)出版社.2008.5.

王世洲、劉孝敏.關(guān)于刑法學(xué)理論體系起點(diǎn)問題的思考.政法論壇.2004（6）.95.

楊春洗、楊敦先，郭自力主編.中國刑法論（第四版）.北京大學(xué)出版社.2008.130.

馬克昌主編.刑法學(xué).高等教育出版社.2006.33.

黃太云.《刑法修正案（八）》解讀（一）.人民檢察.2011（6）.5.