摘要：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護是指由具體的權(quán)利主體來行使某項權(quán)利，這與采用公權(quán)保護模式而言，私法保護并不利于非遺的傳承與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公權(quán)保護；知識產(chǎn)權(quán)

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本特征及其法律屬性

（一）主體的不確定性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體不會是確定的個人，它往往是某一個區(qū)域的群體。每一項非遺在群體社會產(chǎn)生之后，所有人都會加以使用或運用，就此而言，非遺項目的權(quán)利主體便不存在某個確定個人的情況，也沒有人擁有對其權(quán)利的主張。

（二）傳承性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是一時間產(chǎn)生的，而是群體社會在長期的生活中逐漸形成發(fā)展的，它是群體社會傳統(tǒng)風俗、社會意識的體現(xiàn)。而正是傳承活動的不間斷進行才使得非遺得以延續(xù)發(fā)展，如若傳承活動一旦終止，那么非遺便面臨失傳或滅失的危險。傳承活動根據(jù)情況不同會分為群體自發(fā)傳承和師徒、父子口耳相傳。我們以泰山皮影為例，泰山皮影已經(jīng)有600多年的歷史了，從古一直流產(chǎn)至今。建國之前，演戲在社會上沒有地位，處于社會最底層，相對來說表演泰山皮影并不是一項容易的差事。從建國后到現(xiàn)在，應該說是經(jīng)歷了兩個高峰一個低谷：第一個高峰就是從建國后到文革以前的這段時間，政府是很重視文化藝術(shù)的發(fā)展的，當時中央就提出了“百花齊放，百家爭鳴”的方針，建國后人們覺得當家做主了，有一種很難形容的熱情，不管是哪個行業(yè)，人們都勤勤奮奮的工作，積極落實國家的各項方針。泰山皮影也在這段時間內(nèi)進入到了一個高峰期，傳承人范正安老師和其師傅劉玉峰先生將皮影表演發(fā)展到了一個新的高度。所謂低谷，就是文化大革命這段時間，這期間砸爛了許多舊的東西，對文化藝術(shù)造成了極大的破壞。泰山皮影在這期間被完全禁止，不能表演了，進入了低谷期。第二個高峰期就是改革開放以來，特別是最近幾年，國家提倡保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，民間藝人們又迎來了一個明媚的春天。泰山皮影得到了政府部門的大力支持，再加上傳承人本人的不斷努力，使皮影再次進入一個高峰期。

（三）社會性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會性使得在時代的不斷發(fā)展中，非遺也能夠傳承發(fā)展，并且發(fā)揚光大，而正是群體社會的廣泛參與才讓非遺有了生存的土壤。離開了社會，非遺也就失去了存在的意義。

（四）無形性

人們對非遺的占有不是實際具體的掌控，而是一種看不見摸不著的占有，即無形的占有。如泰山皮影是獨特的手工技藝，和其他手工制品一樣都是物質(zhì)文化產(chǎn)品，但是泰山皮影所表現(xiàn)的歷史故事以及其中所包含的思想民俗是無形存在形態(tài)，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇。

（五）活態(tài)性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在口傳心授動態(tài)過程中實現(xiàn)非遺的傳承。該活態(tài)性是指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要想得以繼承和發(fā)展，必須借助人的實實在在的行動，雖然在展現(xiàn)的過程中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是通過物質(zhì)因素來表現(xiàn)，但其所包含的價值卻不是外在的物質(zhì)因素所能展現(xiàn)的，他需要借助人們的實際行動，并且有些非遺項目要通過某種高超精湛的技藝才能被傳承，而其行動就是動態(tài)的過程。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不會因為使用或運用的人增多而是其他人的份額減少，相反的，它會因為眾多群體的使用而變得越來越有價值。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的沖突

第一、當知識產(chǎn)權(quán)去保護某一項智力成果時，那么該智力成果要具有明確的權(quán)利主體，其身份必須是可以明確確定的。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則往往是集體智慧的結(jié)晶，是群體創(chuàng)造的結(jié)果，群體性是其本質(zhì)特性。換言之，非遺所體現(xiàn)的智力成果不屬于特定的個體，大多數(shù)情況下屬于某個群體，并且通常情況下，不只是一個群體擁有相同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，與之相鄰或相近的群體也同樣擁有該項目。

第二、知識產(chǎn)權(quán)法是有期限性的，也就是說對專利權(quán)、版權(quán)的保護是有一定時間限制的?！霸谥R產(chǎn)權(quán)制度中，法律對知識產(chǎn)品規(guī)定了保護期限，其效果為：當保護期限時間到達時，受保護的權(quán)利被終止，知識產(chǎn)品便進入公有領(lǐng)域，成為自由使用的公共財產(chǎn)。”

第三、現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法往往規(guī)定某一項智利創(chuàng)造成果具有獨創(chuàng)性或新穎性。非遺雖然是智力創(chuàng)造成果，但卻是代代相傳年代久遠的，并且客觀上已經(jīng)公開并處于公共領(lǐng)域，這無法滿足知識產(chǎn)權(quán)法要求的獨創(chuàng)性或新穎性。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護模式的困境

（一）不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承

當一項流傳至今的非遺項目，其傳承人無法利用其維持生計時，那么該項目就面臨著滅失的危險。那么這個時候我們應當采取公法保護模式，即對非遺采取確認、立檔、研究、保存、保護、促進、宣傳、弘揚、傳承和振興。按照我國目前現(xiàn)行的保護制度，政府會通過認定傳承人的方式，對愿意傳承該項目的人給予幫助，如，提供經(jīng)濟資助、場地等，通過此種方式為傳承人學習和繼承非遺提供便利。而當我們采用私法保護模式時，該種保護模式的缺陷就是那些缺乏市場價值的非遺項目，即便賦予了非遺以私權(quán)，也沒有人會去使用它，所以權(quán)利人也就不可能以此獲得報酬來維持該項目的傳承。對于市場價值非常大的項目而言，每一個想使用者都需要向權(quán)利人交付一定的報酬，從而也大大阻礙了非遺的傳承發(fā)展。因此，私權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)保護模式在機制上就不具備非遺傳承功能。

（二）不利于鼓勵創(chuàng)新，且與知識產(chǎn)權(quán)制度的基本規(guī)則相背

如果把非遺納入了知識產(chǎn)權(quán)保護體系之中，則可能會造就一批吃祖宗飯的懶漢，他們坐擁非遺項目并獲得使用報酬而不是去傳承發(fā)展非遺項目。這顯然是與知識產(chǎn)權(quán)鼓勵創(chuàng)新的宗旨是背道而馳的。

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的制度體系構(gòu)建

（一）制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的專門法（上位法）

我國于2011年頒布實施了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，這是我國首部保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的專門法律。顯然，由人大頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，體現(xiàn)了政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題上的主導作用。

（二）制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行政法規(guī)、部門規(guī)章（下位法）

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》頒布實施以后，緊接著相關(guān)文化部門應該根據(jù)該法制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行政法規(guī)、部門規(guī)章，來進一步闡釋解讀《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》作為一部上位法，其在保護活動具體實施的細節(jié)方面存在不足，沒法更深入細致的規(guī)范到各個方面，因此，對其解讀的行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定就顯得尤為重要。2007年文化部辦公廳通過了《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)標識管理辦法》；2011年文化部通過了《文化部加強國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目保護管理工作的通知》；這些下位法有的頒布于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》之前，有的在其之后，但這都不妨礙對非遺的有力保護，通過這些下位法的補充解釋，非遺的法律保護逐漸的形成保護體系，這是非常必要的緊迫的。同時，僅僅以上列舉的幾部下位法是不夠的，有關(guān)部門應該加緊制定下一步的保護規(guī)劃。

（三）加強地方立法

我國地域廣闊民族眾多，因此我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)比起國外來說就具有鮮明的地域性特征，因此各省、市、自治區(qū)、直轄市都應根據(jù)自己的實際情況制定出符合本地區(qū)的政策法規(guī)來，對各類型的非遺進行全面保護。

（四）發(fā)揮私法的輔助力量

采用私法或知識產(chǎn)權(quán)來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也并非完全不可以。特別提醒的是，注意區(qū)分非遺本身以及其衍生品。對其衍生品進行私法保護是完全可以的。