秦翊文

摘 要：現(xiàn)今，美、歐、日出于本國切實(shí)利益考慮，開始將商業(yè)方法專利納入到專利法保護(hù)的范疇，對(duì)于商業(yè)方法專利的可專利性都予以承認(rèn)，并積極給于法律保護(hù)。為應(yīng)對(duì)飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)，維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益，我國也應(yīng)對(duì)商業(yè)方法專利保護(hù)給予足夠重視。

關(guān)鍵詞：商業(yè)方法專利；專利制度

一、商業(yè)方法專利的起源

商業(yè)方法專利在實(shí)踐中具備非常豐富的內(nèi)涵。但是，到底什么樣的商業(yè)方法專利給予保護(hù)，什么樣的商業(yè)方法專利不給予保護(hù)，各國也根據(jù)自身的實(shí)踐給出了不同的規(guī)定。

美國在《2000商業(yè)方法專利促進(jìn)法案》中認(rèn)為商業(yè)方法是指任何與商業(yè)方法相關(guān)的軟件或者裝置，以及該軟件或者裝置的權(quán)利要求所構(gòu)成的發(fā)明創(chuàng)造。對(duì)于此種規(guī)定，美國還特別以舉例的方式給出了商業(yè)方法所涵蓋的范圍：第一，經(jīng)營、管理或以其它方式運(yùn)作或組織的方法；實(shí)施或指導(dǎo)商業(yè)活動(dòng)、處理財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的方法；以及上述方法在計(jì)算機(jī)等系統(tǒng)上實(shí)施的相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造；第二，在體育運(yùn)動(dòng)、教育或者個(gè)人技能中的所有技術(shù)，以及上述技術(shù)在計(jì)算機(jī)等系統(tǒng)上運(yùn)行的相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造。與美國相對(duì)應(yīng)，日本特許廳（Japan Patent Office，以下簡稱JPO）也在《商業(yè)方法相關(guān)專利的政策》中特別指出商業(yè)方法專利是計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明的一種類型，審查員應(yīng)該將具備計(jì)算機(jī)等相關(guān)技術(shù)特征的商業(yè)方法作為一種計(jì)算機(jī)軟件來進(jìn)行審查。需要特別指出的是，JPO第四審查部部長井上正先生的觀點(diǎn)就非常能代表日本專利局在對(duì)待商業(yè)方法上的態(tài)度。井上先生認(rèn)為，商業(yè)方法專利是一項(xiàng)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與傳統(tǒng)的商業(yè)方法互相結(jié)合的一種新型的發(fā)明創(chuàng)造。對(duì)于一般意義上的商業(yè)方法中缺少技術(shù)特征的單純的商業(yè)方法不應(yīng)該通過專利的方式給予保護(hù)，應(yīng)該對(duì)那些支持商業(yè)活動(dòng)的設(shè)備給予專利保護(hù)。

綜上所述各個(gè)國家對(duì)商業(yè)方法專利的不同定義中我們可以看出，商業(yè)方法專利本質(zhì)上就是指將商業(yè)活動(dòng)的一般經(jīng)營、管理規(guī)則與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、計(jì)算機(jī)硬件、軟件相結(jié)合申請(qǐng)的專利[1]。

信息社會(huì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，決定了知識(shí)和創(chuàng)新一類無形資產(chǎn)將取代有形資產(chǎn)成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長和提升經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵[2]。當(dāng)然，以保護(hù)智力成果與技術(shù)創(chuàng)新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，尤其是標(biāo)志著技術(shù)創(chuàng)新能力的專利權(quán)，不僅構(gòu)成了商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的主要優(yōu)勢(shì)，而且決定了一個(gè)國家的國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)能力。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，金融活動(dòng)是整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基礎(chǔ)和核心，但是由于金融創(chuàng)新產(chǎn)品往往與貿(mào)易方法或管理規(guī)則相聯(lián)系，因此對(duì)于銀行商業(yè)方法，傳統(tǒng)上各國均以其屬于智力活動(dòng)的規(guī)則與方法而將其排除在專利法的保護(hù)范圍之外。

但隨著社會(huì)的進(jìn)步，計(jì)算機(jī)軟件技和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展，電子商務(wù)的發(fā)達(dá)使得商業(yè)方法更多的與計(jì)算機(jī)軟硬件相結(jié)合，這一現(xiàn)象使商業(yè)方法專利保護(hù)的問題獲得了新發(fā)展。美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）對(duì)state street bank案（此后簡稱SSB案）的判決中，對(duì)以計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施的商業(yè)方法的專利客體地位給予了司法肯定，開啟了對(duì)商業(yè)方法給予專利保護(hù)的先河。此案例標(biāo)志著美國對(duì)商業(yè)方法進(jìn)行專利保護(hù)的重大改變，確立了商業(yè)方法的可專利性原則。美國率先打開了授予商業(yè)方法專利的大門之后，美國專利商標(biāo)局（USPTO）出現(xiàn)了大量的與商業(yè)方法有關(guān)的專利申請(qǐng)，相關(guān)的法律訴訟也在法院呈上升趨勢(shì)，并因此對(duì)包括歐洲和日本等在內(nèi)的世界其它國家或地區(qū)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

二、商業(yè)方法專利保護(hù)的域外發(fā)展

（一）.美國

在世界眾多國家中，美國是最早承認(rèn)商業(yè)方法專利的國家。但是，美國對(duì)商業(yè)方法的保護(hù)并不是一帆風(fēng)順的，而是經(jīng)歷了一個(gè)左右搖擺、不斷調(diào)整的過程。我們可以從其近一個(gè)世紀(jì)以來與商業(yè)方法有關(guān)的案例和法令窺得一二。

美國第一項(xiàng)商業(yè)方法專利是“偽造票據(jù)鑒定方法”，該專利于1779年授予。1889年，美國將第一項(xiàng)涉及自動(dòng)處理商業(yè)數(shù)據(jù)的專利授予Herman Hollerith的“統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)編輯方法”。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在以上這些專利申請(qǐng)出現(xiàn)的時(shí)期，美國的專利法規(guī)并不是很完善，審查制度也并非嚴(yán)謹(jǐn)，因而這些申請(qǐng)都被批準(zhǔn)獲得了專利權(quán)。

到了上世紀(jì)初期，受著重保護(hù)公眾利益和反壟斷的影響，美國拒絕授予商業(yè)

方法專利。1908年的Hotel Security Cheching Co.v.Lorraine Co.案最早確立了“商業(yè)方法例外”原則，認(rèn)為“該方法僅僅是抽象概念”[3]。隨后，美國專利商標(biāo)局把這一原則寫入了專利審查手冊(cè)中，指出“商業(yè)方法雖然看似屬于工序或方法之范疇，但可因?yàn)椴辉诜▽毞N類之列而被駁回”。在1972年的Benson案中，美國法院也認(rèn)為屬于純粹數(shù)學(xué)算法的計(jì)算機(jī)軟件是不能獲得專利的，與此有關(guān)的商業(yè)方法也在此列。

到了上世紀(jì)70年代末80年代初，隨著其它國家科技水平的提高和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的崛起，使美國的國際競(jìng)爭(zhēng)力大大降低，美國的經(jīng)濟(jì)進(jìn)入低潮期。與此同時(shí)，美國的一些新技術(shù)產(chǎn)業(yè)則出良好的發(fā)展勢(shì)頭。于是，美國政府開始實(shí)施強(qiáng)化專利保護(hù)的政策，將計(jì)算機(jī)軟件納入了專利保護(hù)的客體。隨著商業(yè)方法與網(wǎng)絡(luò)軟件的結(jié)合，美國專利商標(biāo)局從專利審查手冊(cè)中刪除了上述“商業(yè)方法例外”條款。

1996年，美國專利局修改了《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查指南》，新的指南于當(dāng)年3月29日實(shí)施。其主要內(nèi)容有下面幾點(diǎn)：與計(jì)算機(jī)有關(guān)的發(fā)明包含在計(jì)算機(jī)中應(yīng)用的發(fā)明和運(yùn)用了計(jì)算機(jī)可讀媒體的發(fā)明，這一原則實(shí)際上擴(kuò)大了保護(hù)范圍，使計(jì)算機(jī)可讀媒體作為制品納入了專利法保護(hù)范圍；對(duì)于用于商業(yè)活動(dòng)的方法并不簡單的歸類為“商業(yè)方法”而予以駁回，而是與其它方法權(quán)利要求同樣對(duì)待[4]。這樣使得一些與商業(yè)活動(dòng)有關(guān)的涉及計(jì)算機(jī)方面的專利申請(qǐng)有可能被批準(zhǔn)。新的審查指南打開了計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的大門。作為與計(jì)算機(jī)相關(guān)的商業(yè)方法，就這樣隨著軟件專利的從無到有，尤其是1996年新的《計(jì)算機(jī)相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)的審查指南》而走上了歷史舞臺(tái)。

（二）.歐洲

歐洲2002年9月發(fā)生了convik一案，該案中，提出數(shù)字化電話系統(tǒng)使用智能身份識(shí)別卡獲得專利保護(hù)的申請(qǐng)[5]。該權(quán)利主張經(jīng)歐洲專利局初審后認(rèn)為，該申請(qǐng)缺乏創(chuàng)造性而予以了駁回，專利所有人不服，進(jìn)一步提起上訴。雖然專利上訴委員會(huì)最終裁決認(rèn)為，該項(xiàng)申請(qǐng)不符合創(chuàng)造性所要求的技術(shù)特征的表象，不屬于可專利主題，而對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)同樣予以了駁回。但專利上訴委員會(huì)在復(fù)審的過程中，論證最終裁決的合理性以及對(duì)創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的界定，則對(duì)完善商業(yè)方法可專利性的判斷發(fā)揮著促進(jìn)作用。

由此可見，通過專利上訴委員會(huì)的最終裁決，該案所反映的由“技術(shù)貢獻(xiàn)”的標(biāo)準(zhǔn)取代原來所強(qiáng)調(diào)的“技術(shù)性”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢(shì)來看，表明了對(duì)商業(yè)方法和計(jì)算機(jī)軟件可專利性條件的逐漸降低，也意味著歐洲之前否認(rèn)其可專利性保護(hù)的保守態(tài)度正逐漸放寬。

（三）.日本

與歐洲的前期對(duì)抗形成鮮明對(duì)比，日本在商業(yè)方法專利的保護(hù)上從始至終反映非常積極，從日本特許廳的政策制定到企業(yè)的積極申請(qǐng)以及學(xué)術(shù)研究的熱烈程度可見對(duì)這一問題的高度重視。盡管在日本專利保護(hù)的歷史上，對(duì)商業(yè)方法和與計(jì)算機(jī)軟件有關(guān)的發(fā)明曾持有否定態(tài)度，但是縱觀日本在專利保護(hù)上的“實(shí)用主義”策略，日本不會(huì)放過在全球電子商務(wù)領(lǐng)域中發(fā)揮本已極具優(yōu)勢(shì)的發(fā)展機(jī)會(huì)。但也應(yīng)該從其制度的變化中看到，其為商業(yè)方法專利制定的標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)法方法標(biāo)準(zhǔn)又不同于美國開放性特征，其自身具有較為嚴(yán)格的商業(yè)方法可專利主題標(biāo)準(zhǔn)的特色?！度毡窘?jīng)濟(jì)新聞》2009年1月稱，JPO將開展一項(xiàng)旨在“急劇修改”日本專利法的研究，有一項(xiàng)修改內(nèi)容為改變受保護(hù)對(duì)象的“發(fā)明”的定義，這次修改將確立商業(yè)方法等無體財(cái)產(chǎn)是受到保護(hù)的對(duì)象[6]。由此我們可以看日本在電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的今天，現(xiàn)意圖從政策上升到立法的形式來保護(hù)商業(yè)方法的可專利性，可見日本國內(nèi)對(duì)商業(yè)方法可專利性較高的重視程度以及嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。

目前為止，由于互聯(lián)網(wǎng)超越國界的特性，為了共同的利益，美、日、歐三方在商業(yè)方法專利保護(hù)上積極合作，不僅開始了技術(shù)檢索資源共享的協(xié)商與合作，同時(shí)正在解決商業(yè)方法專利保護(hù)中面臨的各種新問題[7]。

三.我國商業(yè)方法專利保護(hù)現(xiàn)狀

我國對(duì)于商業(yè)方法專利的認(rèn)識(shí)起步較晚，在SSB案發(fā)生之后并未對(duì)商業(yè)方法專利這一新出現(xiàn)的并在國外不斷引發(fā)訴訟的專利客體給予關(guān)注，對(duì)于商業(yè)方法在現(xiàn)代銀行業(yè)金融創(chuàng)新領(lǐng)域的巨大優(yōu)勢(shì)與潛力也沒有前瞻性認(rèn)知，直到2002年美國花旗銀行在中國申請(qǐng)19項(xiàng)商業(yè)方法專利之后，國內(nèi)金融市場(chǎng)以及內(nèi)資銀行受到來自外資銀行的專利競(jìng)爭(zhēng)，國內(nèi)理論界才開始了關(guān)于商業(yè)方法專利的討論，但是法律實(shí)踐中，專利法等相關(guān)法律文件仍然未將商業(yè)方法專利列入其中。

對(duì)商業(yè)方法發(fā)明進(jìn)行保護(hù)的專利制度與措施的目的首先是促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此尤其要注意立足于本國國情。過早或過多地對(duì)超出本國國情太多的發(fā)明授予專利權(quán)，雖然可以促進(jìn)商業(yè)方法的研究開發(fā)工作，但也可能阻礙網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)的最終發(fā)展。理論界也不斷提出，過度的專利保護(hù)會(huì)與專利制度的初衷背道而馳，不僅不能達(dá)到促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的目的，反而會(huì)窒息市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，阻礙經(jīng)濟(jì)繁榮。但過于嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)會(huì)把很多高質(zhì)量的商業(yè)方法發(fā)明擋在專利保護(hù)的門外，同樣是不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，尤其是對(duì)于銀行商業(yè)方法專利這種實(shí)用性強(qiáng)且與網(wǎng)絡(luò)計(jì)算機(jī)技術(shù)密切相關(guān)、更新?lián)Q代極快的商業(yè)方法而言，作用尤為明顯。對(duì)于創(chuàng)新能力不是很強(qiáng)的中國，也會(huì)使我國企業(yè)在國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。

因此在各國都對(duì)商業(yè)方法專利相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探索與確定時(shí)，我國應(yīng)在美歐日進(jìn)行商法專利保護(hù)探究的經(jīng)驗(yàn)之上，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)狀況，來制定我國的商業(yè)方法保護(hù)政策，確立具體的商業(yè)方法專利審查標(biāo)準(zhǔn)，以使商業(yè)方法專利在我國得到適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，也避免我國專利保護(hù)研究落于國外的進(jìn)程，更好的進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略，應(yīng)對(duì)專利競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)金融創(chuàng)新。

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注釋：

①根據(jù)世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織的定義，知識(shí)經(jīng)濟(jì)即以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)，是以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)為核心，建立在知識(shí)信息的生產(chǎn)、存儲(chǔ)、使用和消費(fèi)之上的經(jīng)濟(jì)。

②State st. Bank&Trust Co. v. Signature Fin. Group，Inc.，149 Fad 1368 （Fed.Cir.1998）.