楊 靜

商業(yè)銀行參與上市公司治理的相關(guān)法律問(wèn)題研究

楊 靜

商業(yè)銀行參與上市公司治理的過(guò)程涉及經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等多方面的理論，也需要與現(xiàn)實(shí)需求相關(guān)結(jié)合。我國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理過(guò)程中還存在很多的法律問(wèn)題，這些問(wèn)題體現(xiàn)在商業(yè)銀行的參與意識(shí)薄弱、參與能力不足、參與經(jīng)驗(yàn)缺乏等多個(gè)方面，當(dāng)然也包括上市公司的理解存在偏差、參與路徑缺失、利益相關(guān)者不配合等等，法律中也存在一定的障礙，因此商業(yè)銀行難以高效地在上市公司的治理中發(fā)揮相關(guān)的作用。本文對(duì)商業(yè)銀行參與上市公司治理的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行研究，分析商業(yè)銀行參與過(guò)程中存在的基本問(wèn)題，并提出相應(yīng)的措施加以解決。

商業(yè)銀行 公司治理 法律問(wèn)題 法律模式

近幾年來(lái)，上市公司欺騙銀行貸款現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，這些現(xiàn)象的存在使得投資者對(duì)上市公司的信任度大大下降，資本主義市場(chǎng)難以良好地發(fā)展，進(jìn)而導(dǎo)致股民的投資積極性大大下降，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定也造成了一定的影響。隨著傳統(tǒng)公司管理理論弊端的暴露，我國(guó)開(kāi)始探究新型的公司管理模式。商業(yè)銀行作為我國(guó)上市公司最大債券人，能否很好地參與到上市公司的治理中并發(fā)揮相應(yīng)作用，對(duì)上市公司的發(fā)展有很重要的意義。如何加強(qiáng)商業(yè)銀行在上市公司治理中的參與度，建立良好的銀企關(guān)系便成為最主要的問(wèn)題。但我國(guó)的法律法規(guī)還明確禁止商業(yè)銀行直接參與到上市公司的治理，也沒(méi)有可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ剑虼吮疚姆治鑫覈?guó)商業(yè)銀行在參與上市公司治理過(guò)程中的主要問(wèn)題，提出了商業(yè)銀行參與上市公司治理的必要性，探究了未來(lái)我國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理的基本模式。

一、商業(yè)銀行參與上市公司治理的基本理論

（一）商業(yè)銀行參與上市公司治理的法理基礎(chǔ)

商業(yè)銀行參與公司治理主要有兩方面的原因：一是正義與公平價(jià)值追求的必然要求。現(xiàn)代法律制度追求的是一種真正意義上的公平，公平體系建立的基礎(chǔ)是現(xiàn)實(shí)的不公平，對(duì)于不同市場(chǎng)主體之間是存在客觀的差異的，因此上市公司應(yīng)根據(jù)基本情況的不同，在法律上賦予主體基本的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)真正意義上的公平。二是協(xié)調(diào)利益沖突的必然結(jié)果。法律是為了實(shí)現(xiàn)利益調(diào)節(jié)的基本利益所產(chǎn)生的，利益關(guān)系的不斷變化，促進(jìn)了法律的不斷發(fā)展。通過(guò)法律，進(jìn)一步平衡利益主體和追求之間的矛盾，不斷地實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

（二）商業(yè)銀行參與上市公司治理的必要性與可行性分析

商業(yè)銀行參與上市公司治理的必要性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是維護(hù)自身的基本利益；二是對(duì)債權(quán)人整體利益的需求進(jìn)行保護(hù)；三是進(jìn)一步地防范金融風(fēng)險(xiǎn)；四是進(jìn)一步提高上市公司的治理質(zhì)量。

我國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理的可行性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是商業(yè)銀行由于自身在資本市場(chǎng)中的地位和影響力，對(duì)上市公司的影響是比較巨大的；二是商業(yè)銀行自身在資本市場(chǎng)具有特殊的地位，有著較高的管理水平，有能力參與上市公司的基本治理；三是商業(yè)銀行的相關(guān)法律制度較完善，能夠?yàn)樯鲜泄咎峁┗镜牟僮鳁l件和空間；四是國(guó)外商業(yè)銀行參與上市公司治理的基本經(jīng)驗(yàn)是比較豐富的，能夠給我國(guó)提供相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

（三）商業(yè)銀行參與上市公司治理的基本原則

商業(yè)銀行參與上市公司治理主要遵循以下幾個(gè)原則：

一是信息充分公開(kāi)原則。上市公司信息公開(kāi)制度是上市公司特性與證券市場(chǎng)特性在證券法律制度上的反映，由于上市公司融資渠道的公開(kāi)性和廣泛性，公開(kāi)上市公司信息可以防止證券欺詐，是維護(hù)全體利益相關(guān)人利益的必要條件。但在我國(guó)上市公司中“一股獨(dú)大”、“內(nèi)部人控制”等現(xiàn)象嚴(yán)重，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)不具有權(quán)威性且缺乏監(jiān)管，導(dǎo)致上市公司發(fā)布虛假信息的事件時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小股東和債權(quán)人的利益。商業(yè)銀行參與上市公司治理后，相對(duì)于中小股東和其他分散的債權(quán)人來(lái)說(shuō)有更多的渠道獲得上市公司重大信息，而且相對(duì)而言可以確保信息的真實(shí)性，因此應(yīng)當(dāng)真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、及時(shí)地公布上市公司的重大信息。當(dāng)上市公司公布的信息與其實(shí)際掌握的信息不符時(shí)，商業(yè)銀行應(yīng)及時(shí)向相關(guān)負(fù)責(zé)人提出質(zhì)疑并核對(duì)，向社會(huì)公眾公布，確保信息的客觀性、真實(shí)性、準(zhǔn)確性。

二是對(duì)整體債券人利益進(jìn)行維護(hù)的原則。首先，商業(yè)銀行在參與上市公司治理的過(guò)程中應(yīng)如實(shí)申報(bào)債權(quán)，不得利用對(duì)公司的影響力而虛報(bào)債權(quán)，侵占公司資產(chǎn)，或使自己的債權(quán)提前受到清償，要嚴(yán)格按照清償順序進(jìn)行清償。其次，商業(yè)銀行要積極建立、維護(hù)債權(quán)人自治制度，保證債權(quán)持有人或其受托人可以在必要時(shí)查閱公司賬簿，就公司重大事宜發(fā)表意見(jiàn)，而且在公司清算、重組時(shí)，商業(yè)銀行應(yīng)重視其他債權(quán)人的意見(jiàn)。

三是科學(xué)合理、適度參與上市公司治理的基本原則。商業(yè)銀行參與上市公司治理的根本目的是通過(guò)參與、監(jiān)督公司運(yùn)行，保證銀行貸款可以有效收回，降低金融危機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，而不是允許銀行依賴上市公司獲取巨額分紅，所以銀行對(duì)上市公司的治理應(yīng)合理、適度，參與程度應(yīng)控制在安全限度內(nèi)。如果商業(yè)銀行對(duì)上市公司的經(jīng)營(yíng)事務(wù)進(jìn)行過(guò)多干預(yù)，勢(shì)必會(huì)在公司引起股權(quán)和債權(quán)利益的沖突，公司管理層在決策時(shí)難以平衡雙方利益，導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)效率下降，公司整體實(shí)力受損。銀行若與公司之間高度依存，銀行與上市公司的利益與風(fēng)險(xiǎn)便緊密地捆綁在一起了，只要其中一個(gè)個(gè)體出現(xiàn)問(wèn)題，便會(huì)波及全體，導(dǎo)致整個(gè)銀行體系的危機(jī)乃至經(jīng)濟(jì)危機(jī)，因此商業(yè)銀行與上市公司之間的聯(lián)系應(yīng)保持一定的度。

（四）商業(yè)銀行參與上市公司治理的價(jià)值目標(biāo)

上市公司作為一種社會(huì)組織的基本形式，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，也經(jīng)過(guò)了制度的不斷變化。為了不斷提高投資者的積極性，公司形態(tài)逐步開(kāi)始發(fā)生變化，成本、風(fēng)險(xiǎn)大大降低，相應(yīng)的效益也不斷提升，因此產(chǎn)生了股東有限責(zé)任制度。我國(guó)早期的上市公司經(jīng)營(yíng)的主要目的是為了獲得更多的利潤(rùn)，股東是上市公司治理的基本主體，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，上市公司的制度也在不斷地發(fā)生著變化，公司的金融資本也在逐步增加，金融資本市場(chǎng)逐步形成，上市公司也成為現(xiàn)代公司治理的主要組織形式。商業(yè)銀行作為現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)的主體，參與上市公司的基本治理，對(duì)于保證上市公司相關(guān)的公司治理制度的建立以及上市公司自身利益的維護(hù)都具有十分重要的意義。

二、商業(yè)銀行參與上市公司治理的不同法律模式

（一）影響商業(yè)銀行參與上市公司治理的法律模式因素

一是歷史傳統(tǒng)及文化背景因素。美國(guó)早期的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)較快，基本不受封建專制統(tǒng)治的影響，這就使得它的思想傳統(tǒng)是比較平等、自由而且比較民主。公司的發(fā)展是建立在自由經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上的，基本沒(méi)有政府部門(mén)的干預(yù)，這些上市公司所遵循的自然原則就是股東主權(quán)和股東至上。隨著上市公司法律制度的不斷健全，一些新的理論不斷出現(xiàn)，立法上也發(fā)生了一些改變。董事會(huì)開(kāi)始逐步考慮債權(quán)人的基本利益。但股東至上的自然法則依然是不可改變的，為了實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，董事會(huì)對(duì)債權(quán)人利益更加關(guān)注。而對(duì)于債權(quán)人的利益，并沒(méi)有在上市公司治理中發(fā)揮巨大的作用，地位比較低，也只是間接地參與上市公司的基本治理，發(fā)揮一些最基本的作用。而對(duì)于德國(guó)和日本，兩者的資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)比較晚，而且受封建制度影響較大，因此相關(guān)的思想傳統(tǒng)不具有平等性、民主性和自由性，集體意識(shí)比較濃厚，群體意識(shí)比較強(qiáng)。并且政府部門(mén)對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)比較大，政府對(duì)于公司治理的影響比較大，很多上市公司被認(rèn)為是一種社會(huì)組織。而對(duì)于大陸法系國(guó)家，他們過(guò)多考慮的是所有利益相關(guān)者的整體利益，對(duì)債券人參與公司治理的權(quán)利是比較重視的。

二是上市公司融資方式及融資結(jié)構(gòu)的基本因素。美國(guó)的證券市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)，相關(guān)的金融產(chǎn)品以及衍生工具較多，流通性相對(duì)較強(qiáng)、能夠及時(shí)進(jìn)行市場(chǎng)信息披露，資本市場(chǎng)相對(duì)是比較活躍、公正且有效的。美國(guó)的融資方式主要是通過(guò)證券的發(fā)放向社會(huì)公開(kāi)募集融資的資金。上市公司很少進(jìn)行銀行貸款，銀行貸款只是部分小公司的融資方式，銀行不能參與到上市公司的治理環(huán)節(jié)中進(jìn)行債券投資風(fēng)險(xiǎn)的控制管理。而對(duì)于德國(guó)和日本，融資方式主要是銀行貸款，銀行是上市公司資金的主要來(lái)源，存在較大的借貸風(fēng)險(xiǎn)。銀行在上市公司治理過(guò)程中參與力度比較大，銀行與上市公司之間的金融關(guān)系是比較密切的，銀行在上市公司中的作用是比較重要的。

三是法律因素。法律因素的存在對(duì)于上市公司治理的影響作用比較大。德國(guó)在法律上對(duì)銀行持有公司股票并沒(méi)有嚴(yán)格的限制，因此銀行可以通過(guò)債券人或者股東的身份來(lái)對(duì)上市公司的治理過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督管理；同時(shí)，德國(guó)的上市公司的控股權(quán)主要來(lái)源于銀行的控制權(quán)。在日本，銀行也可以通過(guò)最大債券人或者股東的方法來(lái)對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)管，日本對(duì)上市公司的基本控制權(quán)主要用作控制基礎(chǔ)的債券，通過(guò)銀行制來(lái)對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)控，同時(shí)政府政策和法律對(duì)于銀行制的支持力度比較大。美國(guó)與德國(guó)和日本則不同，法律中明確規(guī)定商業(yè)銀行不能持有上市公司的基本股票，部分銀行可以通過(guò)銀行信托或者其他法律文獻(xiàn)持有公司股票，但股權(quán)的持有比例受?chē)?yán)格限制，銀行很難作為上市公司的股東來(lái)對(duì)上市公司進(jìn)行相關(guān)的治理，對(duì)于上市公司的監(jiān)督力度較低，僅僅能通過(guò)債券人的身份來(lái)對(duì)上市公司進(jìn)行基本的干預(yù)與監(jiān)管。

（二）外國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理的法律模式對(duì)我國(guó)的啟示

從上文可以看出：外國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理的模式存在較大的差異，與他們自身的文化傳統(tǒng)以及社會(huì)制度是分不開(kāi)的，需要法律制度的指導(dǎo)。美國(guó)嚴(yán)格限制商業(yè)銀行介入到上市公司的治理中去，優(yōu)點(diǎn)是可以盡量減少銀行參與公司治理的基本力度，使上市公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程可以更加放開(kāi)地去發(fā)展，追求利益的最大化，也有利于減少銀行借貸風(fēng)險(xiǎn)對(duì)上市公司經(jīng)營(yíng)的影響；缺點(diǎn)是銀行很少參與到上市公司的治理中去，公司的債權(quán)人等一些利益相關(guān)者的利益難以受到重視，不利于上市公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。而德國(guó)和日本則恰恰相反。

相對(duì)而言，三種法律模式各有優(yōu)勢(shì)，也有不足。我國(guó)要想使商業(yè)銀行在上市公司治理中發(fā)揮更大的作用，保證在上市公司的科學(xué)治理，就必須將這種三種法律模式結(jié)合起來(lái)，相互配合、相互補(bǔ)充使用。我國(guó)應(yīng)該充分地考慮這三種制度的優(yōu)缺點(diǎn)，對(duì)于有效的制度進(jìn)行借鑒，并考慮我國(guó)自身的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)環(huán)境等基本的條件，也要考慮我國(guó)與國(guó)際經(jīng)濟(jì)接軌的基本情況，不斷對(duì)三種制度進(jìn)行修正、完善，構(gòu)建一個(gè)新型的商業(yè)銀行參與上市公司治理的基本法律體系。

三、我國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理存在的基本難題

（一）商業(yè)銀行方面存在的主要問(wèn)題

商業(yè)銀行方面存在的主要問(wèn)題是以下幾個(gè)方面：一是商業(yè)銀行參與意識(shí)的淡薄。我國(guó)的銀行在我國(guó)占據(jù)主體地位，國(guó)家占有較大的控股權(quán)，國(guó)有控股銀行的大多數(shù)管理人員由國(guó)家直接任命，很多商業(yè)銀行雖具有一定的法人地位，但缺乏獨(dú)立的法人治理機(jī)構(gòu)。很多上市公司屬于國(guó)家控股公司，政府也不愿意讓商業(yè)銀行參與到上市公司的治理，避免造成債務(wù)危機(jī)。二是商業(yè)銀行參與能力的不足。我國(guó)為了相關(guān)的法律制度改革，商業(yè)銀行的應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)能力有所提高，但經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的問(wèn)題還比較嚴(yán)重，商業(yè)銀行參與上市公司治理的能力較國(guó)外銀行還比較低，主要原因包括我國(guó)的商業(yè)銀行缺乏獨(dú)立性、銀行內(nèi)部系統(tǒng)結(jié)構(gòu)過(guò)于復(fù)雜龐大、“內(nèi)部人”控制的現(xiàn)象還比較突出。這些原因的存在使得商業(yè)銀行參與上市公司能力受到了阻礙。三是商業(yè)銀行參與經(jīng)驗(yàn)的缺乏。我國(guó)的法律制度發(fā)展相對(duì)較為緩慢，20世紀(jì)90年代，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系建立，銀行行業(yè)也建立了初步能夠適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的基本銀行體系框架，隨著改革進(jìn)度加快，現(xiàn)代企業(yè)制度建立，部分企業(yè)進(jìn)入證券市場(chǎng)，證券市場(chǎng)的不完善使得問(wèn)題頻出，根本原因還是上市公司治理結(jié)構(gòu)的不科學(xué)。

（二）上市公司方面的問(wèn)題

上市公司方面的問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是上市公司對(duì)于商業(yè)銀行參與公司治理理解上的基本偏差。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，股東會(huì)是上市公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司認(rèn)為只需對(duì)股東負(fù)責(zé)，獲得利潤(rùn)即可，不重視債權(quán)人等相關(guān)者的利益，并且管理者錯(cuò)誤地認(rèn)為銀行的主要作用就是為企業(yè)提供借貸資金，公司出現(xiàn)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)才會(huì)去行使債權(quán)人的基本權(quán)利，銀行參與是由于公司管理人員的無(wú)能，其實(shí)是錯(cuò)誤的，錯(cuò)誤的理念使得公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)更加僵化。二是上市公司對(duì)于商業(yè)銀行參與具體路徑的缺失。我國(guó)上市公司的股權(quán)的基本特殊性，股東會(huì)并不能在公司治理中真正地發(fā)揮相關(guān)的職能作用，而董事會(huì)在公司治理中是十分重要的。監(jiān)事會(huì)并不能真正地去落實(shí)相關(guān)的監(jiān)督職能，不能參與到公司的治理中去，這些問(wèn)題的存在使得商業(yè)銀行很難通過(guò)內(nèi)部模式參與上市公司治理工作。三是利益相關(guān)者之間的沖突。沖突存在的原因主要有以下幾點(diǎn)：在我國(guó)大部分上市公司中，國(guó)有控股所占的比例較大，他們不能夠真正地控制公司管理者的基本控制權(quán)；我國(guó)很多上市公司存在“理性的冷漠”以及“搭便車(chē)”的現(xiàn)象，很多上市公司的股東不能對(duì)管理者利益沖突行為進(jìn)行相關(guān)的監(jiān)控管理。

（三）法律方面存在的主要問(wèn)題

一是商業(yè)銀行法的基本問(wèn)題。銀行作為上市公司非常重要的債權(quán)人，仍然被排除在公司治理之外。目前我國(guó)仍堅(jiān)持嚴(yán)格的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)，《商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資?？梢?jiàn)，銀行持有公司股票是違反現(xiàn)行法律的，這導(dǎo)致當(dāng)公司陷入債務(wù)危機(jī)時(shí)，來(lái)自公司的外部壓力也相應(yīng)較少，公司一般也不會(huì)改進(jìn)治理機(jī)制以便更好地維護(hù)債權(quán)人的利益。同時(shí)《商業(yè)銀行法》第五十二條第四款規(guī)定，商業(yè)銀行工作人員不得在其他經(jīng)濟(jì)組織中兼職。這使得商業(yè)銀行不能直接向上市公司派遣工作人員，使得銀行對(duì)上市公司治理的參與程度進(jìn)一步被限制了，銀行獲得公司經(jīng)營(yíng)信息的渠道更加單一狹窄，不利于開(kāi)展對(duì)上市公司的監(jiān)測(cè)與指導(dǎo)。在上市公司發(fā)生重大變化時(shí)，比如兼并、合資、分立、申請(qǐng)解散、破產(chǎn)等情形，銀行很難有效地參與到其中，無(wú)法對(duì)債務(wù)公司展開(kāi)針對(duì)性工作，難以維護(hù)自身利益。

二是公司法的基本問(wèn)題。我國(guó)2006年新實(shí)施的《公司法》在明確上市公司獨(dú)立董事權(quán)利、降低股票上市門(mén)檻、放松股份回購(gòu)限制、增強(qiáng)控股股東責(zé)任、取消公司轉(zhuǎn)投資限制等方面對(duì)公司的運(yùn)行產(chǎn)生了積極的影響，但是關(guān)于利益相關(guān)者參與公司治理的方面，除了明確規(guī)定設(shè)立職工董事、監(jiān)事外，對(duì)于銀行的保護(hù)仍是一片空白。《公司法》對(duì)公司董事的任職資格并未作出過(guò)多限制，同時(shí)規(guī)定上市公司需設(shè)立獨(dú)立董事，但是獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事，即獨(dú)立董事不受公司主要股東、實(shí)際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或者個(gè)人的影響。商業(yè)銀行與上市公司存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，勢(shì)必與上市公司存在利害關(guān)系，因此按現(xiàn)行《公司法》商業(yè)銀行無(wú)法向與其有資金聯(lián)系的公司派出獨(dú)立董事。因此，我國(guó)應(yīng)結(jié)合目前現(xiàn)狀，充分考慮到商業(yè)銀行的特殊地位，在《公司法》中規(guī)定銀行向公司派遣監(jiān)事，提高立法效力，并對(duì)銀行董事、監(jiān)事的選任、職責(zé)等作出專門(mén)規(guī)定。

三是證券法的基本問(wèn)題?！蹲C券法》第六條規(guī)定：證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立，國(guó)家另有規(guī)定的除外。這表明我國(guó)目前仍堅(jiān)持金融業(yè)的嚴(yán)格分業(yè)經(jīng)營(yíng)，在商業(yè)銀行不能設(shè)立或入股投資公司的情況下，商業(yè)銀行業(yè)既不能直接持有公司股份，也無(wú)法通過(guò)入股投資公司的方式持有公司股份。而銀行持有公司股份是銀行參與公司治理的一個(gè)重要基礎(chǔ)。德國(guó)、日本積極的銀企關(guān)系是建立在銀行可以持有企業(yè)股份的基礎(chǔ)上，而美國(guó)也于1999年廢止了銀行分業(yè)經(jīng)營(yíng)之道，允許商業(yè)銀行持有非金融企業(yè)股份。我國(guó)目前的“債轉(zhuǎn)股”項(xiàng)目雖然允許把企業(yè)拖欠銀行的貸款轉(zhuǎn)為股份，但是持股人為政府設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司，目的是將銀行從不良資產(chǎn)關(guān)系中剝離出來(lái)，銀行與企業(yè)之間并沒(méi)有建立真正的股權(quán)關(guān)系，所以無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)良性的銀企關(guān)系。

四是破產(chǎn)法的基本問(wèn)題。在我國(guó)，國(guó)有銀行歸中央所有，上市公司中國(guó)家控股的公司又占大多數(shù)。隨著權(quán)力的地方化，地方政府出于保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)的目的，在企業(yè)破產(chǎn)或重組的過(guò)程中往往干預(yù)過(guò)多，并更傾向于保護(hù)債務(wù)人而不是債權(quán)人。盡管破產(chǎn)法要求重組或清算方案必須根據(jù)簡(jiǎn)單多數(shù)原則取得債權(quán)人和無(wú)擔(dān)保債權(quán)所有者的同意，但實(shí)際上，地方政府在企業(yè)破產(chǎn)過(guò)程中干預(yù)過(guò)多，這造成了銀行債權(quán)人難以在破產(chǎn)過(guò)程中使用自己的權(quán)力手段。所以，我國(guó)商業(yè)銀行通過(guò)外部機(jī)制參與公司治理的途徑并不順暢，建立新型的銀企治理模式勢(shì)在必行。

五是其他相關(guān)的法律問(wèn)題。我國(guó)從20世紀(jì)90年代中期開(kāi)始著手商業(yè)銀行參與公司治理的具體制度設(shè)計(jì)。1996年，發(fā)布了《銀行向企業(yè)監(jiān)事中派出監(jiān)事任職資格的審查辦法》，規(guī)定了被監(jiān)督企業(yè)設(shè)立有基本賬戶的銀行可以向該企業(yè)派出監(jiān)事。2002年，發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》，第84條

商業(yè)銀行參與上市公司治理后，相對(duì)于中小股東和其他分散的債權(quán)人來(lái)說(shuō)有更多的渠道獲得上市公司重大信息，而且相對(duì)而言可以確保信息的真實(shí)性，因此應(yīng)當(dāng)真實(shí)、充分、準(zhǔn)確、及時(shí)地公布上市公司的重大信息。當(dāng)上市公司公布的信息與其實(shí)際掌握的信息不符時(shí)，商業(yè)銀行應(yīng)及時(shí)向相關(guān)負(fù)責(zé)人提出質(zhì)疑并核對(duì)，向社會(huì)公眾公布，確保信息的客觀性、真實(shí)性、準(zhǔn)確性。規(guī)定：“上市公司應(yīng)尊重銀行及其它債權(quán)人、職工、消費(fèi)者、供應(yīng)商、社區(qū)等利益相關(guān)者的合法權(quán)利”，“上市公司應(yīng)向銀行及其他債權(quán)人提供必要的信息，以便其對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況做出判斷和進(jìn)行決策”。雖然這些規(guī)定符合商業(yè)銀行參與上市公司治理的要求，承認(rèn)了利益相關(guān)者理論，但是由于這些規(guī)章并未對(duì)銀行、上市公司的具體權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定，且立法層次較低，上位法也沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的條文，實(shí)踐起來(lái)仍有很大的局限性。

四、我國(guó)商業(yè)銀行參與上市公司治理的應(yīng)對(duì)措施

我國(guó)上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)還不完善，缺乏有效的監(jiān)督力量，仍存在對(duì)外逃廢債現(xiàn)象。銀行作為債權(quán)人通過(guò)債權(quán)監(jiān)控的方式參與公司治理，并不涉及到公司股權(quán)和機(jī)構(gòu)改革，是在現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》和《公司法》允許的范圍限度內(nèi)。并且考慮到我國(guó)目前國(guó)有上市公司和商業(yè)銀行的改革現(xiàn)狀，銀行以債權(quán)人的身份對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督具有較強(qiáng)的可操作性。我國(guó)可以通過(guò)立法規(guī)定銀行在公司進(jìn)入重整或破產(chǎn)階段時(shí)享有主導(dǎo)地位，例如主持債權(quán)人會(huì)議，對(duì)重大決策方針的制定掌握較多的投票權(quán)，對(duì)清算管理人員的選定有一定的優(yōu)先權(quán)等；同時(shí)規(guī)定負(fù)債企業(yè)的高級(jí)管理人員應(yīng)對(duì)銀行等債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)，對(duì)企業(yè)資金動(dòng)向、公司經(jīng)營(yíng)策略等情況及時(shí)向借貸銀行報(bào)備，必要時(shí)采納銀行方面的意見(jiàn)。

（一）建立健全法律制度

為了加強(qiáng)商業(yè)銀行在上市公司治理中的參與度，首先應(yīng)該進(jìn)一步建立健全相關(guān)的法律制度。法律制度的建立健全應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：一是商業(yè)銀行法、證券法等相關(guān)基本規(guī)定的完善；二是公司法相關(guān)規(guī)定的不斷完善；三是破產(chǎn)制度的不斷完善；四是其他配套法律的不斷完善。

（二）加強(qiáng)法律適用的強(qiáng)化

加強(qiáng)法律適用的強(qiáng)化對(duì)于加強(qiáng)商業(yè)銀行在上市公司治理的作用是比較明顯的。加強(qiáng)法律適用的強(qiáng)化，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：一是加強(qiáng)政府主管部門(mén)的基本引導(dǎo)，目前政府可以通過(guò)在分業(yè)經(jīng)營(yíng)的格局下進(jìn)行個(gè)案處理和特批處理來(lái)試點(diǎn)商業(yè)銀行參與上市公司治理，通過(guò)典型個(gè)例來(lái)探尋適用于我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境的模式。二是加強(qiáng)政府主管部門(mén)的配套服務(wù)的建立健全，司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)應(yīng)按照健全現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)信用體系的要求，維護(hù)誠(chéng)信秩序，對(duì)嚴(yán)重違法違規(guī)、嚴(yán)重失信的上市公司堅(jiān)決實(shí)施市場(chǎng)禁入措施，同時(shí)還要確保商業(yè)銀行在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)參與公司治理，防止其干擾公司的正常經(jīng)營(yíng)，或與公司經(jīng)營(yíng)交叉過(guò)于密切，產(chǎn)生不必要的金融風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等部門(mén)還需進(jìn)一步充實(shí)監(jiān)管力量，整合監(jiān)管資源，建立健全與相關(guān)法制改革相適應(yīng)的監(jiān)管方式，完善監(jiān)管手段，提高監(jiān)管效率，努力提高商業(yè)銀行參與上市公司治理的公正性、透明度和效率。三是加強(qiáng)相關(guān)法律活動(dòng)的基本司法保障。司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持公正、客觀、發(fā)展的態(tài)度為商業(yè)銀行參與上市公司治理提供司法保障，對(duì)與立法精神相向、違反法律法規(guī)的行為及時(shí)糾正、懲處。具體而言主要包括：對(duì)上市公司嚴(yán)格監(jiān)督，懲處其侵害債權(quán)人利益的不法行為；確保銀行在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利；明確商業(yè)銀行參與上市公司治理的出發(fā)點(diǎn)是保證銀行貸款可以有效收回，降低金融危機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)優(yōu)化上市公司的治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)其競(jìng)爭(zhēng)力。

（三）加強(qiáng)主體法律意識(shí)的不斷提高

為了進(jìn)一步地加強(qiáng)自身在上市公司治理中的作用，商業(yè)銀行應(yīng)加強(qiáng)主體法律意識(shí)的不斷提高。為了加強(qiáng)主體法律意識(shí)的不斷提高，商業(yè)銀行應(yīng)該從以下幾個(gè)方面著手：一是加強(qiáng)對(duì)相關(guān)法律制度的認(rèn)知程度；二是加強(qiáng)對(duì)于相關(guān)的法律精神的基本理解能力；三是應(yīng)加強(qiáng)對(duì)相關(guān)的法律制度的尊重。

作者單位：：新疆石河子大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院

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