摘 要：“紅旗標準”源于美國國會對數(shù)字千年版權法案的報告，它是一種最基本的標準：當網(wǎng)絡用戶上傳的內容或提供的鏈接服務具有侵權性質，且已明顯到像一面鮮艷的“紅旗”在網(wǎng)絡服務提供者面前公然飄揚，此時網(wǎng)絡服務提供者不能采取自由放任的“鴕鳥政策”，任由侵權內容的傳播。本文從“紅旗標準”的含義出發(fā)，運用“紅旗標準”對“雅虎案”進行分析，并對“紅旗標準”的適用標準及適用情形進行了分析與總結。

關鍵詞：“紅旗標準” 網(wǎng)絡服務提供者 適用情形 幫助侵權

隨著數(shù)字媒體的發(fā)展和網(wǎng)絡互聯(lián)的不斷進步，網(wǎng)絡的發(fā)展在很大的程度上改變了人們的生活習慣和生活方式，也為我們的生活提供了極大的便利。但是，它的弊端也逐漸暴露在公眾面前：對于別人隱私的隨意傳播；在網(wǎng)絡上對正在熱映的電影隨意上傳、下載；對唱片公司專享著作權的音樂進行鏈接等等。在現(xiàn)實生活中，權利人一般不會對那些沒有得到許可而將音樂、電影作品上傳到網(wǎng)絡的個人用戶進行起訴，國家也是出于保護著作權人利益的需要，只規(guī)定了在某些情況下需要網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權民事法律責任。

一、“紅旗標準”的含義

主觀過錯是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，不確定性是其與生俱來的特質，只能通過外部實施加以判斷，否則很難認定行為人具有主觀過錯。 所以當著作權人因著作權受到侵害而向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出侵權的通知后，如果網(wǎng)絡服務提供者不及時采取措施斷開或者刪除鏈接，則網(wǎng)絡服務提供者在主觀上就具有過錯。但著作權人的通知不是判斷侵權人主觀上是否具有過錯的唯一標準，即使著作權人沒有發(fā)出侵權的通知，侵權的行為或事實已經(jīng)像一面鮮亮的“紅旗”在網(wǎng)絡服務提供者面前公然飄揚，此時網(wǎng)絡服務提供者應及時采取必要的措施斷開或刪除鏈接，不需要著作權人發(fā)出侵權通知，這就是“紅旗標準”。

二、“十一大唱片公司訴雅虎案”分析

2007年，北京市第二中級人民法院就十一家知名唱片公司起訴雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權案，判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。 雅虎中國“明知”或“應知”其網(wǎng)站所鏈接的錄音制品具有侵權性質，在接到唱片公司的侵權通知后，仍然積極參與、幫助侵權錄音制品在網(wǎng)絡上傳播，構成幫助侵權，應當承擔侵權民事法律責任。

由于我國注重較低的注意義務，也只有在侵權行為明顯的像一面“紅旗”的情況下才認定未盡到注意義務而構成過失。 而《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》要求網(wǎng)絡服務提供者要盡到的注意義務，是具備一個理性人該有的注意義務。

筆者認為，雅虎中國作為一個綜合性的專業(yè)網(wǎng)站，必然會擁有較高的注意義務，及時對侵權事實進行審查，采取刪除、斷開鏈接的措施。雅虎中國在兩次收到侵權通知后，就應當能夠獲得原告專享的全部錄音制作者權的有關信息以及涉案歌曲的相關信息，但是雅虎中國只是依據(jù)唱片公司提供的具體的136首歌曲的URL地址對侵權的鏈接進行刪除，對于沒有給予具體URL地址的侵權歌曲并未進行刪除，這就沒有盡到“紅旗標準”下的注意義務。而且網(wǎng)絡用戶不管是在雅虎中國通過輸入關鍵詞或是通過設置榜單的形式尋找歌曲，網(wǎng)站最終都會顯示一個搜索結果，該頁面包括歌曲的名稱、演唱者等信息，此時雅虎中國就應意識到被鏈接的歌曲是未經(jīng)唱片公司許可而在網(wǎng)絡中傳播的，此后雅虎中國卻仍然采取“鴕鳥政策”，繼續(xù)對侵權歌曲進行傳播。而且雅虎中國完全可以通過唱片公司提供的歌曲示例對全部涉案歌曲進行篩選，及時對侵權通知中的全部歌曲的相關鏈接進行斷開、刪除。在這種情況下，雅虎中國主觀上有過錯卻又怠于履行刪除侵權歌曲的義務，構成幫助侵權，就應當承擔侵權民事法律責任。

三、“紅旗標準”的適用標準

依照“紅旗標準”來確定網(wǎng)絡服務提供者的責任，應當結合主觀和客觀兩個方面。即網(wǎng)絡服務提供者主觀上對侵權行為或事實存在注意義務，客觀上從相關的事實構成中可以明顯發(fā)現(xiàn)侵權事實的“紅旗”。 只有這兩個方面相互聯(lián)系起來，法院在審理案件時才能確定網(wǎng)絡服務提供者是否具有“明知”“應知”而未采取措施的過錯，從而確定其對于網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為是否承擔侵權責任。對相關行為或事實是否具體適用“紅旗標準”，不需要網(wǎng)絡服務提供者主動審查，而是需要從理性人的角度進行分析，確定是否存在侵權行為或事實。

隨著信息網(wǎng)絡的不斷發(fā)展，作品的表現(xiàn)形式和傳播途徑的不同，判斷侵權行為或事實是否能夠運用“紅旗標準”，應該有不同的判斷標準。

（一）照片和文章類的作品

該類作品內容豐富且繁雜，包含的信息也比較多，在各個網(wǎng)站、新聞媒體上傳播的非常迅速，且轉載量很大，有些名字還存在重復的現(xiàn)象，對于侵權存在的可能性不大，“紅旗標準”不可對該類作品任意適用，應當探求更多的侵權證據(jù)運用“紅旗標準”。

（二）歌曲類的作品

有些音樂網(wǎng)站是通過輸入關鍵詞或是通過設置榜單的形式進行歌曲的搜索。通過輸入關鍵詞的搜索方式，網(wǎng)絡服務提供者不能提前預測到網(wǎng)絡用戶想要的歌曲，對于侵權事實并不能夠及時發(fā)現(xiàn)，因而無法對“紅旗標準”進行準確的適用；通過設置榜單的形式對歌曲進行鏈接的方式，因為事先已經(jīng)對歌曲進行了人工的整理與編輯，因而對于侵權事實，網(wǎng)絡服務提供者是很容易發(fā)現(xiàn)的，此時侵權事實會像“紅旗”一樣鮮艷，而網(wǎng)絡服務提供者應停止侵權行為，對侵權歌曲的相關鏈接進行刪除，否則需要承擔侵權民事法律責任。

（三）視頻類的作品

該類作品尤其以電影和電視劇為代表，作品名稱存在重復的可能性比較小，而且權利人很少免費授權網(wǎng)站或個人通過網(wǎng)絡向公眾提供。 對于正在上映、正在熱播的電影、電視劇辨認的程度比較高，所以在該類中極易發(fā)生侵權行為，對此完全可以根據(jù)“紅旗標準”對網(wǎng)絡服務提供者追究侵權民事法律責任。

四、結語

“雅虎案”是法官正確適用“紅旗標準”的案例，這也說明了在人民法院審判過程中已經(jīng)逐漸接受“間接侵權”這一基本規(guī)則，為以后發(fā)生的網(wǎng)絡著作權侵權案件提供了范本?！把呕浮痹诰W(wǎng)絡環(huán)境下對著作權的保護，在一定程度上也推動了我國法治化的進程，對我國立法的發(fā)展也有重大的意義。

參考文獻：

[1]王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2010.

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[3]王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]劉晶明.論“紅旗標準”在認定“信息定位服務”提供者侵權責任中的適用范圍[J].法制與社會，2009（7）.

[5]王遷.再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定——兼比較“百度案”與“雅虎案”的判決[J].知識產(chǎn)權，2007（4）.

作者簡介：

陳露（1992—），女，漢，山東淄博人，煙臺大學法學院2015級法律碩士（非法學）專業(yè)研究生。