趙鑒靈

“水晶枕頭可以消除大腦疲勞，失眠、多夢現(xiàn)象，從而提高睡眠質(zhì)量?！蹦程熵埰炫灥暌蚴褂昧诉@些廣告宣傳語，而受到了當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門的行政處罰，這也打響2017年廣告違法行政處罰第一彈。

據(jù)新華社報道，自2015年9月1日新《廣告法》實(shí)施以來，全國工商、市場監(jiān)管部門共查處各類違法廣告案件約2.4萬件，罰沒款約4億元。其中，查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件約3200件，罰沒款約6700萬元。監(jiān)測顯示，2015年9月以來，監(jiān)測違法廣告數(shù)據(jù)已連續(xù)數(shù)月保持在較低水平，廣告違法率比新廣告法實(shí)施前下降了84.29%。

這些數(shù)據(jù)既是消費(fèi)者和監(jiān)管部門所喜聞樂見的，也是廣告市場主體責(zé)任意識增強(qiáng)的體現(xiàn)。隨著時間的推進(jìn)，電子商務(wù)等廣告載體的多元化發(fā)展，行政機(jī)關(guān)對于廣告違法行為的關(guān)注點(diǎn)是否有所轉(zhuǎn)變，其適用的處罰依據(jù)又有哪些，處罰力度如何？本文將從行政處罰的角度淺析這些商家們在廣告活動中可能較為關(guān)注與需要注意的問題。

一、廣告違法行為的類型

此處所說的廣告法其實(shí)是一個大概念，涉及了商品服務(wù)宣傳中的各種違法行為。其市場主體涉及廣告主、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者乃至代言人等商業(yè)廣告活動中的多方參與者。

而從廣告違法行為的分類來看，較為常見的類型大致可以分為：虛假廣告、使用最高級等絕對化用語、數(shù)據(jù)等引證內(nèi)容不真實(shí)、不滿十周歲的未成年人代言、使用醫(yī)療用語的非醫(yī)藥廣告、貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)、醫(yī)藥廣告中的代言人推薦、使用國家機(jī)關(guān)名義、以新聞報道形式變相發(fā)布廣告，以及食品、保健食品、醫(yī)藥、煙草、酒類、房地產(chǎn)、化妝品、教育培訓(xùn)、有投資回報預(yù)期等特定商品服務(wù)的廣告違法、有獎銷售等促銷行為違法、價格違法、最終解釋權(quán)等合同違法、未作網(wǎng)上營業(yè)執(zhí)照公示等網(wǎng)絡(luò)交易違法、未顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志等僅出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中的違法及其他廣告違法行為。

除諸如最高級用語等新《廣告法》頒布時即倍受關(guān)注的廣告違法行為之外，一些易于被忽視的違法類型需要引起相關(guān)市場主體的警惕。

例如文首提及的水晶廣告，其行政處罰依據(jù)即水晶制品并非藥品或者醫(yī)療器械產(chǎn)品，違反了《廣告法》第十七條“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”之規(guī)定。雖然水晶在礦物學(xué)上的定義是指透明的石英，是貴重礦石，而并沒有所謂的消除大腦疲勞等功效，但是通過互聯(lián)網(wǎng)搜索，仍能找到不少關(guān)于水晶能夠?qū)崿F(xiàn)對人體健康的功效甚至能夠轉(zhuǎn)運(yùn)、招財?shù)奈恼抡f明等。此前亦有知名電子商務(wù)企業(yè)因在宣傳其瑪瑙產(chǎn)品時使用了“驅(qū)邪避災(zāi)”等宣傳語且缺乏真實(shí)依據(jù)而被當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門以《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定為構(gòu)成對商品的性能作引人誤解的虛假宣傳行為。

另外，商品和價格標(biāo)簽作為商品廣告中時時呈現(xiàn)的內(nèi)容，一旦其標(biāo)注標(biāo)識未按照相關(guān)法律法規(guī)及國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，就極易被發(fā)現(xiàn)或舉報。例如，某網(wǎng)店因其在網(wǎng)上銷售的蘆薈食品未按食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)注“幼兒慎用”的內(nèi)容而被當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門沒收相關(guān)產(chǎn)品。再如，某超市在產(chǎn)品價格標(biāo)簽上標(biāo)注錯誤的商品產(chǎn)地，而被當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門認(rèn)定為對商品的產(chǎn)地作引人誤解的虛假宣傳，從而被處以罰款。

二、處罰依據(jù)、處罰機(jī)制與力度

廣告違法涉及諸多法律法規(guī)，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中均涉及虛假宣傳等違法行為及相應(yīng)的處罰機(jī)制?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《化妝品廣告管理辦法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》等新舊法規(guī)規(guī)章也在不同程度上規(guī)定了處罰機(jī)制或引用了《廣告法》等上位法中的處罰規(guī)定。

《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等雖未直接涉廣告行為，但通過對促銷條款、產(chǎn)品標(biāo)識、產(chǎn)地、認(rèn)證標(biāo)志、網(wǎng)站宣傳等廣告活動或宣傳行為的規(guī)制，在某種程度上也與廣告違法行為相關(guān)。

廣告違法行為的處罰機(jī)制根據(jù)適用法條和處罰對象的不同有警告、停止或改正違法行為、消除影響、公開更正、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物直至吊銷營業(yè)證照、廣告發(fā)布登記證件等不同方式，多可見于前述各項(xiàng)法律法規(guī)和《行政處罰法》。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)也會在當(dāng)事人主動消除或減輕違法行為危害后果的情形下減輕處罰。

值得一提的是，《企業(yè)信息公示暫行條例》中規(guī)定，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公示其在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的行政處罰信息等企業(yè)信息；工商行政管理部門以外的其他政府部門應(yīng)當(dāng)公示其在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的行政處罰信息等企業(yè)信息；企業(yè)應(yīng)當(dāng)自受到行政處罰的信息形成之日起20個工作日內(nèi)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示。由此，行政處罰決定將通過網(wǎng)絡(luò)以書面形式公諸于眾，對被處罰的當(dāng)事人而言，此種公示方式帶來了一定的負(fù)面社會影響。

就處罰力度而言，當(dāng)事人是否明知故意而為、在被發(fā)現(xiàn)違法行為后當(dāng)事人是否配合整改、對消費(fèi)者及社會造成的影響等情節(jié)嚴(yán)重程度、罰款計算依據(jù)、適用法條以及當(dāng)事人所在地的經(jīng)濟(jì)狀況等各項(xiàng)因素均被納入考量處罰輕重的范圍內(nèi)。單就罰款計算依據(jù)一項(xiàng)，涉及虛假宣傳（虛假廣告）一種違法行為的處罰依據(jù)，就有《反不正當(dāng)競爭法》中的一萬元以上二十萬元以下的罰款，《廣告法》中的下至廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下、二十萬元以上一百萬元以下的罰款，上至兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的違法所得一倍以上十倍以下的罰款，沒收違法所得，處以五十萬元以下的罰款。此前，某牙膏廣告因宣傳產(chǎn)品的牙齒美白效果而被處以超過600萬的罰款，從而成為廣告處罰案件中金額最大的一起，雖然該案處罰在新《廣告法》實(shí)施之前，但依據(jù)舊《廣告法》也有廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款的類似規(guī)定。2016年央視《3·15 晚會》上曝光的某二手車電商因使用了“無差價”、“透明成交快”等宣傳用語，經(jīng)查與實(shí)際不符，而被處以200萬元的罰款，由于這些宣傳用語由該電商自行制作及發(fā)布，無法計算廣告費(fèi)用，因此行政機(jī)關(guān)直接以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《廣告法》中規(guī)定的法律責(zé)任中所述的具體罰款金額進(jìn)行處罰。

三、處罰對象

如前所述，廣告市場主體涉及多方參與者，單從《廣告法》的角度就存在以下處罰對象：

（一）廣告主。是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。簡言之，即廣告中的商品服務(wù)的經(jīng)營者，但有些經(jīng)營者根據(jù)其市場地位的變換，既可能是廣告主，也可能成為廣告經(jīng)營者和/或發(fā)布者。

（二）廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。分別是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)和為廣告主或廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或其他組織。前者如廣告公司等服務(wù)提供商，后者如電視臺、報刊出版社等單位。

（三）廣告代言人。是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織?！稄V告法》中對于關(guān)系消費(fèi)者生命健康或造成消費(fèi)者損害的虛假廣告，規(guī)定了廣告代言人的連帶責(zé)任，而在醫(yī)療、保健食品等廣告中作推薦證明或?yàn)槲词褂眠^的商品作推薦證明的，廣告代言人均將成為行政處罰的對象。此處對于法定代表人代言自己商品服務(wù)涉嫌違法以及在此情形下該法定代表人是否被視作代言人尚無定論，筆者不在此處作深入探究。

（四）其他主體。公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、淘寶等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知違法廣告未予制止的，也將成為行政處罰的對象。廣播電臺、電視臺、報刊（音像）出版等單位在以廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的身份被監(jiān)管的同時，也受到廣告發(fā)布登記機(jī)制的制約；并且，這些單位以新聞報道、介紹養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)藥、保健食品廣告的，也會受到處罰。而違法企業(yè)的法定代表人，對違法行為負(fù)有個人責(zé)任的，《廣告法》中特別規(guī)定此類主體自企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起三年內(nèi)不得擔(dān)任公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

互聯(lián)網(wǎng)作為當(dāng)今廣告主流媒體之一，其廣告活動倍受關(guān)注。盡管《廣告法》中明確規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動適用該法規(guī)定，但基于網(wǎng)站、應(yīng)用程序等廣告媒介的多樣化，彈窗等廣告形式的創(chuàng)新發(fā)展，電子郵件、付費(fèi)搜索等廣告類型的特殊性，單從《廣告法》角度難以全面具體的涵蓋。因此，國家工商行政管理總局于新《廣告法》實(shí)施一年之際，自2016年9月1日起開始實(shí)施一部專門針對互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，從而更全面地規(guī)范線上廣告，監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)廣告參與者。

在互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中，廣告主自行發(fā)布廣告是極其常見的，在這種情形下，除廣告主違法情形下成為處罰對象外，由于互聯(lián)網(wǎng)特有的鏈接跳轉(zhuǎn)功能，提供鏈接服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者如未盡合理審查義務(wù)也將受到相應(yīng)處罰。例如，某文化傳媒公司因未按照相關(guān)程序?qū)ヂ?lián)網(wǎng)上發(fā)布的一則餐廳廣告進(jìn)行審查，而受到了當(dāng)?shù)毓ど藤|(zhì)監(jiān)部門的處罰。

程序化購買廣告是互聯(lián)網(wǎng)廣告活動所特有的一種經(jīng)營模式。此種經(jīng)營模式連接了廣告主與眾多中小網(wǎng)站和應(yīng)用程序，其間涉及到廣告需求方平臺經(jīng)營者、媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者、媒介方平臺成等新興廣告主體，這些主體之間基于互聯(lián)網(wǎng)廣告合同產(chǎn)生聯(lián)系。此處要求通過程序化購買廣告方式發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告需求方平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)清晰標(biāo)明廣告來源，否則將成為處罰對象；媒介方平臺經(jīng)營者、廣告信息交換平臺經(jīng)營者以及媒介方平臺成員未盡到查驗(yàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告合同對方的主體身份和建檔等義務(wù)的，也將成為行政處罰對象。

四、結(jié)語

國家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司2017年工作要點(diǎn)中明確要求加強(qiáng)廣告法制建設(shè)，統(tǒng)籌推進(jìn)《廣告法》配套規(guī)章完善工作。依據(jù)修訂后的《廣告法》，會同相關(guān)部門加快修訂《醫(yī)療廣告管理辦法》，修訂藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告的審查發(fā)布規(guī)定。會同金融監(jiān)管部門，制定發(fā)布金融廣告正面清單和負(fù)面清單。研究修訂或廢止《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》、《化妝品廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》、《酒類廣告管理辦法》。

隨著更多配套規(guī)章的研究出臺，廣告活動中的各大主體能夠進(jìn)一步學(xué)習(xí)立法精神，對廣告立法的持續(xù)關(guān)注和了解，這對相關(guān)法制建設(shè)的推動、主體責(zé)任意識的增強(qiáng)和違法行為發(fā)生率的降低均大有裨益，使廣告市場與相關(guān)行業(yè)平穩(wěn)有序地持續(xù)發(fā)展。