嚴(yán)瑾

摘 要：商標(biāo)共存指的是相同或近似的商標(biāo)共同存在于相同或類似的商品或服務(wù)上。通過雙方簽訂共存協(xié)議達(dá)成商標(biāo)共存，在許多國家和地區(qū)已有成熟的制度，然而在中國，商標(biāo)共存協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)被接受，仍然存在爭議。本文通過對目前中國的商標(biāo)審查程序和實(shí)踐情況進(jìn)行簡單介紹，對相關(guān)案例簡單分析，介紹域外相關(guān)法律作為參考，并對中國現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行分析，最終得出結(jié)論，商標(biāo)共存協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，并通過法律法規(guī)做出正確的規(guī)范和引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存 共存協(xié)議 混淆可能

所謂商標(biāo)共存，是指不同主體名下，構(gòu)成相同或近似的商標(biāo)，共同存在于相同或類似的商品或服務(wù)上。在通常情況下，這種情況不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)，但有些時(shí)候，構(gòu)成近似的商標(biāo)所有人之間達(dá)成書面協(xié)議，同意雙方商標(biāo)的共存，這就構(gòu)成了事實(shí)的商標(biāo)共存。這種條件下的商標(biāo)共存在大多數(shù)的國家和地區(qū)已經(jīng)被認(rèn)可并普遍適用，然而，在中國，商標(biāo)共存協(xié)議并未被法律明確認(rèn)可，在實(shí)踐中，不同的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，對商標(biāo)共存協(xié)議的態(tài)度也不盡相同。

目前中國對商標(biāo)申請進(jìn)行初步審查的主管機(jī)關(guān)為商標(biāo)局，商標(biāo)局在初步審查中，只要發(fā)現(xiàn)在相同或類似商品或服務(wù)上，存在在先商標(biāo)，與申請商標(biāo)的某個(gè)要素構(gòu)成相同或近似，即駁回申請商標(biāo)。

申請商標(biāo)被駁回后，申請人有權(quán)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會提交駁回復(fù)審申請，請求對申請商標(biāo)的重新審理。在駁回復(fù)審階段，申請人可以提交全部的事實(shí)理由，以及證據(jù)材料，當(dāng)然包括與在先商標(biāo)所有人達(dá)成的共存協(xié)議。若在這一階段，商標(biāo)評審委員會仍裁定駁回商標(biāo)申請，申請人可起訴至法院。

由于新舊《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》以及相關(guān)司法解釋、商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)中都沒有直接規(guī)定商標(biāo)共存的法條，或者任何可以直接援引的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)目前的審查實(shí)踐，多不認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議的效力，認(rèn)為即便商標(biāo)所有人雙方已達(dá)成協(xié)議，但若商標(biāo)構(gòu)成近似，在實(shí)際使用中可能導(dǎo)致混淆，仍會影響到相關(guān)公眾的利益，因此多半做出駁回商標(biāo)申請的決定。

在過去很長一段時(shí)間內(nèi)，司法機(jī)關(guān)也秉持著這種態(tài)度，對商標(biāo)專用權(quán)給予全面保護(hù)，即便提供共存協(xié)議，只要存在在先近似的商標(biāo)，在《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中規(guī)定的類似商品與服務(wù)范圍內(nèi)，不予核準(zhǔn)在后近似商標(biāo)。這種情況在近年來有所改變，司法機(jī)關(guān)開始認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議的效力，若能夠出具在先商標(biāo)所有人簽署蓋章的協(xié)議書，在許多案件中，判決認(rèn)為應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)在后商標(biāo)的申請。

盡管已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的改變，但是否必須認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議，以及滿足什么樣的條件能夠認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議，并沒有定論。

在沃特福蘭德傳動技術(shù)（常熟）有限公司與商標(biāo)評審委員會商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案中，沃特福蘭德公司在復(fù)審程序中提交了商標(biāo)共存協(xié)議，一審中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)是一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利，商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)是私權(quán)利。根據(jù)意思自治的原則，除非是嚴(yán)重影響了社會公共利益，商標(biāo)權(quán)人可以根據(jù)自己的意志處分自己享有的商標(biāo)權(quán)，商標(biāo)授權(quán)行政機(jī)關(guān)或者人民法院不應(yīng)當(dāng)不合理地干涉這種處分行為，而應(yīng)當(dāng)尊重這種行為，承認(rèn)了共存協(xié)議的效力，并認(rèn)為申請商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊。商標(biāo)評審委員會上訴至北京市高級人民法院，二審維持了原判決。

而在加勒特品牌有限責(zé)任公司與商標(biāo)評審委員會關(guān)于商標(biāo)申請駁回復(fù)審的行政糾紛案中，加勒特公司同樣提交了由在先商標(biāo)所有人出具的共存協(xié)議，但在一審中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，申請商標(biāo)“GARRETT”被引證商標(biāo)“garrettcom”所包含，申請商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，二者共存于類似服務(wù)上易造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，加勒特公司提交的共存協(xié)議并不能消除相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能，判決維持商標(biāo)評審委員會做出的決定。該案又上訴至北京市高院，二審法官認(rèn)為，本案中，雖然申請商標(biāo)“GARRETT”完整地包含于引證商標(biāo)“garrettcom”商標(biāo)，二者在字母構(gòu)成、呼叫方面近似，但是，《商標(biāo)法》之所以對相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)做出禁注性規(guī)定，根本的立法目的不僅是防止相關(guān)公眾在購買時(shí)的混淆誤認(rèn)，也是為了在商標(biāo)的實(shí)際使用中，出現(xiàn)不同主體之間的權(quán)利沖突。在這種情況下，由于商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)私權(quán)利，如果引證商標(biāo)權(quán)利人明確同意申請商標(biāo)的注冊，則可以認(rèn)為申請商標(biāo)的注冊不再存在障礙。只有存在充分證據(jù)能夠證明，所簽署的商標(biāo)共存協(xié)議或是共存事實(shí)侵害了相關(guān)公眾的利益，在先商標(biāo)權(quán)人對其權(quán)利的處分才應(yīng)當(dāng)予以否定。因此，二審法院推翻了原審判決，承認(rèn)了共存協(xié)議的效力，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)申請商標(biāo)的注冊。

上述兩個(gè)案例中，同樣提交了在先商標(biāo)所有人出具的共存協(xié)議，二審法院均認(rèn)可了協(xié)議的效力，而一審法院同為北京市第一中級人民法院，卻做出了完全相反的判決。由此可見，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對商標(biāo)共存協(xié)議是否認(rèn)可，仍然存在爭議。

筆者從各種案例中總結(jié)得出，目前行政機(jī)關(guān)對于商標(biāo)共存協(xié)議傾向于持否定態(tài)度，多半不接受。而司法機(jī)關(guān)對是否認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議的效力存在爭議，但大多數(shù)認(rèn)為，除了商標(biāo)完全相同或構(gòu)成高度近似的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可商標(biāo)共存協(xié)議。

這種實(shí)踐現(xiàn)象的產(chǎn)生，歸根結(jié)底還是因?yàn)橹袊蓪ι虡?biāo)共存制度進(jìn)行明確規(guī)定的缺失。相比之下，境外對于商標(biāo)共存制度的立法還是比較完善的，例如美國《蘭哈姆法》第二條第四款規(guī)定并存注冊的必要條件；《協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第九條關(guān)于“因容忍導(dǎo)致權(quán)利的喪失”規(guī)定，德國現(xiàn)行的《商標(biāo)和其它標(biāo)志保護(hù)法》中也有類似規(guī)定。英國現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第七條則規(guī)定了善意地同時(shí)使用。日本《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定了“在先使用的商標(biāo)的使用權(quán)”，以及中國臺灣地區(qū)商標(biāo)法第三十條第三款對善意使用的規(guī)定，都直接或間接地對商標(biāo)共存情況做出了規(guī)定與制約。商標(biāo)共存協(xié)議作為約定共存的一種表現(xiàn)形式，只是商標(biāo)共存制度的冰山一角。

目前中國對商標(biāo)共存協(xié)議不認(rèn)可的聲音，堅(jiān)持的主要理由就是，若同意核準(zhǔn)近似商標(biāo)的注冊，可能會引起在實(shí)際使用中的混淆，從而損害消費(fèi)者的公眾利益，產(chǎn)生不良影響。因此他們認(rèn)為，即便得到在先商標(biāo)所有人的同意，從維護(hù)公眾利益的角度出發(fā)，也不能夠允許近似商標(biāo)的共存。

然而，筆者認(rèn)為，這種顧慮實(shí)際是多余的。在實(shí)踐中，若兩家公司的實(shí)際經(jīng)營范圍有重疊，則他們就是競爭對手，而商人逐利，自然不可能做出損害自己公司利益的行為。因此，若能夠達(dá)成商標(biāo)共存協(xié)議，則雙方必定不存在實(shí)際的競爭關(guān)系。而產(chǎn)生這一情況有兩種可能，一種可能是兩家公司本身就是關(guān)聯(lián)公司，另一種可能是，兩家公司的實(shí)際消費(fèi)對象并不重疊。

具體來說，若兩家公司本身是關(guān)聯(lián)公司，很可能存在使用的商標(biāo)包含相同或近似的構(gòu)成要素的情形。而在這種條件下，本身兩家公司既為關(guān)聯(lián)，實(shí)際可認(rèn)為是同一主體，所提供的商品或服務(wù)的品質(zhì)、質(zhì)量等也是相同的，商標(biāo)所積累的商譽(yù)也由同一主體享有，因此，不存在混淆的可能性或者對公眾利益的不良影響，通過提交共存協(xié)議，更應(yīng)當(dāng)允許商標(biāo)的共存。

另一種可能的情形產(chǎn)生的原因，筆者認(rèn)為，主要在于中國對類似商品與服務(wù)的劃分不夠細(xì)致的原因。目前中國在授權(quán)階段對于商品或服務(wù)是否構(gòu)成類似，主要通過《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》，而區(qū)分表不夠細(xì)致，且并不能涵蓋所有的現(xiàn)實(shí)情形。舉例來說，區(qū)分表中規(guī)定，服裝與男裝、女裝、童裝等均構(gòu)成類似，然而實(shí)際中有可能，來自法國的某男裝品牌與來自意大利的某童裝品牌，商標(biāo)構(gòu)成一定程度上的近似，由于這兩家公司面向的消費(fèi)者一個(gè)是男性成人，一個(gè)是兒童，消費(fèi)對象完全不重疊，很有可能達(dá)成共存協(xié)議，并且雙方十分清楚，達(dá)成共存的前提就是，他們在實(shí)際銷售中，不會互相影響，造成消費(fèi)者的混淆。再舉一例，在實(shí)踐中，若某服裝品牌開設(shè)連鎖店，或某爆米花品牌開設(shè)連鎖店，均需在第35類相關(guān)服務(wù)上申請注冊商標(biāo)，而即便這兩個(gè)商標(biāo)高度近似，相關(guān)公眾絕不可能將其混為一談，因此也不可能產(chǎn)生實(shí)際的混淆。

由此可見，如果有實(shí)際的混淆可能，商標(biāo)共存協(xié)議就不可能達(dá)成，而一旦達(dá)成了商標(biāo)共存協(xié)議，則證明了在實(shí)際使用中，商標(biāo)的使用者不僅不會使其產(chǎn)生混淆的可能，反而會盡一切可能避免這種混淆可能性的產(chǎn)生，這才是符合市場規(guī)律的。同時(shí)，雙方也會將如何避免混淆可能性的具體方法明確在共存協(xié)議當(dāng)中。

事實(shí)上，即便行政機(jī)關(guān)不核準(zhǔn)商標(biāo)注冊，由于商標(biāo)申請人與在先商標(biāo)所有人已經(jīng)達(dá)成了共存協(xié)議，其對申請商標(biāo)的使用也不構(gòu)成侵權(quán)，仍然能夠?qū)嶋H使用，從而市場上存在許多這種情形的事實(shí)共存。這種情形的出現(xiàn)實(shí)際上造成了對行政行為的架空，反而不利于對市場經(jīng)濟(jì)的有效引導(dǎo)，同時(shí)造成了對行政資源的浪費(fèi)。由此可見，商標(biāo)共存協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，堵不如疏，應(yīng)當(dāng)通過制定具體的法律條款，使得商標(biāo)共存協(xié)議的適用更加規(guī)范化、法制化。