魏元翰

[摘 要]婚外同居贈與行為效力問題在我國法律中尚屬空白，學界對此亦有諸多爭論，司法實踐中處理方式也引起了廣泛爭議，這一問題的探討對于理論與實務(wù)均具有重大意義。本文從對學界關(guān)于婚外同居贈與效力的幾種學說的分析入手，著力探索解決問題的思路。

[關(guān)鍵詞]婚外同居；贈與；公序良俗；主觀心態(tài)；財產(chǎn)性質(zhì)

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）11 — 0079 — 02

婚外同居贈與是指已有婚姻者與他人同居且向其為財產(chǎn)贈與。這個問題的處理，關(guān)系到夫妻中無過錯方及善意“第三者”利益的保護、婚姻關(guān)系的維系、社會風氣的導(dǎo)向，涉及的法律關(guān)系及法律問題復(fù)雜，應(yīng)該怎樣對待婚外同居贈與行為，實有繼續(xù)探討的必要。本文意欲在公序良俗及公平正義的視角下，平衡當事人各方的利益，為此類問題提出合理可行的解決方案，以期有益于司法。

一、關(guān)于婚外同居贈與財產(chǎn)行為效力的理論觀點及評析

（一）關(guān)于婚外同居贈與財產(chǎn)行為的理論觀點

1.有效說。該觀點認為，根據(jù)民法理論，動機并不是考量法律行為效力的要素。已有婚姻者向“第三者”為贈與的目的只是動機因素，并不影響贈與的效力?！?〕32

2.無效說。該觀點認為，婚外同居關(guān)系中一方向另一方進行贈與，其目的在于建立或維護雙方的不法同居關(guān)系，明顯違背公序良俗，應(yīng)判定贈與無效。即使受贈人不知贈與人已婚也不宜視為善意?！?〕

3.附條件有效說。該觀點以梁慧星教授為代表，認為不能因為贈與行為與婚外同居交織，就當然判定贈與行為無效，應(yīng)根據(jù)不同的動機對贈與行為區(qū)分對待。〔3〕289

4.部分有效說。該觀點以巫昌禎教授為代表，認為：夫妻共同財產(chǎn)不是個人所有的獨立財產(chǎn)，財產(chǎn)中有一半是屬于另一方的?；橥馔淤浥c行為處分的若是個人財產(chǎn)，則應(yīng)以有效論；若處分的是共同財產(chǎn)，則涉及配偶的一半無效?！?〕100

（二）觀點評析

1.有效說尊重當事人意思自治的立場是正確的，但是其對于動機在判斷民事行為效力時作用的絕對排斥是不可取的。公序良俗原則的目的與本意在于使破壞社會公序良俗的行為歸于無效，減少此種行為對于社會風氣的不良影響?！?〕6評價一個民事行為對于社會中其他人的心理與行為模式的影響，則必須要從主客觀相統(tǒng)一的角度進行。因動機與主觀目的的不同，對于同一行為，運用公序良俗原則進行評價的結(jié)果也可能不同。就如德國法學家梅迪庫斯所言，金錢的支付行為本身是中性的、無善惡之分的，只有通過支付動機才可能將其評價為有傷風化的行為。〔6〕516

2.無效說對于婚外同居贈與“一刀切”的做法有失公允。如贈與是為了和平解除與第三者的同居關(guān)系，且婚外同居者家庭成員皆表示贊同，就沒有將婚外贈與行為以無效論的理由。首先，如果全體家庭成員都同意，贈與也就變成了有權(quán)處分。其次，行為人贈與行為是為解除婚外同居關(guān)系，重新回歸正常的婚姻秩序，其動機與效果皆有利于社會秩序的重建。再次，此種情形下認定婚外同居贈與行為有效，可以使善意（指不知對方已婚）“第三者”得到彌補，有利于定紛止爭，維系社會與家庭的穩(wěn)定。

3.部分有效說將贈與財產(chǎn)性質(zhì)的不同納入考慮是合理的，但僅以此為標準有失妥當。即使已婚同居者贈與的是其個人財產(chǎn)，也應(yīng)受公序良俗原則的限制。

4.附條件有效說將贈與者的動機納入考量是合理的，但亦有缺陷，表現(xiàn)在：其一，對贈與財產(chǎn)的性質(zhì)與其在家庭生活中的作用缺乏必要的關(guān)注，夫妻生活中的共同財產(chǎn)，有保證家庭生活與家庭成員利益的作用，在效力認定時若不加以考慮，可能會損害家庭成員利益；其二，僅考慮贈與者的主觀狀態(tài)，未考慮受贈者的善意與否。若受贈者不知相對人已婚而與之同居，則其是善良而無辜的，其利益也應(yīng)得到一定程度的保護。

三、婚外同居贈與行為效力的考量

（一）應(yīng)以公序良俗原則為考量依據(jù)

我國法律中關(guān)于婚外同居贈與并沒有明確的法律規(guī)則，但存在破壞婚姻秩序與善良風俗的風險，應(yīng)引用公序良俗原則進行深入判斷。德國法學家弗盧姆認為：需要用公序良俗考量的是當事人的法律行為，而不是他們的行為。〔6〕514 誠然，婚外情是不道德的，但婚外情是行為而并非法律行為，要將兩者分而觀之。

（二）應(yīng)結(jié)合贈與雙方當事人的主觀心態(tài)來考量婚外同居贈與的效力

當事人的主觀心態(tài)對于民事法律行為的效力、性質(zhì)等方面具有重要意義。贈與是一種雙方法律行為，僅從一方出發(fā)考量主觀心態(tài)來判定贈與的性質(zhì)未免失之偏頗。

1.贈與人以解除婚外同居關(guān)系為動機而為贈與

贈與者為了順利解除同居關(guān)系而為補償性贈與，目的是為了使自己重新回歸正常的婚姻秩序，客觀上有利于婚姻秩序的穩(wěn)定。無論從主觀還是客觀來講，都有利于公序良俗的恢復(fù)。在贈與人以解除婚外同居關(guān)系而為贈與時，無論受贈人是否知曉自己此前充當了“第三者”，贈與均不因此而無效。

2.贈與人以建立、維持或者鞏固婚外同居關(guān)系為動機之贈與

此時贈與人的主觀心態(tài)是破壞一夫一妻的婚姻秩序，必然是違反公序良俗的。若受贈人在同居期間已知曉贈與人已婚，其主觀狀態(tài)也應(yīng)受否定評價。此時婚外同居贈與因違反公序良俗而無效。

但若受贈人從始至終不知曉贈與人已婚，則其主觀狀態(tài)難受否定評價。且此時受贈人在同居關(guān)系中必是受騙的一方，應(yīng)是值得同情的，其相關(guān)利益也應(yīng)該受到相應(yīng)的保護。若否定贈與的效力，出軌的贈與人將“人財兩得”，而無辜的受贈人則將面臨“人財兩空”的局面，未免有失公正。因而這種情況下婚外同居贈與的效力也應(yīng)該得到肯定?！?〕10

（三）應(yīng)考慮贈與財產(chǎn)的性質(zhì)及價值而區(qū)別判定贈與之效力

1.贈與人贈與的是其個人財產(chǎn)，若非以開始、維系同居關(guān)系為目的，原則上贈與可以生效。個人對于屬于自己的個人財產(chǎn)有處分的自由，上文分析可知，此時的贈與并不違反公序良俗，應(yīng)該尊重當事人的意思自治，以贈與有效論。

有學者主張，已婚者以個人財產(chǎn)為贈與，若價值過大應(yīng)該酌情認定超出的部分無效。其認為，個人財產(chǎn)用于婚外贈與若不加以限制則相當于允許以個人財產(chǎn)包養(yǎng)小三，明顯違反“禁止配偶者與他人同居”的價值取向。且禁止夫妻共同財產(chǎn)用于婚外贈與，但是允許以個人財產(chǎn)為之，法律邏輯混亂。另一方面，在婚姻中，即使是個人財產(chǎn)也有履行扶養(yǎng)撫育義務(wù)的功能，也是家庭債務(wù)償還的擔保，過多的將個人財產(chǎn)贈與婚外同居者嚴重損害了家庭成員及債權(quán)人的利益，屬不正當行為?！?〕7

這種觀點是有失偏頗的。首先，贈予者贈與個人財產(chǎn)的贈與合同有效的前提是其以解除同居關(guān)系為目的，并不是用來“包養(yǎng)小三”，法律邏輯上并無混亂。其次，法律邏輯上講，婚姻生活中對婚姻生活中義務(wù)的擔保應(yīng)該是夫妻共同財產(chǎn)，個人財產(chǎn)是為保障婚姻中個人自由而存在的，否認自由處分權(quán)實際上也就否認了婚內(nèi)個人財產(chǎn)的存在。實質(zhì)上，此種情況下對于婚外同居者的贈與同對其他人的贈與本質(zhì)上并無不同。因為對象是“小三”而限制贈與的效力，是在適用公序良俗原則的時候混淆了婚外同居與贈與行為。

2.若贈與人贈與的是他人財產(chǎn)（包括歸其配偶個人所有的財產(chǎn)），則是典型的無權(quán)處分，屬于效力待定的行為，若權(quán)利人沒有追認，則贈與自始無效。

3.若贈與的是夫妻或共同財產(chǎn)，該贈與的效力應(yīng)如何認定是實踐中爭議比較大的一個問題。有學者認為：部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的情形不能適用無權(quán)處分?！?〕即，該種處分不能對抗善意第三人。也有學者持相反觀點，認為此種情形亦屬于無權(quán)處分?！?0〕301

相比較而言，后一種觀點更具有說服力。物權(quán)法中規(guī)定，共同共有物的處分需要一致同意。前一種觀點成立的前提是共同共有人之間互相設(shè)定了代理權(quán)，或為保護善意第三人利益而設(shè)定了表見代表?！蹲罡咦罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于<婚姻法>的司法解釋》第17條規(guī)定了夫妻之間的日常家事代理權(quán)，該條中所述的日常家事包括：夫妻生活中通常必要的一切事項，具體指衣食、正當娛樂、教育、醫(yī)療、家具、雇用家庭教師及女仆等?！?1〕284反面推論可知，婚外同居贈與不屬于家事代理權(quán)的范疇。同時，表見代表中“善意第三人”的認定要求：第三人無重大過失的認為相對人具有處分權(quán)并且支付了合理對價。接受贈與不需要支付對價，自無表見代表適用的空間。因此，該贈與應(yīng)適用無權(quán)處分的原則來處理。

在適用無權(quán)處分的時候，理論界出現(xiàn)了兩種觀點：有學者認為，婚外同居關(guān)系中，一方將夫妻或家庭共同財產(chǎn)贈與另一方的行為，侵犯了其家庭成員的合法利益，贈與應(yīng)以無效論較為合理?！?〕8 巫昌禎教授則認為：夫妻共同財產(chǎn)中有一半屬于另一方，因而若贈與夫妻共同財產(chǎn)，贈與的金額中一半應(yīng)無效，另一半則有效?！?2〕前一種觀點完全忽視了善意第三者利益的保護，不可取。后一種觀點在配偶主張權(quán)利后，由法院將財產(chǎn)予以分割，兼顧了配偶與第三者雙方的利益是合理的。但是其將贈與的財產(chǎn)一概平均分配的處理方式機械且有失公允。既然由法院對此部分財產(chǎn)予以分割，應(yīng)該比照離婚訴訟中財產(chǎn)分割的方法，考慮雙方貢獻與過錯大小、勞動能力等因素來劃分財產(chǎn)。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕智敏.不讓“包二奶”者人財兩得——南京女大學生“二奶”打贏21萬元贈與官司始末〔J〕.法治與社會，2006，（05）：31-33.

〔2〕羅麗.二奶受贈違反公序良俗〔N〕.檢察日報，2002-03-13（6）.

〔3〕金錦屏.當贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)〔J〕.北人法律評論，2004，（06）：289.

〔4〕裴樺.夫妻一方將共財產(chǎn)贈與婚外同居者問題探析〔J〕.河南社會科學，2009，（01）：100.

〔5〕馮德淦.婚外同居贈與法律適用研究〔J〕.南京工程學院學報，2015，（02）：6.

〔6〕〔德〕梅迪庫斯.德國民法總論〔M〕.邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：516.

〔7〕金眉.婚外同居關(guān)系的補償〔J〕.法學，2010，（12）：10-11.

〔8〕蔣月.婚外同居當事人的贈與〔J〕.法學，2012，（12）：7.

〔9〕梁慧星.如何理解合同法第 51 條〔N〕.人民法院報，2000-01-08.

〔10〕王利明，崔建遠.合同法新論總則〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1996：301.

〔11〕史尚寬.親屬法論〔M〕.臺灣榮泰印書館，1980：284.

〔12〕李曙明.“二奶”的房子讓人犯了難〔N〕.檢察日報，2002-02-27（05）.

〔責任編輯：陳玉榮〕