(陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院 陜西 西安 710119)

法官自由裁量權(quán)比較
——《司法過(guò)程的性質(zhì)》

陳芳

(陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院陜西西安710119)

法官的自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)力,其存在有其深層的必然性,法官自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使能產(chǎn)生善的結(jié)果,不當(dāng)行使則會(huì)帶來(lái)惡的影響。因此,法官行使自由裁量權(quán)時(shí),必須受到法律的規(guī)制和相應(yīng)的倫理機(jī)制制約。不同的法系之間法官的自由裁量權(quán)有著截然不同的規(guī)定，通過(guò)美國(guó)法官卡多佐的《司法過(guò)程的性質(zhì)》，比較中西法官，尤其是我國(guó)與英美法系法官自由裁量的區(qū)別，完善我國(guó)法官自由裁量權(quán)的規(guī)制。

法官自由裁量權(quán)；比較

一、法官自由裁量權(quán)的必要性

法官的自由裁量權(quán),是指法官酌情做出決定的權(quán)力,并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公平、正確和合理的。①在司法實(shí)踐中，法官的自由裁量權(quán)是不可避免的，也是必要的，被成文法國(guó)家所普遍認(rèn)可，非成文法的英美法系中法官的自由裁量權(quán)就更重要了。成文法是國(guó)家以立法的方式預(yù)設(shè)的行為規(guī)則，由于立法的現(xiàn)實(shí)生活條件制約和立法者的認(rèn)識(shí)局限，成文法不可避免會(huì)出現(xiàn)法律漏洞和規(guī)則缺失，立法無(wú)法隨時(shí)修改法律，因而填補(bǔ)這種漏洞和規(guī)則缺失的任務(wù)只能由法官在個(gè)案審判中完成。司法被動(dòng)性通過(guò)程序的規(guī)制和當(dāng)事人處分權(quán)的行使以抑制司法權(quán)的濫用,而司法能動(dòng)性則通過(guò)賦予法官在事實(shí)判斷和法律適用的必要權(quán)限來(lái)最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。②

《司法性質(zhì)的過(guò)程》，主要講了卡多佐先生根據(jù)自己的多年的法官的經(jīng)驗(yàn)談到司法過(guò)程中法官所體現(xiàn)巨大的作用以及在面對(duì)一些司法困難時(shí)是如何解決的方法，書(shū)中層次清晰的談?wù)摰皆谒痉ㄟ^(guò)程中法官在如何靈活運(yùn)用哲學(xué)方法，歷史、傳統(tǒng)方法，社會(huì)方法，遵循先例以及法官的下意識(shí)對(duì)司法過(guò)程中的作用。

在第一講中，卡多佐先生提出一個(gè)問(wèn)題：一個(gè)普通人要求法官解說(shuō)司法決定的過(guò)程，法官會(huì)談不了多少就退縮，然后卡多佐對(duì)這一問(wèn)題提出一系列的問(wèn)題。而這一系列的問(wèn)題在長(zhǎng)久的法院鍋爐中會(huì)釀造出一種化合物，要弄清楚這個(gè)化合物的成分必須先弄清這個(gè)化合物的混合成分，而解決這一問(wèn)題的第一個(gè)問(wèn)題就是：法官?gòu)哪睦镎业襟w現(xiàn)在他的判決中的法律。

有時(shí)候問(wèn)題訴諸的法律淵源很明顯?！皯椃ǜ哂谥贫ǚ?，而一個(gè)制定法——如果與憲法一致——?jiǎng)t高于法官的法。在這個(gè)意義上，法官制定的指示第二等的法律，并且它從屬于立法者制定的法律?！雹廴欢?，更重要的工作是填補(bǔ)實(shí)在法中的空白。立法工作與法官在立法中的作用就像是冰川的運(yùn)動(dòng)，在這個(gè)永恒的流變中，法官們做面臨的實(shí)際是一個(gè)具有雙重性的問(wèn)題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，他必須確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向。④

最后，在第二、第三講中談到歷史和習(xí)慣的方法以及社會(huì)學(xué)的方法?！耙粋€(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為類(lèi)推的規(guī)則或哲學(xué)的方法；這種力量可以沿著歷史發(fā)展的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為進(jìn)化的方法；它還可以沿著社區(qū)習(xí)慣的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為傳統(tǒng)的方法；它還可以沿著正義、道德和社會(huì)福利、當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為社會(huì)學(xué)的方法?！雹萑欢壿嫷闹笇?dǎo)力并不總是沿著獨(dú)一無(wú)二且毫不障礙的道路發(fā)揮作用，“歷史或者習(xí)慣、社會(huì)效用或某些鄙人的正義情感，有時(shí)甚或是對(duì)滲透在我們法律的精神的半直覺(jué)性領(lǐng)悟，必定要來(lái)援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進(jìn)”⑥

二、中西方法官自由裁量權(quán)的比較

(一)法律體系的不同，判例法地位不同

英美法系的普通法與大陸法系的成文法相對(duì)應(yīng)，形成了其獨(dú)特的判例法體制，不同于以立法為中心的成文法，判例法是以司法為中心的，因而判例法可以說(shuō)是法官法。英國(guó)學(xué)者在論及法官法在普通法形成中的作用時(shí)指出：“普通系國(guó)家中有許多偉大的名字屬于法官：柯克、曼斯菲爾德、馬歇爾、斯托里、霍姆斯、卡多佐、布蘭戴斯。普通法系的最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻(xiàn)。他們逐案嚴(yán)密的進(jìn)行推論，建立了一個(gè)法律體系，使得其后的法官只能遵守‘遵循先例’的原則，依據(jù)相同的判例案審理案件。雖然在普通法學(xué)國(guó)家中立法的作用得到普通承認(rèn)，而且也有大量有效成文法規(guī)存在，但是，對(duì)我來(lái)說(shuō)，普通法是由法官創(chuàng)造和建立起來(lái)的，并且我們一直認(rèn)為(或者說(shuō)常常相當(dāng)錯(cuò)誤的認(rèn)為)，立法僅起一種輔助的作用?！雹?/p>

大陸法系國(guó)家，成文法居于主導(dǎo)地位，判例只是成文法的補(bǔ)充，裁判規(guī)則是法律規(guī)范的細(xì)則化。而在英美法系國(guó)家，判例法居于主導(dǎo)地位，而在制定法只不過(guò)起到輔助作用，在英美法系國(guó)家，制定法也必須通過(guò)判例才能對(duì)實(shí)現(xiàn)生活實(shí)際發(fā)生作用，這充分說(shuō)明了制定法對(duì)于判例法的從屬性。

我國(guó)在改革開(kāi)放后，在構(gòu)建我國(guó)的的法律體系時(shí)，主要是移植或借鑒大陸法系的法律制度，并沒(méi)有像一些大陸法系的國(guó)家制度判例制度，直到2010年，我國(guó)才建立案例指導(dǎo)制度，有些學(xué)者認(rèn)為，其實(shí)這就是判例法的一種變現(xiàn)，但是，我國(guó)的案例指導(dǎo)區(qū)分英美法系的判例法最主要的區(qū)別是沒(méi)有法律效力，所以，嚴(yán)格的說(shuō)，判例法在我國(guó)的法律制度中從屬性的地位都稱(chēng)不上。

(二)司法過(guò)程的性質(zhì)不同

正如卡多佐在其《司法過(guò)程的性質(zhì)》中寫(xiě)到的“司法過(guò)程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是在創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂(yōu)，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過(guò)的原則死亡了，而在一些新的原則誕生了?！雹喽诖箨懛ㄏ担傻撵`魂在于運(yùn)用，司法過(guò)程是發(fā)現(xiàn)法律，運(yùn)用法律，而不需要法官去創(chuàng)造法律。同樣是面對(duì)一個(gè)案件，英美法系的法官的第一步肯定是考察、比較先例；考慮的是哪個(gè)先例與處理的案件的相似度更像，應(yīng)該去采用哪個(gè)先例的原則，會(huì)存在先例運(yùn)用困難，大陸法系的第一步肯定是分析案例，找出案例使用的具體法律制度，考慮的法律關(guān)系更適合使用哪個(gè)法律制度，會(huì)存在法條竟合的問(wèn)題。

在成文法體制下，立法與司法是相分離的，各自擁有不同的功能，立法機(jī)關(guān)就是負(fù)責(zé)制定普遍使用的、抽象的法律制度，是規(guī)則的生產(chǎn)者；司法部門(mén)就是規(guī)則的消費(fèi)者，運(yùn)用立法機(jī)關(guān)制度出來(lái)的法律制度，沒(méi)有創(chuàng)造法律規(guī)則的權(quán)利。在哈耶克認(rèn)為，這種法律體制的哲學(xué)基礎(chǔ)是建構(gòu)理性主義。在判例體制下，普通法系中規(guī)則完全是由司法創(chuàng)制出來(lái)的，沒(méi)有嚴(yán)格意義上的立法、司法之分，遵循先例是它處理案件的原則，其哲學(xué)基礎(chǔ)是進(jìn)化理性主義，是順其自然生長(zhǎng)而成的。

兩種不同的法律體制，法官所享有的權(quán)利是不同的，我國(guó)屬于典型的成文法體制，在司法機(jī)關(guān)法官的主要職責(zé)就是公正審理案件，正確運(yùn)用法律，做出公正判決，怎樣的法律關(guān)系就擁有怎樣的法律結(jié)果，立法都已規(guī)定好，法官無(wú)需多大的自由裁量權(quán)，所以案例指導(dǎo)制度。在英美法系中，法官不僅面對(duì)的各式各樣的先例，法官需要發(fā)揮自己的審判經(jīng)驗(yàn)去判斷哪個(gè)判例更適合處理的案例，賦予了法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

三、我國(guó)法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀及規(guī)制建議

(一)我國(guó)案例指導(dǎo)制度

先且不必跟英美法系比較，與一些大陸國(guó)家的判例法相比，比如日本，我國(guó)的判例制度起步太晚。2010年11月26日7月29日，最高人民法院和最高人民檢察院分別通過(guò)并頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標(biāo)志著案例指導(dǎo)制度在我國(guó)的正式建立，截止2015年11月25日，最高人民法院已經(jīng)頒布了11批共計(jì)56個(gè)指導(dǎo)性案例，最高人民檢察院已頒布了4批共計(jì)16個(gè)指導(dǎo)性案例。當(dāng)然這其中的主要原因之一是司法解釋的代替，但司法解釋與判例法向比存在較大區(qū)別，我國(guó)司法解釋呈現(xiàn)出：過(guò)程的行政化，內(nèi)容的抽象化，效力立法化，解釋權(quán)的集中化等特點(diǎn)，并因此招致“二次立法”“僭越司法權(quán)”等批評(píng)。⑨

“案例制度作為我國(guó)司法改革的重要內(nèi)容之一，許多歷史經(jīng)驗(yàn)表明，急劇、激烈的社會(huì)變革，即使在非常細(xì)致，理性的計(jì)劃和善良的意愿指導(dǎo)下，也總是陷入一種社會(huì)混亂。需要較長(zhǎng)時(shí)間來(lái)重建社會(huì)的秩序，因?yàn)橛?jì)劃不可能設(shè)計(jì)一切。全社會(huì)的理性，良好的道德風(fēng)氣，安定的社會(huì)秩序都只有在社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定中才能得以形成和發(fā)展?！雹馑痉ǜ母锸且豁?xiàng)任重而道遠(yuǎn)的艱巨任務(wù)，需要在穩(wěn)健的司法環(huán)境中慢慢展開(kāi)，這種作用就好像是日不見(jiàn)長(zhǎng)，其實(shí)天天在增的效果，在循序漸進(jìn)中實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)的終極目標(biāo)。我國(guó)當(dāng)前的法官員額制，把法官培養(yǎng)成法律中的精英；還有未來(lái)的司法考試的范圍限定在法律專(zhuān)業(yè)的人群中，提高法律的專(zhuān)業(yè)程度，在一定程度上都有利于未來(lái)的司法改革制度的發(fā)展。

(二)我國(guó)法官自由裁量權(quán)的規(guī)制建議

首先，規(guī)制法官自由裁量權(quán)的方法?！端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》中談到的哲學(xué)方法、歷史方法、社會(huì)方法對(duì)如何從哪些方面去規(guī)制法官自由裁量權(quán)具有重要的借鑒意義?！耙粋€(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為類(lèi)推的規(guī)則或哲學(xué)的方法；這種力量可以沿著歷史發(fā)展的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為進(jìn)化的方法；它還可以沿著社區(qū)習(xí)慣的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為傳統(tǒng)的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會(huì)福利、當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣的路線(xiàn)起作用，我將稱(chēng)其為社會(huì)學(xué)的方法?！?/p>

(二)加快完善我國(guó)案例指導(dǎo)范圍和數(shù)量

我國(guó)的案例指導(dǎo)制度，在司法實(shí)踐中起到了重要的作用，對(duì)于一些疑難復(fù)雜、新型的案件，最高院的案例指導(dǎo)對(duì)于地方法院具有指引作用，但由于案例指導(dǎo)的數(shù)量較少，所以其產(chǎn)生的價(jià)值也受到限制，一方面數(shù)量較少所以法官可以自由裁量的案件就較少；兩一方面，數(shù)量太少很難形成原則性的指導(dǎo)。加快完善我國(guó)的案例指導(dǎo)的范圍和數(shù)量，但與此同時(shí)，也要注重案例指導(dǎo)的質(zhì)量。

【注釋】

①對(duì)于該案,何海波先生在《舉證責(zé)任分配:一個(gè)價(jià)值衡量的方法》一文中有較詳細(xì)的分析.中外法學(xué),2003,2.

②張衛(wèi)平.探究與構(gòu)想——民事司法改革引論.人民法院出版社,2003:180～181.

③本杰明,卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì).蘇力譯.商務(wù)印書(shū)館出版，1997年3月第1版:2.

④本杰明,卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì).蘇力譯.商務(wù)印書(shū)館出版，1997年3月第1版:14.

⑤本杰明,卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì).蘇力譯.商務(wù)印書(shū)館出版，1997年3月第1版:16.

⑥本杰明,卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì).蘇力譯.商務(wù)印書(shū)館出版，1997年3月第1版:24.

⑦[美]約翰·亨利,梅麗曼.大陸法系(第2版).顧培棟，祿正平譯.法律出版社，2004:34.

⑧本杰明,卡多佐.司法過(guò)程的性質(zhì).蘇力譯.商務(wù)印書(shū)館出版，1997年3月第1版:101.

⑨陳興良.中國(guó)案例指導(dǎo)制度研究.北京大學(xué)出版社，2014,1:150.

⑩蘇力.法治及其本土資源.北京大學(xué)出版社，第3版：117.

陳芳，女，漢族，陜西平利人，碩士，陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，研究方向法學(xué)理論。