王春七

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000)

論公證債權(quán)文書可強制執(zhí)行的基本法理

王春七

(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000)

公證的強制執(zhí)行效力是指公證機構(gòu)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，當(dāng)債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行時，債權(quán)人可以直接向人民法院申請強制執(zhí)行而無需經(jīng)過訴訟程序。公證的強制執(zhí)行效力需要從公證的定位，尤其是公證的證明效力來解析獲取。證明力是公證的根本，執(zhí)行力則是公證力的延伸。公證債權(quán)文書作為唯一獲得法律明文認(rèn)可的執(zhí)行依據(jù)，需要結(jié)合意思自治原則和自我責(zé)任理論分析背后的理論原因及立法本意。同時，不可忽視的是，目前強制執(zhí)行公證制度在救濟途徑方面尚不完善，關(guān)于債權(quán)人與債務(wù)人在公證債權(quán)文書之外是否依然享有訴的利益的問題上未有定論，值得立法者與學(xué)術(shù)界共同關(guān)注。

公證效力;公證債權(quán)文書;強制執(zhí)行;可救濟性

一、引言

公證制度由來已久，就整個現(xiàn)代公證制度而言，其發(fā)源地是法國。早在1803年，拿破侖頒布的《風(fēng)月法》就闡明了公證之原意：“使當(dāng)事人明了對契約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部義務(wù)，明白地表明了這些義務(wù)，并賦予契約以公證性質(zhì)和終審裁決的效力?！雹傥覈墓C制度發(fā)端于西周，最初是將一些重要交易行為記錄于鐘鼎盤盂之上，并成為王室認(rèn)可的法律憑據(jù)；直至宋代，出現(xiàn)了最早的公證機構(gòu)——書鋪，其職責(zé)范圍與現(xiàn)代公證機構(gòu)已相當(dāng)近似。公證證明屬性毋庸置疑，然而在執(zhí)行力上，英美法系與大陸法系選擇了截然不同的道路。在英美法系國家，公證文書不具有執(zhí)行力，必須另行提起訴訟才能夠保障權(quán)利人利益。反之，大陸法系國家對公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行效力給予法律上的確認(rèn)。因此，強制執(zhí)行力是大陸法系公證的重要特征之一。

我國的《民事訴訟法》、《公證法》以及《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債券文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》對公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行力作出了相應(yīng)規(guī)定。學(xué)界亦對此展開了一系列研究，包括依據(jù)、程序、對訴的利益的阻卻等問題，大多是對操作層面上的思考，如此一來，不禁反思：公證的強制執(zhí)行效力的法理淵源是什么？所設(shè)置的要素條件的基本考量又是為何？萬物追本溯源。厘清公證債券文書強制執(zhí)行的基本法理問題，是撥開迷霧，破解公證債券文書在具體執(zhí)行層面的難題的首要之舉。

二、公證具有強制執(zhí)行力的發(fā)生機理

(一)公證的定位

學(xué)界通說認(rèn)為“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明，并依法賦予證明力、執(zhí)行力以及使法律行為成立等效力的活動”。②公證既是如此，公證之定性又當(dāng)為何？公證的公益性與中立性，是對公正活動直觀的、形式上的定位，卻無法解釋公證的執(zhí)行力效力。將公證與司法聯(lián)系，方能解其中奧妙。

《風(fēng)月法》中將公證人定位為“使契約當(dāng)事人恪守義務(wù)的自愿的法官”，實質(zhì)上就表明公證與司法異曲同工之妙?？梢哉f，公證是靜態(tài)司法，賦予其強制執(zhí)行效力則使這項“靜態(tài)司法”轉(zhuǎn)換成了“動態(tài)司法”。

(二)公證的證明效力與執(zhí)行效力

公證本質(zhì)上是證明活動，證明效力是公證制度賴以存在的基礎(chǔ)。證明力是其根本，執(zhí)行力是其延伸。

法律從基本原則、辦理程序、法律責(zé)任及救濟等方面對公證證明的合法性、真實性給予實體和程序上的系統(tǒng)保障，使該證明效力具有正當(dāng)性和權(quán)威性。學(xué)界對此有不同解讀，有“司法認(rèn)知說”，公證證明屬于司法認(rèn)知的范疇并獲得司法認(rèn)可；有“推定說”，證明效力源自推定，法官在訴訟過程中推定其證明的真實性。③此外，有學(xué)者提出“準(zhǔn)公定力”概念。一是因為公證證明的推定效力，在沒有推翻其證明事項的真實性時，其有效性持續(xù)存在并對法院有約束力；二是因為公證機關(guān)行使國家證明職能，其行為類似公法性質(zhì)。公證行為的高度公信力派生了準(zhǔn)公定力，而準(zhǔn)公定力又具體體現(xiàn)為公證證明的約束力。④公證的證明效力因其行為的準(zhǔn)公法性質(zhì)而在法律層面上塵埃落定，正如拉丁公證聯(lián)盟的座右銘：“我們書寫的是法律”，那么法律回饋公證之最高證明效力。

公證的執(zhí)行效力是證明效力的自然延伸。⑤法律賦予公證以強制執(zhí)行效力，是司法權(quán)部分社會化的結(jié)果，充分體現(xiàn)了其以非訴方式來實現(xiàn)債權(quán)的職能優(yōu)勢。公證事項既然具有法律推定力，不妨跳過權(quán)益確定程序而直接進入權(quán)益實現(xiàn)程序，是對效率與公正的雙重考量。在強制執(zhí)行公證制度設(shè)計中，蘊涵著一個基本原理，即確定私權(quán)與實現(xiàn)私權(quán)實行分離，即確定私權(quán)采當(dāng)事人平等主義，以求慎重；實現(xiàn)私權(quán)采當(dāng)事人不平等主義，以期速結(jié)。⑥經(jīng)過公證機構(gòu)合法慎重的確認(rèn)程序之后，為及時督促各行為人正確行事，避免訟累及過度消耗，賦予公證事項強制執(zhí)行力不失為一種明智之舉。畢竟公正與效率不可偏廢，而司法資源及其獲取手段極為有限，需要利用更多的行政手段或社會手段來達到公正與效率的雙贏。

三、公證債權(quán)文書可強制執(zhí)行的特殊原理

我國《公證法》規(guī)定了公證機構(gòu)的公證事項范圍，包括合同、繼承、招標(biāo)投標(biāo)、拍賣等。其中，卻只有公證債權(quán)文書被納入司法執(zhí)行依據(jù)，主要原因是：第一，債權(quán)文書以給付為內(nèi)容，具有可執(zhí)行性；第二，當(dāng)事人雙方在公證階段就強制執(zhí)行達成一致意見，債務(wù)人作出接受強制執(zhí)行的承諾；第三，公證證明能夠確保債權(quán)文書的真實性與合法性，足夠作為執(zhí)行的依據(jù) 。

需要指明的是，并非所有的公證債權(quán)文書都能夠具有強制執(zhí)行效力，必須是民事法律行為，且以債權(quán)文書的形式表現(xiàn)出來。債權(quán)文書包括各種合同、協(xié)議、借據(jù)、欠條、有價證券等，體現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備如下條件：(1)債券文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內(nèi)容；(2)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債券文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；(3)債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)，債務(wù)人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。從法理上言，公證債權(quán)文書強制執(zhí)行主要是基于私法自治原則，即雙方當(dāng)事人愿意接受強制執(zhí)行的意思表示。雙方在公證時明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此意思表示相當(dāng)于“法庭中之自認(rèn)”，如此可確定債權(quán)文書中法律關(guān)系的真實性和合法性；債務(wù)人作出接受強制執(zhí)行的承諾，則債權(quán)人可以放棄訴權(quán)而直接申請強制執(zhí)行。在法律允許的范圍內(nèi)，當(dāng)事人通過有公信力保障的協(xié)議，預(yù)先達成將來執(zhí)行之合意，故越過起訴直接進入執(zhí)行未必違反公序良俗。公證債權(quán)文書還體現(xiàn)著重要的安全價值，是現(xiàn)代經(jīng)濟社會中安身立命所必須重視的一項措施：未雨綢繆。正因為雙方當(dāng)事人一致的意思表示，公證債權(quán)文書才能憑借意思自治原則和禁反言原則在執(zhí)行依據(jù)中占有一席之位。

強制執(zhí)行的公證債權(quán)文書必須法律關(guān)系明確，否則會導(dǎo)致公證機構(gòu)的審查工作加重且不可避免地與法院的審判職權(quán)相沖突，這與公證機構(gòu)作為“國家證明機構(gòu)”的職能定位相悖。具有給付內(nèi)容則是執(zhí)行的現(xiàn)實需要，債權(quán)文書所記載的內(nèi)容必須能夠被強制執(zhí)行，故將內(nèi)容限定為能被強制執(zhí)行的貨幣、物品、有價證券是符合實際情況的。強制執(zhí)行公證效力是預(yù)置的，付之強制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：(1)債務(wù)人在履行期限屆滿時仍未履行給付義務(wù)的事實發(fā)生；(2)要使法院執(zhí)行部門明確需要執(zhí)行的對象和范圍。⑦

四、強制執(zhí)行公證的可救濟性

公證債權(quán)文書強制執(zhí)行制度具有非對抗性，即公證機構(gòu)所適用該制度的基礎(chǔ)是當(dāng)事人都同意債權(quán)文書所記載的內(nèi)容，否則公證機構(gòu)不能出具公證書。⑧這是在確權(quán)程序中平等賦予雙方當(dāng)事人的選擇權(quán)，唯有雙方自愿真實地表明對債權(quán)文書內(nèi)容的認(rèn)可，才有后續(xù)強制執(zhí)行的權(quán)益實現(xiàn)程序。學(xué)界不乏公證債權(quán)文書可訴性之爭，亦不缺有關(guān)強制執(zhí)行公證債權(quán)文書之執(zhí)行名義的討論。實際上，這都是關(guān)乎強制執(zhí)行公證的救濟途徑的學(xué)術(shù)爭論。

程序上的執(zhí)行救濟，指當(dāng)事人對執(zhí)行機關(guān)違背執(zhí)行程序規(guī)定的執(zhí)行行為提出的異議等要求，適用于各種執(zhí)行根據(jù)，當(dāng)然地適用于賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的執(zhí)行，自不多言。值得討論的是，公證債權(quán)文書是否有實體上的執(zhí)行救濟。首先，債權(quán)人沒有此項實體救濟權(quán)利，在申請強制執(zhí)行之前，債權(quán)人不存在另行取得執(zhí)行名義的必要性，若允許債權(quán)人就該項債權(quán)向法院再行提起訴訟，事實上就違背了當(dāng)初簽署公證債權(quán)文書的初衷，造成司法資源的損耗和當(dāng)事人的訟累。臺灣學(xué)者這樣認(rèn)為：“強制執(zhí)行公證雖無既判力，但債權(quán)人可逕行申請執(zhí)行，無就其所載請求另行提起給付之訴之必要。如仍另行起訴，即欠缺權(quán)利保護要件，法院應(yīng)以判決駁回之”。⑨因此，在公證債權(quán)文書喪失執(zhí)行力之前，債權(quán)人不具備訴的利益。其次，債務(wù)人的接受強制執(zhí)行的承諾如何解讀？主流學(xué)者認(rèn)為這是其選擇放棄訴權(quán)的方式與結(jié)果，即債權(quán)人與債務(wù)人均不得未經(jīng)解除確定效力之拘束而直接針對原糾紛再事爭議。但有學(xué)者提出相反意見，認(rèn)為債務(wù)人的承諾，僅授權(quán)債權(quán)人直接申請強制執(zhí)行，但并不表示其放棄潛在的訴訟實施權(quán)，而且此種棄權(quán)通常被認(rèn)為違背正當(dāng)程序保障原理而被歸于無效。⑩本文不認(rèn)為訴權(quán)的事先放棄違背了正當(dāng)程序原理，但贊同另一種解釋，即程序上的執(zhí)行異議制度并不能向債務(wù)人提供最低限度的正當(dāng)程序保障?，F(xiàn)行法律并沒有明確賦予債務(wù)人針對公證債權(quán)文書的實體性救濟，應(yīng)當(dāng)考慮增加這一制度，以便強制執(zhí)行債務(wù)人實施實體性救濟，實行真正的“執(zhí)審分離”，那么債務(wù)人另行提起民事訴訟并不能妨礙債權(quán)人向法院申請強制執(zhí)行，同時，要做好審判工作與執(zhí)行工作的銜接，并設(shè)置訴權(quán)濫用懲罰機制，以保障法律的公平，維護法律的尊嚴(yán)。

五、余論

公證被賦予一定的強制執(zhí)行效力與公證制度設(shè)置之初立法者對公證的價值定位和目標(biāo)密切相關(guān)。公證作為一種典型的事前救濟手段，越來越成為理性的市場主體的首選，能夠全面兼顧市場和政府的雙重要求，內(nèi)在地體現(xiàn)保障意思自治與國家適度干預(yù)相結(jié)合的設(shè)置理念，與生俱來之優(yōu)勢，又有法理與政策的加持，才使公證債權(quán)文書擔(dān)當(dāng)了如此重要的角色。盡管目前公證債權(quán)文書在適用與執(zhí)行方面還存有諸多問題，但積累而來的經(jīng)驗會讓該項制度愈加完善。本文通過對強制執(zhí)行公證制度的基本法理分析，旨在廓清制度的本質(zhì)，以求今后在具體執(zhí)行時不至背離初衷，任意而為。

【注解】

①王勝明，段正坤主編：《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社2005年版，第2頁。

②馬俊宏主編：《公證法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第2頁。

③參見于向明：《公證證明在非刑事訴訟證明制度中的法律地位》，《中國公證》2007年第1期。

④張衛(wèi)平：《公證證明效力研究》，《法學(xué)研究》2011年第1期。

⑤黃祎：《關(guān)于我國公證效力的解析》，《政治與法律》2006年第5期。

⑥蔣軻：《公證學(xué)理與實踐研究》，法律出版社2012年版，第26頁。

⑦馬俊宏主編：《公證法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第271頁。

⑧楊榮元著：《公證制度基本原理》，廈門大學(xué)出版社2007年版，第222頁。

⑨林文學(xué)：《<最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)>的理解與適用》，《中國公證》2009年第6期。

⑩黃忠順：《論執(zhí)行力對訴的利益的阻卻——以公證債權(quán)文書為中心的分析》，《法學(xué)論壇》2016年第4期。

王春七(1994-)，女，漢族，重慶人，法學(xué)碩士，四川大學(xué)法學(xué)院，研究方向：訴訟法專業(yè)。