張鑫暉

(象山縣人民法院 浙江 寧波 315700)

締約過失責任的適用情形及其損害賠償

張鑫暉

(象山縣人民法院 浙江 寧波 315700)

1861年德國法學碩儒魯道夫·馮·耶林創(chuàng)立了締約過失責任，被譽為“法學上的發(fā)現”，對各國立法判例都產生了較大影響。一個半世紀以來，理論不斷在創(chuàng)新，爭論一直在持續(xù)?？v觀我國的締約過失責任制度在法律性質、適用范圍等方面仍不甚明了，有必要在理論上作詳細深入的探討。

締約過失責任；信賴利益；固有利益

引言

我國關于締約過失責任的規(guī)定主要體現在《合同法》第42、43條中，各別列舉加概括規(guī)定的方式，使得締約過失責任在我國的具體適用情形頗具爭議，散見于各法條中涉及締約過失的規(guī)定亦需要加強進一步的內部協調。本文集中探討締約過失責任的信賴利益及固有利益。

一、締約過失責任之立法現狀

《合同法》頒布前我國關于締約過失責任制度的立法規(guī)定，一般認為主要體現在《民法通則》之中，涉及法條為第58條、59條、61條、66條、115條。但這一時期所確立的締約過失責任制度的各種具體情形之規(guī)定，僅僅限定在合同效力之情形，會使人誤認為純粹是對民事行為效力的規(guī)定，尚無一般先合同義務之條款，缺乏規(guī)范性。①

《合同法》頒布后，關于締約過失責任制度的規(guī)定主要體現在第42、43條中，對于其他法條是否可適用締約過失責任尚存爭議。如第48條規(guī)定無權代理人訂立的合同，“未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任”，該責任是締約過失責任還是合同責任尚存爭議。由于我國不區(qū)分商事代理和民事代理，代理制度又較為復雜，在商事代理中，由于代理事項的特殊性，第三人需要跟有實際履行能力的人締結合同，代理商由于缺乏實際的履行能力，可能無法承擔合同責任，此時存在適用締約過失責任的可能。但若為一般的民事代理，雖然無權代理人為假借他人名義與第三人訂立合同，但第三人根本不關心合同的相對方是誰，則無權代理人承擔的完全是合同責任，而非締約過失責任。

二、締約過失責任之信賴利益損失范圍的確定

“信賴利益”理論的創(chuàng)始人美國學者富勒，在其《合同損害賠償中的信賴利益》一文中認為，對信賴利益損失的賠償，“目的是要使他恢復到與允諾作出”，②我國學者據此認為，對信賴利益的損失之賠償，旨在使信賴方因信賴相對方的締約行為而付出的各種費用得到補償，從而使當事人處于合同從未訂立之前的良好狀態(tài)，兩個狀態(tài)之間的差距，就是信賴利益損失的范圍，具體體現為包括締約費用、準備履行所支出的費用、上述費用的利息等在內的直接損失。

關于信賴利益損失是否應以履行利益為限，我國法律沒有規(guī)定。但根據《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?此條雖然是關于違約賠償責任的規(guī)定，但筆者認為存在于其中的精神也能夠適用于對締約過失責任的賠償范圍的確定。而且對信賴利益的賠償做出這種限制是必要的：信賴利益的損失有時難以確定，如果法律上不作限制會使賠償范圍漫無邊際，難以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后當事人所獲得的全部利益，保護此種利益足以最大限度地維護當事人的利益。

此外，關于信賴方因此而喪失與第三人訂立合同的機會或者因此不能向第三人履行合同的，由此產生的間接損失是否應予救濟以及如何確定亦頗為棘手。由于間接損失具有較大的不確定性且舉證困難，容易誘發(fā)當事人與第三人惡意串通；③且如果一概支持間接損失的賠償，則可能會使信賴人同時取得了既處于“如同合同履行一樣的利益狀態(tài)”，又處于“合同從未訂立前的利益狀態(tài)”之雙重利益，三、締約過失責任之固有利益損失的爭議

在契約締結階段，是否存在著性質上完全不同的信賴利益和固有利益兩種利益？違反保護義務，致侵害相對人的人身或所有權的固有利益是否應作為一種單獨的受締約過失責任保護的利益而存在？此為“締約上過失責任”最具爭議的類型。④

1911年德國帝國最高法院的“軟木地毯案”將締約過失責任的理論引入司法實踐中，時至今日關于締約過失責任的發(fā)展已遠不是當年耶林所論述的“因此項信賴所生之損害”，其適用范圍逐漸擴大。因此學者認為將固有利益損失的賠償落入締約過失責任的賠償范圍是該制度范圍擴大的應有之意，也可彌補侵權法保護的不足?？偨Y而言，支持者主要有以下理由：

1、現今締約過失責任理論已突破耶林的最初設想，其保護范圍已經擴展至相對人的固有利益之上，更利于其權益保護。

2、先合同義務包含了保護義務，而違反保護義務所侵害的正是固有利益。如果在締約過失責任中排除對固有利益的保護，將難以實現該制度的補償性賠償目的。

3、從締約過失責任的法律屬性出發(fā)，締約過失行為實質上是一種致人損害的行為，即締約過失致人損害行為與締約過程以外過錯致人損害的行為并沒有本質區(qū)別，因此該責任性質屬于侵權責任，是一種特殊的侵權責任形式。因此不僅包括信賴利益的損害賠償，也包括所受的身體權或者所有權損害的賠償。

對于固有利益的保護，通說及我國學者普遍持否定態(tài)度(目前我國司法實踐也是如此)，筆者對此予以認同，即不應將固有利益落入締約過失責任的賠償范圍。上述支持理由雖有一定的道理，但僅可說明固有利益作為一種利益有其單獨存在的必要，但對締約過程中遭受的固有利益損害，是否應當然的由締約過失責任進行保護，不無疑問?？梢悦鞔_的是，締約過失責任所保護的固有利益與侵權責任所保護的物權、人身權等絕對權利益的根本不同之處僅在于，前者處于契約磋商之際，后者雙方僅為一般普通關系，但這并不妨礙磋商之際的絕對權保護由侵權責任法進行調整。其實“軟木地毯案”之所以出現法律保護的“真空地帶”緣于德國法存在第831條第1款第2句的免責事由，但是我國法律不存在這樣的情況。

《侵權責任法》第37條明確了賓館、商場、銀行、車站等公共場所的管理人的安全保障義務，規(guī)定“未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任”。所謂安全保障義務是指在經營場所經營者對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產安全，依法應承擔的安全保障義務，其對應的權利主體包括消費者、潛在的消費者和實際進入該服務場所的任何人?！度松頁p害賠償損害司法解釋》第9條則明確了雇主責任，規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任”。王澤鑒先生亦認為：“雇用人雖亦得依188條第1項后段規(guī)定，證明其對受雇人的選任、監(jiān)督已盡必要注意而免責，但實務上采嚴格認定標準，舉證免責成功的案例，甚屬罕見。鑒于現行規(guī)定實際上足以保護被害人，此類案例與締約準備或磋商并無直接關系，應認為非屬締約上過失的范疇?！雹?。因而，在我國法律體系下，締約過程中的固有利益損害完全可以由侵權責任法及其他法律、司法解釋進行解決，也避免出現同質利益保護因發(fā)生階段、發(fā)生情形不同而由不同法律進行保護的混亂局面。尤其是上述第三點理由，正好可以成為將締約過程中的固有利益保護回歸侵權責任法調整的有力理由。

【注解】

①王培韌.《締約過失責任研究》，人民法院出版社2004年版，第206頁。

②富勒.《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第507頁。

③吳一平.《論締約過失責任之構成要件》，載《中南大學學報(社會科學版)》2012年第2期。

④王澤鑒.《債法原理》(第二版)，北京大學出版社2013年版，第245頁。

⑤王澤鑒.《債法原理》(第二版)，北京大學出版社2013年版，第245頁。

張鑫暉(1987.06-)，男，漢族，浙江象山人，審判員，象山縣人民法院，研究方向：民商法。