陳 燁

（西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽，712082）

政治·法律

盜竊無體物的刑法規(guī)制缺陷及完善路徑

陳 燁

（西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽，712082）

司法解釋將盜竊無體物的行為認(rèn)定為普通的盜竊罪，對此，實(shí)踐中存在困惑和質(zhì)疑：一方面，無體物是否可以作為所有財(cái)產(chǎn)犯罪的對象依然沒有明確的結(jié)論；另一方面，盜竊無體物在客觀方面是詐騙還是盜竊也存在爭議。通過考察國外相關(guān)立法規(guī)定，在我國刑法盜竊罪之下設(shè)置特殊的盜用能源罪比較妥當(dāng)，犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括電力、燃?xì)庠趦?nèi)的各種無體物能源，主體要件宜增設(shè)單位犯罪的內(nèi)容。

無體物；犯罪構(gòu)成；盜用能源罪

我國財(cái)產(chǎn)犯罪共有13個罪名，占罪名總數(shù)的3%不到，卻要應(yīng)對司法實(shí)踐中至少80%以上的刑事案件。這種反差帶來的直接后果是，很多疑難復(fù)雜的侵財(cái)案件在定罪上總有或大或小的疑問，使得司法機(jī)關(guān)面臨著兩難的處境。根據(jù)刑法分則第5章相關(guān)條文的規(guī)定可知，財(cái)產(chǎn)犯罪的對象是“財(cái)物”。這一表述的局限性隨著財(cái)產(chǎn)形式不斷多元化而日益凸顯，關(guān)于不動產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益、無體物等特殊的財(cái)產(chǎn)犯罪對象是否屬于財(cái)物的爭議持續(xù)不斷、眾說紛紜。以竊電為代表的針對無體物能源的違法行為，能否構(gòu)成盜竊罪或者其他財(cái)產(chǎn)犯罪一直備受關(guān)注，盡管司法解釋對這一問題作出了規(guī)定，但分歧依然存在。

近年來，關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的立法完善乏善可陳，并沒有與刑法學(xué)界的研究現(xiàn)狀相呼應(yīng)，其重要原因在于，研究工作并未直接指向立法，而更多地停留在理論層面。本文以無體物的理論困境和立法完善為研究對象，以期對今后財(cái)產(chǎn)犯罪的立法工作有所助益。

一、無體物司法解釋造成的困擾

盜竊無體物能源的定罪依據(jù)主要是指2013年4月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中有關(guān)盜竊電力、燃?xì)獾葻o形能源的違法行為只是對盜竊數(shù)額作了更進(jìn)一步的說明，至于其性質(zhì)則沒有發(fā)生變化。從《解釋》得出的結(jié)論來看，筆者持肯定觀點(diǎn)，主張公私財(cái)物的立法本意僅限于有體物并不妥當(dāng)，但就司法解釋本身的效力以及公私財(cái)物的體系解釋來看，仍有探究的余地。就該《解釋》有學(xué)者質(zhì)疑：“司法機(jī)關(guān)通過解釋，認(rèn)為電力是可管理之物，應(yīng)當(dāng)屬于盜竊罪中的財(cái)物。而幾乎在同一時期，德國以電力不是財(cái)物為由，判定盜用電力的行為不構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)然，盜用電力總還是個不小的問題，德國人很快就修改刑法，將盜用電力的行為規(guī)定為盜竊罪?！盵1]為什么在德國必須通過立法完善，而我國卻僅以司法解釋達(dá)到了相同的目的呢？

對此，筆者認(rèn)為，首先，我國刑法并未涉及具體的財(cái)物解釋，也沒有將公私財(cái)物視為有體物的立法傳統(tǒng)，即便《物權(quán)法》將物的范圍界定為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不能完全以此為參照就當(dāng)然地認(rèn)為刑法中的物只包括如上兩種類型。更何況，我國刑法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者在財(cái)產(chǎn)犯罪的對象問題上遠(yuǎn)未止步于無體物，也對不動產(chǎn)是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪對象有過較大的爭議，由此可以看出，刑法學(xué)界并未將刑民實(shí)體關(guān)系作為認(rèn)定財(cái)物范疇的重要依據(jù)。其次，在無體物的問題上，刑法較為注重犯罪對象的經(jīng)濟(jì)屬性，只要能夠?yàn)樾袨槿藥憩F(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，并且通過非法手段可以獲取，至于在民事或者其他部門法律中的性質(zhì)如何，根本不是犯罪人所要考慮的問題。“刑法作為公法，其主要目的是國家運(yùn)用公權(quán)力懲治犯罪行為，以維護(hù)社會秩序，在對某一行為進(jìn)行評判時，更注重于在主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上以社會危害性為核心要素來進(jìn)行實(shí)質(zhì)評判，追求實(shí)質(zhì)的合理性。”[2]這種實(shí)質(zhì)合理性的界限乃是刑法規(guī)定，從無體物犯罪本身的性質(zhì)來看，作出肯定的實(shí)質(zhì)判斷是正當(dāng)?shù)?。再次，他國刑事立法和刑法學(xué)研究對于我國的借鑒意義是非常重大的，而這種意義發(fā)揮作用也有特定的界限，或者說應(yīng)當(dāng)作為很好的參考來運(yùn)用。既然德日刑法已經(jīng)明確規(guī)定了竊電犯罪，而我國僅僅是在司法解釋的層面上將電力等無體物視為財(cái)物，是否可以更進(jìn)一步在立法上有所突破呢？但如果他國刑法并未認(rèn)可電力的財(cái)物性質(zhì)，我國刑法卻視財(cái)物為有體物則有失妥當(dāng)。因此，從刑法解釋的角度看待無體物作為盜竊罪對象這一結(jié)論，是基本合理的。

既然如此，該《解釋》到底造成了何種困擾呢？筆者認(rèn)為，這仍然要從體系解釋的角度探討。公私財(cái)物不僅僅是盜竊罪的對象，也是搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪以及侵占罪等財(cái)產(chǎn)罪的對象，如果說盜竊罪當(dāng)中的公私財(cái)物包括有體物和無體物，那么我們必須承認(rèn)，搶劫、詐騙、侵占無體物的情形也可以成立相應(yīng)罪名?！绑w系解釋既是一種解釋方法，也是非常重要的解釋理由，只有進(jìn)行體系解釋，……才能妥當(dāng)處理各種犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系，使此罪與彼罪之間保持協(xié)調(diào)。”[3]盡管體系解釋并不要求相同的詞語必須指代相同的含義，但就財(cái)產(chǎn)犯罪一章中的“公私財(cái)物”而言，筆者認(rèn)為，沒有必要也沒有理由進(jìn)行不同的理解。反對者認(rèn)為，上述行為在司法實(shí)踐中根本不可能發(fā)生，因此沒有討論的必要，不管其他財(cái)產(chǎn)犯罪的公私財(cái)物是否包括無體物，不影響這種解釋的合理性。但這種觀點(diǎn)只不過是一種歸納推理的結(jié)論，“屬于以感性經(jīng)驗(yàn)為主要依據(jù)的不完全歸納，究竟是真是假，還要借助其他的科學(xué)方法來證明，或者靠實(shí)踐來最后證明。”[4]既然如此，也就無法排除發(fā)生的可能性，以此作為沒有研究意義的理由是不可靠的。從該司法解釋的本意來看，主要是在強(qiáng)調(diào)盜竊罪的對象包括范圍較廣，尤其在無體物這一方面，如果沒有在其他司法解釋中予以明確，則無體物不應(yīng)當(dāng)屬于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的對象。事實(shí)上，關(guān)于詐騙、搶劫等罪名的司法解釋的確沒有涉及關(guān)于無體物是否能夠成立相應(yīng)罪名的內(nèi)容。此時，如果將無體物限于盜竊罪的對象范圍，其結(jié)論也就值得斟酌了。

司法解釋的作用在于解釋刑法，將刑法規(guī)定不甚明確之處加以明確化，但如果該司法解釋與刑法規(guī)定產(chǎn)生沖突，就很難說具有合理性了。這樣一來，無體物本身屬于財(cái)物的范疇，卻因?yàn)椤督忉尅返囊?guī)定在不同的財(cái)產(chǎn)犯罪之間產(chǎn)生了隔閡，呈現(xiàn)出了不同的財(cái)物范圍，顯然是不合理的。反之，如果我們擺脫《解釋》造成的困擾，無視盜竊無體物犯罪在刑法上的獨(dú)立性，直接認(rèn)定無體物本身不需要通過任何司法解釋即可作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象，那么，盜竊無體物能源是盜竊罪嗎？

二、客觀方面是盜竊還是詐騙的爭議評析

有學(xué)者認(rèn)為，無體物是財(cái)物是一個問題，是否值得科處刑罰是另一個問題；但既然認(rèn)為無體物是財(cái)物，對于奪取無體物的行為就沒有理由不主張成立財(cái)產(chǎn)罪（如果達(dá)到相應(yīng)數(shù)額）。日本多數(shù)刑法學(xué)者之所以將財(cái)物限定為有體物，實(shí)體上的理由即在于此。[5]實(shí)際上，無體物是財(cái)物已經(jīng)在刑法學(xué)界達(dá)成了一致的觀點(diǎn)，只是對于以無體物為對象的違法行為是否構(gòu)成所有財(cái)產(chǎn)犯罪仍有不同意見，因?yàn)榉缸飳ο缶哂蟹闲圆⒉灰馕吨ㄗ飭栴}已經(jīng)解決。受到無體物存在形式的特定影響，尤其在犯罪的客觀方面，是否充足全部的構(gòu)成要件仍有待研究。

肯定論者認(rèn)為，“就我國刑法而言，無論是有體物還是無體物，只要其具有經(jīng)濟(jì)價值，能夠?yàn)槿怂刂?，一旦被他人占有，能夠給所有人造成財(cái)產(chǎn)損失，就應(yīng)當(dāng)納入財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)范圍，這對于保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是有利的。例如，用欺騙手段騙用他人的電力，數(shù)額較大的，應(yīng)以詐騙罪論處。如果行為人用暴力、脅迫等方法迫使他人為自己當(dāng)場提供電力使用，使對方遭受經(jīng)濟(jì)損失，未嘗不可以搶劫罪論處。當(dāng)然如果行為人以威脅方法，迫使他人同意行為人日常無償使用其電力、煤氣、天然氣，給他人造成較大損失的，應(yīng)以敲詐勒索罪論處?！盵6]這種觀點(diǎn)盡管對于保護(hù)無體物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利具有積極意義，可是否真正符合刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件是值得探討的。

以竊電違法行為為例，現(xiàn)實(shí)中的竊電行為主要包括兩種：第一種是盜竊電力的行為，行為人主要是在電表上下工夫，通過不計(jì)或者少計(jì)用電量，以達(dá)到非法占有電力的目的。反之，對于沒有改變電表計(jì)量的只是故意拖欠電費(fèi)的情形，應(yīng)當(dāng)按照合同違約的規(guī)定來處理，不符合竊電行為秘密性的特征。第二種是騙免電費(fèi)的行為，行為人采取與竊電基本相同的方法，使得電力公司人員基于錯誤認(rèn)識，而免除了行為人的部分或者全部電費(fèi)。兩者最為重要的區(qū)別在于，竊電行為的非法占有目的產(chǎn)生于用電行為之前，自始至終不想繳納或者少繳納電費(fèi)；騙免電費(fèi)的行為則是在大量用電之后，行為人產(chǎn)生了不繳或者少繳電費(fèi)的想法，才開始實(shí)施詐騙的行為。這一區(qū)別是否對定罪產(chǎn)生決定性意義并不明確，但上述竊電行為如何定性卻有較大爭議。就第一種竊電行為而言，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪而不是盜竊罪。根據(jù)《電力供應(yīng)與使用條例》第31條所描述的罪狀進(jìn)行分析，除第一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪以外，其它方式都恰恰符合詐騙罪的構(gòu)成特征。因?yàn)椴还苄袨槿说恼加心康漠a(chǎn)生于何時，最終獲取財(cái)產(chǎn)的手段都是通過隱瞞事實(shí)的手段得以實(shí)現(xiàn)，如果被害人沒有陷入錯誤認(rèn)識，行為人就無法完成特定的犯罪行為。[7]反對者則認(rèn)為，對于竊電行為，行為人正是通過秘密竊取的手段占有了電力，而非騙取。因?yàn)?，“不論使用方是否采取了非法的手段，在單位時間段內(nèi)，其總是先向用電方供電的，這也是由供電方交付行為的先前性決定的。而并非陷入某種錯誤認(rèn)識，并基于該種錯誤認(rèn)識作出對財(cái)產(chǎn)的處分行為。因此就取得電力的行為方式而言，是行為人通過自己秘密竊取的方式，而非基于他人處分財(cái)產(chǎn)的行為?！盵8]竊電行為的基本特征在于，行為人自始至終存在非法占有目的，并且基于此目的在用電之前就對計(jì)量裝置進(jìn)行了損毀或者修改，從而達(dá)到了不繳或者少繳電費(fèi)的目的。之所以存在爭議，是因?yàn)樾袨檎w是以欺騙的手段進(jìn)行秘密竊取的行為，從而在詐騙罪和盜竊罪之間產(chǎn)生了分歧。關(guān)于如何區(qū)分詐騙罪和盜竊罪，有學(xué)者認(rèn)為，“被害人是否基于有瑕疵的同意交付財(cái)物是詐騙罪和盜竊罪相區(qū)別的根本標(biāo)志?！盵9]那么，上述竊電行為是否存在這一特征呢？筆者認(rèn)為是存在的。這主要表現(xiàn)在被害人基于行為人改變用電計(jì)量裝置的行為產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識，而部分或者全部免除了電費(fèi)的內(nèi)容恰與此相類似。而只要存在這種同意交付財(cái)物的處分行為，就很難再認(rèn)定行為人是秘密竊取了，因?yàn)槿绻挥忻孛芨`取的行為，根本無法完成這一竊電犯罪的全部過程。但是，如果認(rèn)為竊電行為構(gòu)成詐騙罪的話，區(qū)分竊電和騙免電費(fèi)的理論和實(shí)踐意義也就微乎其微了。

騙免電費(fèi)的行為之所以不同于竊電，就是源于非法占有目的的產(chǎn)生時間不同。因此，在騙免電費(fèi)的行為當(dāng)中，行為人之前的用電行為并不具有非法性，只是在產(chǎn)生大量電費(fèi)之后，才著手實(shí)施危害行為，也即影響用電計(jì)量裝置，通過使被害人陷入錯誤認(rèn)識，而免除繳納電費(fèi)的義務(wù)。對此，部分學(xué)者在承認(rèn)免除電費(fèi)繳納義務(wù)是一種財(cái)產(chǎn)性利益的同時，也主張此類行為如果達(dá)到一定數(shù)額，就應(yīng)當(dāng)按照詐騙罪處罰。a具體觀點(diǎn)參見：李昕雅：《“竊電”行為構(gòu)成詐騙罪之分析研究》，載《商品儲運(yùn)與養(yǎng)護(hù)》2008年第8期；王玉玨：《“竊電”犯罪行為的特性研究》，載《犯罪研究》2008年第2期；戴有舉：《詐騙罪若干實(shí)務(wù)問題》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期。對此，筆者想要說明兩點(diǎn)問題：第一，包括詐騙罪在內(nèi)的大部分財(cái)產(chǎn)犯罪，并沒有規(guī)定財(cái)產(chǎn)性利益可以作為其對象，這是根據(jù)刑法條文得出的解釋結(jié)論，從形式解釋的角度講，財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益并非具有同質(zhì)性；第二，如果對騙免電費(fèi)的行為不能嚴(yán)格依照詐騙罪來定罪處罰，那是否可以按照盜竊罪來認(rèn)定呢？答案也是否定的。行為人在起初的使用電力過程中，并沒有非法占有的目的，也就不具備犯罪的主觀要件，根據(jù)主客觀相一致原則，不能認(rèn)為非法占有目的產(chǎn)生之前的用電行為具有危害性。有學(xué)者認(rèn)為，騙免電費(fèi)和一般的竊電行為不同，行為人為了不繳或者少繳電費(fèi)，事先采用不法手段，所竊取的是電力本身，而不是財(cái)產(chǎn)性利益；但在騙免電費(fèi)的場合，行為人事先沒有竊電的意圖，而是正常使用電力，事后騙取的也不是電力，而是電費(fèi)的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)這一財(cái)產(chǎn)性利益，二者不能混淆。[10]這種觀點(diǎn)指出了騙免電費(fèi)的行為性質(zhì)，筆者認(rèn)為，這種行為只能按照詐騙利益罪進(jìn)行懲處，而不能作為普通的詐騙罪處理。但在刑事立法對此作出明確修改之前，我們只能將騙免電費(fèi)的行為按照民法中的合同違約進(jìn)行處罰，不宜動用刑罰措施。如果先入為主地認(rèn)為竊電就是盜竊行為，成立盜竊罪，明顯是將問題簡單化處理的錯誤做法，至少從實(shí)踐中發(fā)生的大量竊電行為來看，到底定為何罪妥當(dāng)還存有疑問。

無體物是一種特殊的財(cái)產(chǎn)類型，以電力、燃?xì)鉃榇淼臒o體物，往往具有不能儲存的特殊性質(zhì)，發(fā)、輸、配、供、用往往在較短的時間內(nèi)同時完成。而財(cái)產(chǎn)犯罪大多為取得型犯罪，既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)多依賴于財(cái)物的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)移，否則，行為人很難說實(shí)際控制了某項(xiàng)財(cái)物。在此問題上，有體物和無體物存在較大區(qū)別，這種區(qū)別不僅導(dǎo)致類似于搶劫、搶奪、敲詐勒索無體物的情形很少發(fā)生，也對客觀方面的獲取方式產(chǎn)生了一定的影響，從而使得傳統(tǒng)的盜竊和詐騙犯罪都或多或少地存在不適應(yīng)性問題。盡管按照盜竊罪處理司法實(shí)踐中發(fā)生的大多數(shù)竊電行為已成慣例，但這并不表示理論研究應(yīng)當(dāng)就此止步，反觀國外有關(guān)非法使用能源犯罪的刑法規(guī)定，反襯出我國刑事立法在此方面的不足。

三、國外相關(guān)立法規(guī)定分析

該類犯罪肇始于竊電行為的產(chǎn)生，多數(shù)國家對待這一問題都規(guī)定了將電力作為對象的財(cái)產(chǎn)犯罪?；陔娏κ欠駥儆谪?cái)物的爭議，在將電力作為財(cái)產(chǎn)罪對象的立法選擇上，各國刑法采取了較為一致的完善進(jìn)路。

根據(jù)資料分析，存在以電力為對象的財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定的他國刑法典，主要表現(xiàn)為以下幾種立法例：第一，將電力視為財(cái)物，通過擴(kuò)大財(cái)物的范疇設(shè)定新的竊電罪，最為典型的國家是日本。日本刑法在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中設(shè)專條規(guī)定：“關(guān)于構(gòu)成本章之罪，電源和財(cái)物同樣對待?！表n國刑法在“盜竊與強(qiáng)盜罪”一章中規(guī)定：“本章之罪中，可以控制的動力，視為財(cái)物。”而且這一條可以適用于其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪。與此相類似的國家還有丹麥、巴西、波蘭、德國等。第二，視竊電行為為特殊的盜竊罪。例如，瑞典刑法典第8章“盜竊、搶劫和其他盜竊罪”中，就規(guī)定了非法轉(zhuǎn)移電能罪的罪名。盡管沒有明確使用竊電罪的罪名，但由于規(guī)定在盜竊、搶劫罪的章節(jié)中，實(shí)際上仍然是一種特殊的盜竊罪。墨西哥刑法將無合法權(quán)利也未獲得依法有處分權(quán)的人同意的情況下，奪取他人動產(chǎn)的，按照奪取罪處理，其第368條第2項(xiàng)規(guī)定，對電能、磁能、電磁能或者任何流體或者任何傳輸設(shè)施予以使用或者奪取的，按照該罪追究刑事責(zé)任。而土耳其刑法則將“對能源以非法方式使用的”行為規(guī)定為加重盜竊罪。最后一種形式在最大的范圍對無體物能源進(jìn)行了刑法保護(hù)。例如，瑞士1996年刑法典第142條所規(guī)定的非法盜用能源罪，其對象既包括電力，也包括電力以外的其他能源。意大利刑法典第624條第3款亦規(guī)定：“在刑事法律的意義上，電能和其他具有經(jīng)濟(jì)價值的能源也被視為動產(chǎn)。”

從已有的電力犯罪分析來看，一方面，對竊電行為進(jìn)行明確規(guī)定的各國刑法多是承認(rèn)了電力的財(cái)物性質(zhì)，即使電力本身不是財(cái)物，但由于針對電力的財(cái)產(chǎn)犯罪在實(shí)踐中屢有發(fā)生，將其作為一種特殊的財(cái)物來看待，也不失為一種立法選擇。不過，在立法中也有一些國家并沒有將范圍僅限于電力，而是擴(kuò)張至各種能源。例如，波蘭、丹麥、韓國、西班牙等。當(dāng)然，“僅限于電力”的規(guī)定有助于明確構(gòu)成要件的具體范圍，而擴(kuò)張至各種能源的做法則更有利于發(fā)揮刑法的保護(hù)機(jī)能，各有利弊。另一方面，在罪名的選擇上，多數(shù)國家將以電力為犯罪對象的違法行為作為一種特殊的盜竊罪處罰，而沒有選擇其他罪名。唯一不同的是西班牙，該國刑法典將非法使用能源的行為規(guī)定為特殊的欺詐罪，但又在行為方式的表述上選擇了“盜用”的說法，亦是立場不明顯。墨西哥刑法中并沒有區(qū)分盜竊罪和搶劫罪，而是將無被害人同意的取財(cái)行為統(tǒng)一規(guī)定為奪取罪，將以電力等各種無體物為對象的行為也納入其中。更為特別的是，加拿大刑事法典第326條規(guī)定：“以欺詐、惡意或者沒有權(quán)利而實(shí)施下列行為，構(gòu)成盜竊罪：（a）提取、消費(fèi)或者使用電力、燃?xì)?，或者造成浪費(fèi)或者轉(zhuǎn)移……”，也即是說，將欺詐使用電力、燃?xì)獾倪`法行為也按照盜竊罪處罰。

上述國家有關(guān)電力犯罪的刑法規(guī)定，對于如何完善我國的財(cái)產(chǎn)罪部分大有裨益，尤其為明確無體物在刑法中的特殊財(cái)產(chǎn)地位提供了多樣化的立法進(jìn)路，但同時也在選擇上制造了一些麻煩。例如，到底是只規(guī)定電力犯罪還是一步到位解決非法使用能源的違法問題，在行為方式上是該選擇盜竊還是詐騙抑或規(guī)定新的罪名，等等，仍需斟酌。

四、盜用能源罪的立法選擇

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法分則第5章中增設(shè)盜用能源罪以解決上述問題。該罪在主觀方面以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的，在客觀方面采取非法手段免除應(yīng)當(dāng)繳納的費(fèi)用而無償使用各種能源，其中最為突出的表現(xiàn)是竊電行為。即便司法解釋明確了盜竊罪的對象包括各種無體物，但從這一犯罪行為的社會危害性來看，通過明確的刑事立法消除理論上的各種爭議迫在眉睫。不過，如何在財(cái)產(chǎn)犯罪中對此加以完善，仍需作出如下三個選擇。

（一）是特殊的盜竊罪還是特殊的詐騙罪？

對于以電力為代表的無體物而言，通過非法手段獲取常交錯使用盜竊和詐騙手段，從而造成認(rèn)定上的困難。上文就此問題已有論述，此處不予重復(fù)。這種司法認(rèn)定及理論研究中產(chǎn)生的困惑多半與立法上的規(guī)定不清有緊密關(guān)系，立法修訂的緣由也來于此。筆者認(rèn)為，基于以下幾方面理由，選擇特殊的盜竊罪更為合理：第一，對于竊電行為而言，盡管摻雜了詐騙的行為要素，但從獲取經(jīng)濟(jì)利益途徑的角度分析，按照盜竊罪處理更為妥當(dāng)。行為人在非法占有目的產(chǎn)生以后，開始采取非法手段更改用電計(jì)量裝置，通過使用電力以及其他能源而獲取經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)被害人進(jìn)行能源使用費(fèi)用的計(jì)算時，由于陷入了錯誤認(rèn)識而部分或者全部免除了行為人應(yīng)當(dāng)繳納的費(fèi)用，從而達(dá)到了行為人的預(yù)期目的。但是，這一犯罪行為是否應(yīng)當(dāng)截止于最后免除費(fèi)用的階段是有疑問的。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為人采取非法手段開始大量使用電力等能源時，犯罪行為已經(jīng)完成，也即構(gòu)成既遂，即便最后被相關(guān)工作人員發(fā)現(xiàn)違法使用的情形，由于無體物已經(jīng)被行為人占為己有，也不宜按照未遂處理。從這個角度分析，行為人的行為按照盜竊罪處理更為妥當(dāng)?！皩τ诓扇∑垓_方法竊取公私財(cái)物的案件，關(guān)鍵是看行為人使用欺騙方法是否意在使對方陷入認(rèn)識錯誤，進(jìn)而對財(cái)產(chǎn)作出處分，將之‘自愿’地交付給行為人?！盵11]但就竊電行為而言，行為人在獲取無體物時，盡管使用了欺騙手段，被害人卻并非因?yàn)槠垓_手段陷入錯誤認(rèn)識而交付的財(cái)物，因?yàn)樵诖朔N類型的合同中，往往是以先使用后付費(fèi)為基本流程，并不存在基于錯誤認(rèn)識的處分財(cái)產(chǎn)。所以，對于此類竊電行為以盜竊罪處理最為妥當(dāng)。第二，如果刑事立法增設(shè)了詐騙利益罪，騙免電費(fèi)的行為完全可以適用于這種特殊的詐騙罪。竊電行為竊取的是電力等無體物，非法占有目的產(chǎn)生于行為之初，而騙免電費(fèi)的行為不以電力等無體物作為犯罪對象，其目的在于部分或者全部免除應(yīng)當(dāng)繳納的各種使用費(fèi)，所以騙取的是財(cái)產(chǎn)性利益。為了更好地區(qū)分竊電行為和騙免電費(fèi)之間的不同，應(yīng)當(dāng)將竊電行為按照盜竊罪處理。第三，從我國以往的司法實(shí)踐對此類行為的認(rèn)定來看，多是以盜竊罪定罪量刑，人們也已經(jīng)習(xí)慣使用竊電概念，沒有必要進(jìn)行更改。與此同時，這一概念也得到多數(shù)國家刑事立法的認(rèn)可，上文中已經(jīng)指出，將竊電行為作為特殊的盜竊罪處罰基本成為主流觀點(diǎn)；即使沒有明確作出這一規(guī)定的國家，也在司法實(shí)踐中認(rèn)可了這種做法，例如法國等。因此，筆者認(rèn)為，將竊電行為視為一種特殊的盜竊罪進(jìn)行立法完善更具合理性。

（二）是僅適用于電力還是擴(kuò)張至其他能源？

對此，有的國家僅僅規(guī)定了竊電犯罪，非法使用其他能源的情形則沒有作出明確規(guī)定；而有的國家并沒有進(jìn)行這種限制，將犯罪對象擴(kuò)張至其他種類的能源，最大程度上拓展了該項(xiàng)立法的意義。前者的優(yōu)點(diǎn)在于，貫徹了罪刑法定原則的明確性要求，而后者恰恰存在違背這一要求的嫌疑?，F(xiàn)在通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在有體性說的基礎(chǔ)之上，對于刑法需要特別保護(hù)的無體物，由法律作出明確的列舉，從而將其納入作為財(cái)產(chǎn)罪對象的財(cái)物范疇。b參見趙秉志主編：《刑法分則要論》，中國法制出版社2010年版，第371頁；劉明祥著：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第24頁。這種觀點(diǎn)兼顧了無體物刑法保護(hù)的需求和罪刑法定原則對刑法條文明確性的限制。基于罪刑法定原則的基本精神，刑法條文應(yīng)當(dāng)符合明確性要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。[12]那么，是否在刑法條文中使用了“其他”或者“等”的概念就違背了這一要求呢？顯然不是。且不說相關(guān)司法解釋在闡述盜竊無體物的對象時已經(jīng)使用了“等”的概念，就刑法本身而言，具體條文中含有“其他”或者“等”也是不可避免的?！霸谛谭傆?jì)452條的條文中（不含章、節(jié)標(biāo)題及附件），使用‘其他’的地方有270處，使用‘等’的地方有36處，二者累計(jì)有306處，涉及166個法條，占條文總數(shù)的39．06%，這兩個詞使用頻度（兩個詞的使用總數(shù)與條文數(shù)之比，下同）達(dá)到了0．72，即每10條條文中，要出現(xiàn)‘其他’或‘等’超過7次。”[13]盡管不能認(rèn)為出現(xiàn)的次數(shù)多或者頻率高就是合理的，而至少在現(xiàn)階段的立法水平上，不同程度地使用這些詞語仍是難以避免的。刑法的明確性并不是絕對的，追求絕對明確的立法是不現(xiàn)實(shí)也是不科學(xué)的，在此前提下，只需做到相對明確也符合罪刑法定原則。基于此，筆者主張應(yīng)將這一特殊盜竊罪的犯罪對象擴(kuò)張至所有能源，不過在解釋的過程中必須注意，這種能源并不是通俗意義上所理解的能源概念，而是基于特定目的對其作出的限縮性解釋。首先，必須列舉非常典型的能源種類，主要還是以《解釋》中規(guī)定的“電力、燃?xì)狻睘橹?，就目前此類違法行為所涉及的種類來看，也主要是以上述兩類作為犯罪對象；其次，在解釋“其他能源”的時候，必須以上述兩種適例的共同特征作為依據(jù)，嚴(yán)格按照體系解釋所要求的同類解釋規(guī)則進(jìn)行解讀，而不能將其與現(xiàn)實(shí)社會中的所有能源完全對應(yīng)起來，本罪中所指的仍然是那些難以控制的無體物，也只有此類財(cái)產(chǎn)需要刑事立法特殊處理；最后，對于不屬于無體物的能源種類，本文主張還是以普通的盜竊罪論處更為適宜。以石油為例，盡管也屬于能源的范疇，但行為人如果以其為對象實(shí)施盜竊行為，并不存在實(shí)踐或者理論上的認(rèn)定爭議，就整體的行為過程而言，完全等同于盜竊各種有體物或者說動產(chǎn)的情形。

（三）是否增設(shè)單位犯罪的內(nèi)容？

單位竊電不僅在我國各地時有發(fā)生，而且盜竊的數(shù)額較大，危害也更為嚴(yán)重。[14]但是，由于刑法規(guī)定的盜竊罪僅限自然人犯罪，是否可以將單位竊電的行為按照盜竊罪處理一直存有爭議。根據(jù)2002年8月13日《最高人民檢察院關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》的規(guī)定，“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依照刑法第264條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！北M管這一批復(fù)使得單位竊電的行為獲得了定罪上的依據(jù)，消除了實(shí)踐中對此問題的不同認(rèn)識，且很好地遵守了罪刑法定的基本原則。不過這一司法解釋仍只是權(quán)宜之計(jì)，并沒有真正從根本上解決這一問題。首先，在明知是單位犯罪的情況下，只處罰個人就有罰不當(dāng)罪的嫌疑。在此種情況下，盡管行為人作出了竊電的具體決定，但這種決定不是個人行為，而是集體決定或者是以集體利益為目標(biāo)的個人決定，犯罪決意并不產(chǎn)生于個人，且犯罪行為也往往不是由個人實(shí)施，法律后果卻只由行為人承擔(dān)自然不甚合理。其次，行為人從犯罪行為中并未獲利或者只是間接獲利，直接獲利的是單位或者其他組織，而后者恰恰沒有受到刑事處罰。此時，這種刑罰的動用是無效的，很難起到懲治以及預(yù)防的效果。最后，就竊電案件而言，單位竊電的現(xiàn)象遠(yuǎn)比個人竊電更為嚴(yán)重。據(jù)蘇北某市供電部門的統(tǒng)計(jì)，近年來法人竊電案件約占每年竊電案件的30%左右，而竊電數(shù)量約占年竊電總量的65%。如果僅僅規(guī)定了以自然人為主體的盜用能源罪，反而漏掉了危害更為嚴(yán)重、性質(zhì)更加惡劣的單位竊電行為，其立法修訂的意義也就大打折扣。2013年4月4日起施行的新的盜竊罪司法解釋依然延續(xù)了上述《批復(fù)》的基本精神，主張將單位實(shí)施的盜竊犯罪按照自然人犯罪追究“組織者、指使者、直接實(shí)施者”的刑事責(zé)任，并不可取。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以盜用能源罪的立法修訂為契機(jī)，將單位非法使用各種能源的違法行為也納入該罪的調(diào)整范圍，以求更為全面的保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及正常的能源供求秩序。

綜上所述，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國刑法第264條規(guī)定之后增加一款，作為該條之一，其內(nèi)容為：“以非法方式使用電力、燃?xì)庖约捌渌茉吹?，按照前款?guī)定處罰。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照前款的規(guī)定處罰?！逼渲小胺欠ǚ绞健钡慕忉尶梢詤⒄沼嘘P(guān)電力法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，而對單位判處的罰金數(shù)額則需要制定相關(guān)的司法解釋加以認(rèn)定。

[1] 陳興良．司法解釋功過之議[J]．法學(xué),2003,(8)．

[2] 趙秉志．刑法基本問題[M]．北京:北京大學(xué)出版社,2010:25．

[3] 鄧子濱．中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判[M]．北京:法律出版社,2009:15．

[4] 朱鐵軍．刑民實(shí)體關(guān)系論[M]．上海:上海人民出版社,2012:176．

[5] 張明楷．刑法分則的解釋原理(第2版)[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:54-55．

[6] 張錦厘．實(shí)用邏輯教程[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:205．

[7] 童偉華．財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)理論研究——財(cái)產(chǎn)罪的法益及其展開[M]．北京:法律出版社,2012:79．

[8] 王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究[M]．北京:中國方正出版社,2007:1055-1056．

[9] 李昕雅．“竊電”行為構(gòu)成詐騙罪之分析研究[J]．商品儲運(yùn)與養(yǎng)護(hù),2008,(8)．

[10] 王玉玨．“竊電”犯罪行為的特性研究[J]．犯罪研究,2008,(2)．

[11] 陳興良,周光權(quán)．刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:643．

[12] 張明楷．詐騙罪與金融詐騙罪研究[M]．北京:清華大學(xué)出版社,2007:40-41．

[13] 張志勇．詐騙罪研究[M]．北京:中國檢察出版社,2007:171．

[14] [意]杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學(xué)原理[M]．陳忠林,譯．北京:中國人民大學(xué)出版社,2004:27-28．

[15] 張慶旭．刑法中“其他”及“等”略考[J]．中國刑事法雜志,2001,(2)．

[16] 刁桂瓊,張惠成．“單位竊電”照樣追究刑事責(zé)任[J]．農(nóng)電管理,2003,(3)．

（責(zé)任編輯 杜生權(quán)）

Criminal Law Legislative Defect and it Perfection about Theft on Invisible Property

CHEN Ye
(Law School,Xizang University for Nationalities,Xianyang,712082,China)

Theft on invisible property is identified as ordinary theft by the judicial interpretation,in this regard,there is confusion and doubts in practice:on one hand,there is no clear conclusion if intangibles can be used as the object of all property crime;objectively on the other hand,it is still controversial in defining it as fraud or theft．Through the investigation of the relevant foreign legislative provisions,it proposes to set up a special crime of theft of energy which includes power,gas,and various invisible energy,the main elements should be added by the content of unit crime．

invisible property;crime constitution;the crime of misappropriation of energy

D924.35

：A

：2095-2082（2017）02-0038-08

2017-03-27

西藏民族大學(xué)教學(xué)改革與研究項(xiàng)目“以真實(shí)案例為主導(dǎo)的法學(xué)公選課教學(xué)改革研究”

陳 燁（1981—），男，河北滄州人，西藏民族大學(xué)法學(xué)院講師，西藏社會和諧穩(wěn)定與法治建設(shè)重點(diǎn)研究基地成員，刑法學(xué)博士。