沈云樵

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 519020)

法律負面清單的理論構(gòu)造
——以中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)為核心

沈云樵

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 519020)

為配合中央提出的“準入前國民待遇+負面清單”管理模式，中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)以負面清單作為外資的市場準入禁區(qū)，但是負面清單本身法律地位并不明確，致其產(chǎn)生法律效力漏洞。現(xiàn)階段通過全國人大常委會授權(quán)方式排除某些法律法規(guī)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的適用，以與負面清單相配套，但是這一做法邏輯上無法自洽、法理上無法證成。因此有必要構(gòu)造法律負面清單的理論，以適應(yīng)當下的迫切需求，關(guān)鍵是明確有權(quán)在自貿(mào)區(qū)排除法律法規(guī)適用的主體，健全法律法規(guī)排除適用的法律負面清單，并積極探索國際協(xié)定(比如FTA)對負面清單、法律負面清單的功能導(dǎo)向價值。

負面清單；法律負面清單；上海自貿(mào)區(qū)；市場準入

引 言

2008年全球金融危機對中國經(jīng)濟發(fā)展提出了前所未有的挑戰(zhàn)，但是也提供了歷史性機遇[1]。中國要抓住這一輪先機，加速融入經(jīng)濟全球化，實現(xiàn)中華民族經(jīng)濟復(fù)興，關(guān)鍵是建立開放、高效、穩(wěn)健的市場規(guī)則和公平、公正、透明的法制環(huán)境。建立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(以下簡稱上海自貿(mào)區(qū))，正是深刻判斷外部國際環(huán)境和內(nèi)部發(fā)展條件、發(fā)展階段，順應(yīng)全球經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展新趨勢的重大舉措[2]。那么，自貿(mào)區(qū)應(yīng)該有怎樣的市場規(guī)則？自貿(mào)區(qū)的法制環(huán)境如何？2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)， 明確提出要建立公平開放透明的市場規(guī)則，具體措施之一即實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式[3]?！稕Q定》肯定了負面清單在市場交易尤其是外資引入中的基礎(chǔ)作用。可見，負面清單的管理模式，不僅針對內(nèi)資(民營資本)*最近國內(nèi)資本市場、營商環(huán)境方面的一些改革措施也都與負面清單有關(guān)。如珠海市政府為優(yōu)化市場環(huán)境，繼2014年上半年公布《珠海經(jīng)濟特區(qū)促進民營經(jīng)濟發(fā)展條例(草案征求意見稿)》之后，旋即推出《關(guān)于促進民營經(jīng)濟健康快速發(fā)展的若干措施》，其最具創(chuàng)新價值的措施是珠海將率先試行民間投資“負面清單”管理，為民間資本準入創(chuàng)造更加便利的條件。也即除政府明文禁止準入的投資領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)外，民間資本均可準入。[4],也適用于外資；不僅在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)適用，在不久的將來，尚有可能在除少數(shù)地區(qū)外的全國范圍內(nèi)適用*換言之，若上海自貿(mào)區(qū)模式通過實踐證明是成功的，則其經(jīng)驗可否在全國范圍內(nèi)(除少數(shù)地區(qū))復(fù)制？茲事體大，關(guān)系到我國自貿(mào)區(qū)模式的可持續(xù)發(fā)展問題。近來年，我國政府以新設(shè)立十個自貿(mào)區(qū)的實際行動，作出了明確肯定的答復(fù)。。

所謂“負面清單”，即列明外資限制進入和禁止進入的行業(yè)和業(yè)務(wù)，不給于外資準入前國民待遇。但是，“負面清單”(negative lists)不是國際貿(mào)易中的正式法律術(shù)語，其正式的術(shù)語是“不符措施”(non-conforming measures)。負面清單其實是人們對“不符措施”的習(xí)慣性的稱謂，最早可追溯到1994年1月1日生效的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)。但是，即使是在這份被視為負面清單模式最典型代表的協(xié)定里，也并沒有出現(xiàn)“negative lists”這樣的表述。自20世紀90年代以來，在美國與其他國家締結(jié)雙邊投資保護協(xié)定(BIT)以及自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)時普遍采用負面清單，由美國主導(dǎo)的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議(Trans-Pacific Partnership Agreement，簡稱TPP)以及跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議(Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱TTIP)談判中也都采用了負面清單模式。

按照一般法理，若一國的企業(yè)法律允許外資進入，且未列明禁止進入范圍，則外資的投資范圍將不受限制，從而可能對該國的礦藏、海洋等自然資源以及通訊、金融等社會資源形成一定程度的影響乃至實際控制。因此，通過負面清單予以排除是必要的。例如，美國與韓國于2007年6月30日正式簽署的自由貿(mào)易協(xié)定的附件二即為“不符措施的服務(wù)和投資”，美國列出了4個行業(yè)，分別為通訊(communication)、社會服務(wù)(social services)、與少數(shù)族群相關(guān)產(chǎn)業(yè)(minority affair)、海上運輸和以美國為船旗國船只的作業(yè)(maritime transportation services and operation of U.S.-flagged vessels)[5]。在最惠國待遇(Most-Favored-Nation Treatment)方面，航空(aviation)、漁業(yè)(fisheries)、海事(包括打撈)(maritime affairs include salvage)等三個行業(yè)不適用[5]。在附件三“關(guān)于金融服務(wù)”方面，美方提出了17條不符措施，以及對地方的一攬子豁免[6]。美國迄今與46個國家締結(jié)的雙邊投資條約、與20個國家簽訂的包含投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)，幾乎都采用了負面清單模式[7]。因此，負面清單對于平衡一國的經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟安全乃至國家安全來說，是非常重要的。但是，負面清單緣何產(chǎn)生準入前國民待遇的排除效應(yīng)？其效力來源是什么？《決定》中的“準入前國民待遇+負面清單”模式，在法律層面如何操作？

一、 負面清單的效力淵源

在國際雙邊或多邊協(xié)定中出現(xiàn)的所謂國民待遇(national treatment)，目的是防止貿(mào)易保護主義[8]。其實質(zhì)是A成員國國民根據(jù)B成員國本國法律，享有和B國國民一樣的民商事權(quán)利。國民待遇的基礎(chǔ)，不外是國際協(xié)定和成員國內(nèi)國法。從邏輯上來說，國際條約或國際協(xié)定也受制于某一國的國內(nèi)法律秩序[9]。因此，在沒有條款保留的情況下，成員國居民當然享有其他成員國的國民待遇，即使在條款保留情況下，也部分享有國民待遇。在我國，在外資準入階段實行國民待遇曾經(jīng)是個十分敏感的問題，必須考慮到各種相關(guān)因素及潛在的影響，采取適當?shù)恼吆痛胧10]。但是，如今的問題早已不是采取措施預(yù)防，而是積極引入，只是需要遵循“準入前國民待遇+負面清單”的管理模式。但是，負面清單本身不是法律文件，上海自貿(mào)區(qū)2013年版、2014年版負面清單也不例外，既然已經(jīng)有“準入前國民待遇”，又如何以負面清單有效排除該準入前國民待遇？

從法律效力來說，國際協(xié)定對成員國有約束力，是基于國際契約理念，并非其效力高于成員國的內(nèi)國法[11]。通常在一國加入國際協(xié)定后，協(xié)定即在該國國內(nèi)生效，只有少數(shù)國家尚需要通過其國內(nèi)立法機構(gòu)予以承認，否則無效[12]。但是，一國之內(nèi)國民的“待遇”如何，卻是通過其內(nèi)國法規(guī)定的。因此，是否存在國民待遇以及有多少國民待遇，最終不取決于國際協(xié)定，而是取決于成員國內(nèi)國法。我們必須厘清國際協(xié)定、內(nèi)國法和負面清單之間的關(guān)系。負面清單通常出現(xiàn)在國際投資協(xié)定的附件中，而非各國內(nèi)國法。也就是說，在雙邊或多邊的國際協(xié)定中，即已經(jīng)通過負面清單排除了部分國民待遇*典型的如前文論及的韓國和美國之間簽署的韓美自由貿(mào)易協(xié)定(Korea-US Free Trade Agreement)，美國通過三個附件排除韓方的國民待遇。。但是在中國，情況似乎有些不同。上海自貿(mào)區(qū)及其負面清單，出現(xiàn)在國際投資協(xié)定簽署之前，是對將來的、潛在的不特定國家的不特定投資者適用的，并非像美國式負面清單，出現(xiàn)在與特定國家之間的國際投資協(xié)定中。因此，美國式負面清單，當然成為國際協(xié)定的一部分，從而在特定國家之間產(chǎn)生法律約束力。而中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的負面清單，并非來自某一個國際協(xié)定，而是來自于中國一個地方政府——上海市人民政府的頒布，從法理角度而言，這類似于傳統(tǒng)民法上的單方允諾。上海自貿(mào)區(qū)負面清單既非國家法律，連地方性法律法規(guī)也不是，其法律效力如何，確實讓人存疑。

根據(jù)以上論述，可以制作圖表分解如下(見圖1)：中國和B國之間簽署了雙邊投資協(xié)定(僅需一個步驟，即圖表右邊的①)，雙方互享國民待遇。而中國和A國之間的情形要稍微復(fù)雜些。中國先是通過立法機構(gòu)，或者授權(quán)中央政府終止某些法律、法規(guī)在上海自貿(mào)區(qū)的適用，然后通過這個法律的負面清單，為排除外資進入某些領(lǐng)域(反之其他領(lǐng)域皆可投資)掃清法律障礙，然后制定投資負面清單，確定外資不可進入的具體范圍。整理來說，是兩步走：第一步，排除某些國民待遇(見圖1左邊的①)，第二步，和A國簽訂雙邊協(xié)定(見圖1左邊的②)。這個過程，和美國式的負面清單的使用是完全不一樣的。

圖1

由此可知，上海自貿(mào)區(qū)目前的負面清單，其法律效力事實上是被懸置的。從上述流程表清晰可見，真正生效的是法律負面清單，*且不論全國人大常委會通過授權(quán)國務(wù)院，決定終止某些法律法規(guī)在某地的適用，這一做法本身是否適宜。詳見后文論述。而負面清單本身不是法律文件，沒有法律效力。試圖用法律負面清單來起到負面清單的作用，限制外資投資的領(lǐng)域，豈非緣木求魚？

二、 法律負面清單的功能與邏輯

與“負面清單”一樣，“法律負面清單”也非正式的法律術(shù)語*自上海自貿(mào)區(qū)建立以來，國內(nèi)形成了幾種從負面清單引申而來的說法，如權(quán)力清單、權(quán)力負面清單等。。所謂法律負面清單，是對中國在建設(shè)自由貿(mào)易區(qū)的過程中區(qū)域性排除法律適用的現(xiàn)象的概括[13]。換言之，即某些法律對外商不適用。如果說負面清單是行業(yè)禁入，則法律負面清單是法律禁用。法律負面清單概念的提出，顯然不僅僅是為了表述方便，更是為了厘清當下中國各地爭相向中央申請設(shè)立自貿(mào)區(qū)的高潮中*最近中央緊急叫停了不少地方一哄而起的自貿(mào)區(qū)申報熱潮。[14],負面清單被誤讀誤用、功能被異常放大的亂象。例如上海自貿(mào)區(qū)2013年版的負面清單中，赫然出現(xiàn)對外商“禁止投資博彩業(yè)(含賭博類跑馬場)”、“禁止投資色情業(yè)”等等的規(guī)定[15]。根據(jù)《決定》中“準入前國民待遇+負面清單”管理模式，我們知道負面清單是為了限制外國投資者的國民待遇，但前提是本國國民所享有的“待遇”。根據(jù)我國《民法通則》、《著作權(quán)法》、《音像制品管理條例》、《治安管理處罰法》、《刑法》等法律法規(guī)的規(guī)定，中國國民在本國是不可以投資博彩業(yè)和色情業(yè)的*這里僅僅指中國大陸，不包括博彩(具體包括賭場、賽馬和彩票)合法化的澳門特別行政區(qū)。為行文方便，如無特別說明，上下文中的“中國”，均指中國大陸。。既然中國國民也不享有這種待遇，又何來對外商的國民待遇的限制？顯然上海自貿(mào)區(qū)負面清單的制定者誤讀誤用了負面清單*所幸的是，這種錯誤在2014年7月1日公布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)》中得到了糾正。。

在中國當下眾聲喧嘩的語境中，法律負面清單似一劑敗火中藥，可以有效清去負面清單的虛火。法律負面清單的功能，當然是為向外商減縮國民待遇提供法律依據(jù)，因此主要是集中在民商事領(lǐng)域。也就說是，并不存在憲法、行政法、刑法等層面上的法律負面清單。如此限定后，可以進一步將法律負面清單鎖定在與外商投資、貿(mào)易相關(guān)的諸法律領(lǐng)域，比如企業(yè)法、公司法、證券法、金融法等等。鑒于外商投資通常以注冊企業(yè)、參股、收購中國企業(yè)等方式進行，因此，如何合理界定外商進入中國市場的企業(yè)設(shè)立條件，就成為首要的任務(wù)。國內(nèi)法學(xué)界這幾年著力較多的中國企業(yè)法改革研究，目的之一也正是為了掃清外資進入中國的不必要的法律障礙，從而建立起統(tǒng)一的市場準入制度。

法律負面清單的出臺，涉及眾多法律的廢、改、立，是一個復(fù)雜的廣義上的立法程序，其主體只能是全國人大或全國人大常委會*我國《立法法》第7條明文規(guī)定，全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。。但是，在具體的操作過程中，這一立法程序沒有得到很嚴格的執(zhí)行。十二屆全國人大常委會第四次會議于2013年8月30日作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。我結(jié)合上述三資企業(yè)法在上海自貿(mào)區(qū)的調(diào)整適用情況和未來可能的修法方向，如圖2所示。

上述決定自2013年10月1日起實行，執(zhí)行期為三年。但是，上述做法并非全國人大常委會依照職權(quán)主動作出。早在2013年8月26日，受國務(wù)院委托，商務(wù)部部長高虎城向全國人大常委會作《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)等國務(wù)院決定的試驗區(qū)內(nèi)暫時停止實施有關(guān)法律規(guī)定的決定(草案)》的說明：現(xiàn)行外資企業(yè)法等4部法律的有關(guān)規(guī)定與設(shè)立自貿(mào)區(qū)的要求不一致，自貿(mào)區(qū)內(nèi)應(yīng)該取消部分外商投資企業(yè)設(shè)立及變更審批程序，允許外商投資拍賣企業(yè)從事文物拍賣業(yè)務(wù)等，從而建議依照法定程序，提請全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時停止實施這些法律的有關(guān)規(guī)定[16]。因此，從法律實務(wù)的角度而言，全國人大常委會這一做法有其必要性，也確實縮短了修法周期、節(jié)約了大量的法律廢、改、立成本，但從立法理論而言，全國人大常委會的上述做法似乎并不適宜。當然，全國人大常委會的上述做法是否妥當，人們?nèi)匀豢梢誀幾h，但是其開啟的授權(quán)模式最終確實改變了中國企業(yè)法律的現(xiàn)狀，應(yīng)該是不爭的事實。根據(jù)全國人大常委會對上海自貿(mào)區(qū)的這一處理方法，若將來也通過全國人大常委會對國務(wù)院的授權(quán)，改變某些企業(yè)法律在全國范圍內(nèi)的適用，則從法理而言，似乎也并無不妥。

法律內(nèi)容及相關(guān)法條原來要求在自貿(mào)區(qū)調(diào)整適用修法方向外資企業(yè)法中外合資經(jīng)營企業(yè)法中外合作經(jīng)營企業(yè)法設(shè)立(第6條)分立、合并或者其他重要事項變更(第10條)經(jīng)營期限(第20條)設(shè)立(第3條)延長經(jīng)營期限(第13條)解散(第14條)設(shè)立(第5條)協(xié)議、合同、章程重大變更審批(第7條)轉(zhuǎn)讓合作企業(yè)合同權(quán)利、義務(wù)審批(第10條)委托他人經(jīng)營管理審批(第12條第2款)延長合作期限審批(第24條)行政審批改為備案適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》同上廢除期限適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》廢除經(jīng)營期限規(guī)定適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》同上合同約定、章程決定(章定)章程決定(章定)章程決定(章定)章程決定(章定)

圖2 三資企業(yè)法行政審批改為備案(文字資料來源：全國人民代表大會官方網(wǎng)站)

構(gòu)造邏輯自洽的法律負面清單面臨雙重困難。首要的的困難在于法律負面清單的主體是誰？在立法日漸專業(yè)化的今天，專業(yè)的、獨立的立法機構(gòu)成為一個國家走向法治化的前提之一。我國的全國人民代表大會并不完全具備立法專業(yè)化的條件[17],而全國人大常委會不可能事必躬親，獨力完成數(shù)量巨大的法律的廢、改、立工作，因此，如何與時俱進提高我國立法的效率和質(zhì)量，一直都是理論和實務(wù)界的難題。已有的可堪借鑒的做法是最高人民法院的司法解釋。通過最高人民法院作出司法解釋，實質(zhì)改變、廢除全國人大和全國人大常委會的立法，已經(jīng)是公開的秘密，盡管二十余年的實踐證明司法解釋行之有效，但始終受到學(xué)術(shù)界質(zhì)疑：最高院的司法解釋權(quán)來自哪里？其解釋何以可以改變現(xiàn)行法律的效力狀態(tài)[18]?質(zhì)疑當然需要回應(yīng)，但我們卻找不到最高院司法解釋的法律依據(jù)，包括《憲法》、《立法法》或其他層面的依據(jù)。法律負面清單的難題，和最高院司法解釋權(quán)的難題一樣，都基于我國的立法現(xiàn)狀。問題在于，當立法力量薄弱，法律廢、改、立所消耗的時間、財力和人力都無法滿足的時候，是適時轉(zhuǎn)變思路、另辟蹊徑，還是墨守成規(guī)、消耗改革開放的機會成本。須知遲來的正義不是正義，遲來的法律則可能導(dǎo)致國家利益的喪失。我國建設(shè)自貿(mào)區(qū)的戰(zhàn)略價值，正在于它可以為我國加快融入TPP、TTIP爭取時間，也為我國主導(dǎo)的“一帶一路”戰(zhàn)略提供實踐經(jīng)驗。

第二個困難是構(gòu)造怎樣的法律負面清單？我國現(xiàn)有的企業(yè)立法，已經(jīng)不敷適用，完全落后于內(nèi)外資的投資需要?，F(xiàn)有的法律負面清單，除了明確禁用某些行政審批相關(guān)法律條文外，宜禁用某些對外商注冊、經(jīng)營企業(yè)造成不必要障礙的法律。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第16條規(guī)定，合營企業(yè)只能注冊成為有限責(zé)任公司，外資投資人根本沒有企業(yè)形式的選擇權(quán)。但中外合資經(jīng)營企業(yè)何以不能注冊成立股份有限公司，或其他的企業(yè)形式，卻缺少有說服力的理據(jù)。又比如，根據(jù)《決定》中的明確指示，為推進工商注冊制度便利化，以往的“先證后照”將全部改為“先照后證”。根據(jù)2014年2月19日頒布的國務(wù)院令第648號，即《國務(wù)院關(guān)于廢止

和修改部分行政法規(guī)的決定》，國務(wù)院集中修訂了企業(yè)、公司登記相關(guān)的所有法律文件，包括《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例實施細則》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《個體工商戶登記管理辦法》等。但即使這樣，《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中的“先照后證”規(guī)定依然被保留下來*這事實上構(gòu)成不同法律條文之間的“打架現(xiàn)象”。詳見后文圖3中的說明。,未能列入上海自貿(mào)區(qū)的法律負面清單中，甚為遺憾。以管窺豹，可見現(xiàn)有的法律負面清單并不徹底，遺漏了一些條文。為了查漏補缺，我全面梳理了三資企業(yè)法中除了圖2所列舉的條文之外，其余所有應(yīng)該在上海自貿(mào)區(qū)以及我國其他自貿(mào)區(qū)內(nèi)禁用的法律條文，詳見圖3。

法律內(nèi)容及其法條序號未來修法方向在自貿(mào)區(qū)的調(diào)整外資企業(yè)法②中外合資經(jīng)營企業(yè)法③中外合作經(jīng)營企業(yè)法④接到批準證書之后,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照(第7條)“先證后照”改為“先照后證”外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的,依法取得中國法人資格(第8條)⑤不限制采用何種企業(yè)組織形式合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司(第4條第1項)不限制采用何種企業(yè)組織形式董事會職權(quán)由章程規(guī)定,但又特別列舉了董事會職權(quán)范圍(第6條第2項)適用《公司法》第46條接到批準證書之后,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照(第6條)“先證后照”改為“先照后證”依照經(jīng)批準的合作企業(yè)合同、章程進行經(jīng)營管理活動(第11條第1句)取消行政審批大勢所趨,賦予企業(yè)完全的自主經(jīng)營權(quán)禁用

圖3 上海自貿(mào)區(qū)法律負面清單中遺漏的法律條文

② 此處不包括國務(wù)院《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》中的條文。根據(jù)國發(fā)[2013]51號文，即《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，國務(wù)院已經(jīng)明確規(guī)定《外資企業(yè)法實施細則》中的一些條文在自貿(mào)區(qū)內(nèi)禁用，主要是在負面清單之外的領(lǐng)域，暫時停止實施某些項目的行政審批，改為備案管理。具體包括第7條、17條、21條、22條、23條、25條第2項、31條第2項、40條、70條、71條第2項、73條。

③ 未將國務(wù)院《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中的條文列舉在內(nèi)。根據(jù)國發(fā)[2013]51號文，即《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，國務(wù)院已經(jīng)明確規(guī)定《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中的一些條文在自貿(mào)區(qū)內(nèi)禁用，主要是在負面清單之外的領(lǐng)域，暫時停止實施某些項目的行政審批，改為備案管理。具體包括第6條第1、2、3項、14條、19條、20條第1項、21條、27條、90條第2項。

④ 不包括國務(wù)院《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》中的條文。根據(jù)國發(fā)[2013]51號文，即《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，國務(wù)院已經(jīng)明確規(guī)定《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中的一些條文在自貿(mào)區(qū)內(nèi)禁用，主要是在負面清單之外的領(lǐng)域，暫時停止實施某些項目的行政審批，改為備案管理。具體包括第6條、16條第2項、23條第1項、35條第2項、45條第1項、47條第2項、48條第2項。

⑤ 《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第18條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準也可以為其他責(zé)任形式?！边@一條文實質(zhì)修改了《外資企業(yè)法》第8條。后者的原意是外資企業(yè)可以選擇法人企業(yè)方式，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司，也可以選擇非法人企業(yè)方式，只有符合法人條件的，才可以取得法人資格。但根據(jù)《實施細則》第18條，外資企業(yè)必須以有限責(zé)任公司形式設(shè)立，若要選擇其他企業(yè)形式，則必須經(jīng)過政府行政審批。在《國務(wù)院關(guān)于在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》中，國務(wù)院的法律負面清單遺漏了《實施細則》第18條。也就是說，該條可以繼續(xù)在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)適用。這顯然是不妥的。順便說明，《實施細則》第18條的表述有誤?！坝邢挢?zé)任公司”不是“責(zé)任形式”，而是企業(yè)組織形式。采用其他企業(yè)組織形式，也不是采用“其他責(zé)任形式”。

三、 法律負面清單的局限

負面清單的價值是不言而喻的，但是其沒有法律規(guī)范的功能。問題在于，如果不再根據(jù)投資渠道來源——內(nèi)資外資——來區(qū)分企業(yè)注冊標準和條件，那么如何限制外資進入某些特殊領(lǐng)域，如礦藏、通訊、金融、文化出版等，就需要通過其他的立法予以明文規(guī)定。很顯然，將上海自貿(mào)區(qū)負面清單定位于上海市人民政府頒布的地方性、政策性文件的做法，僅僅是權(quán)宜之計。從方法論來說，將現(xiàn)有的上海自貿(mào)區(qū)負面清單法律化就能獲得正外部性的溢出效應(yīng)，對外商而言有利無害，對中國政府來說立法成本較小。當然，尚需考慮到前文提到的邏輯問題：中國國民不享有的權(quán)利(比如投資博彩業(yè)、色情業(yè)等)，無需在這個法律化的負面清單中一一列舉。

在不久的將來，我國企業(yè)法將面臨較大范圍的整合[19]?，F(xiàn)有的眾多的企業(yè)法律，包括三資企業(yè)法在內(nèi)，和《公司法》存在較多的交叉*根據(jù)我對相關(guān)法律條文的詳細比照，主要體現(xiàn)在企業(yè)設(shè)立，企業(yè)的分立、合并，以及企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)。,而經(jīng)過法律負面清單限縮后適用于上海自貿(mào)區(qū)的三資企業(yè)法，也仍然和《公司法》存在交叉。未來發(fā)展趨勢是三資企業(yè)法將不復(fù)存在，分別并入《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律(見圖4)。這將對我國構(gòu)建“準入前國民待遇+負面清單”管理模式、建立公平開放透明的市場規(guī)則產(chǎn)生重要的影響。長期以來對外商投資企業(yè)的市場準入限制將會全面取消，屆時的法律負面清單，要比今天的過于簡單化的法律負面清單范圍大得多。

圖4 企業(yè)法現(xiàn)狀和企業(yè)立法動態(tài)發(fā)展趨勢

那么，未來的法律負面清單是怎樣的？根據(jù)前文圖二顯示，上海自貿(mào)區(qū)的法律負面清單還停留在取消行政審批方面，是為了配合中央提出的企業(yè)“工商注冊制度便利化”，由“先證后照”改為“先照后證”[3]。未來三資企業(yè)法不復(fù)存在，遍布其中的行政審批前置程序?qū)⒈蝗鎻U棄，從而也就不會再有“取消行政審批”之舉。換言之，在設(shè)立程序上，外資享有國民待遇，內(nèi)外資相同，國有資本、民營資本相同，不同之處在于：外資準入的領(lǐng)域與內(nèi)資不同，民營資本準入的領(lǐng)域也和國有資本不同。因此，有學(xué)者建議將來制定專門適用于外資的《外資管理法》，只規(guī)定外商投資特有的行為規(guī)則，主要體現(xiàn)為鼓勵、限制投資的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟管理方面的公法規(guī)范[19]。我認為，上述對《外資管理法》的功能界定尚存在缺陷，它事實上可以也應(yīng)該成為外資進入中國的法律負面清單的指南，同時應(yīng)該指導(dǎo)建立外資在中國投資的標準和條件，將投資領(lǐng)域細分為：限制投資領(lǐng)域、禁止投資領(lǐng)域，其余的可以投資領(lǐng)域。換言之，管理外資和管理內(nèi)資理所當然是不同的，對外資適用行業(yè)負面清單、法律負面清單，并不構(gòu)成歧視或不公平待遇。

在全國人大常委會和國務(wù)院對外公布法律負面清單后，雖然法律負面清單毋庸置疑已經(jīng)成為上海自貿(mào)區(qū)法律框架中最為獨特的組成部分，但是由于負面清單深入人心、功能被放大，相形之下，法律負面清單的價值和意義都被忽視了。當然，法律負面清單的確存在明顯的局限性。

第一，法律負面清單有損我國法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。法律負面清單并非一般意義上的法律，它具有三個明顯的特征：地域性、時效性和試驗性*當然，法律負面清單的試驗性是和自貿(mào)區(qū)的定性吻合的，上海自貿(mào)區(qū)的全稱就是“中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)”，既然是“試驗區(qū)”，就有可能成功，也有可能失敗。。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》，上海自貿(mào)區(qū)法律負面清單只適用于由上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)。上海自貿(mào)區(qū)的法律負面清單時效只有三年，自2013年10月1日起施行，2016年9月30日終止。上述全國人大常委會的決定還明確闡述了該法律負面清單的試驗功能，“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。”[20]可見，以上做法事實上打破了我國傳統(tǒng)意義上的一元制立法體系。在今后的立法活動中，若某些法律條文涉及自貿(mào)區(qū)，是否有必要在其中專門訂立“本法/條文不適用于中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)”這樣的條款，也是我們不得不考慮的問題。若將來我國設(shè)立更多的自貿(mào)區(qū)，則問題將更為復(fù)雜。

第二，法律負面清單涉及法律法規(guī)眾多，容易造成遺漏。法律負面清單采用立法方法中的列舉法，其功能是較為直觀，其目標是窮盡相關(guān)的法律條文。而上文研究顯示，上海自貿(mào)區(qū)法律負面清單中有較多的遺漏。法律負面清單表面看起來不會冗長拖沓，但是，為了整理出這些禁用法律或法律條文，全面梳理、比照、核實相關(guān)法律法規(guī)的工作量卻是驚人的。

第三，作為法律規(guī)范的法律負面清單，本身是強制性法律規(guī)范。強制性法律規(guī)范，是不可以通過約定予以排除或變更的[21]。雖然卡爾·拉倫次和布赫爾列舉了強制性規(guī)范的范圍，但是，仍然有所遺漏[21]。強制性法律規(guī)范應(yīng)該也包括那些沒有實質(zhì)內(nèi)容、僅僅排除某些法律適用的法律規(guī)范。比如，上海自貿(mào)區(qū)法律負面清單就沒有賦予當事人任何直接的權(quán)利。因此，若無《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《公司登記管理條例》等法律法規(guī)的配套，法律負面清單無法凸顯其外資入場清道夫的核心價值。

第四，現(xiàn)有的法律負面清單過于單一、狹隘。法律負面清單的價值并不僅僅在于它具有排除效應(yīng)，可以掃除外商投資的法律障礙(如行政審批等)，它的真正價值在于對外商投資進行規(guī)范指引，明確其可以投資的范圍，這才是吸引外商的地方。畢竟行政審批的困難是可以克服的，而投資領(lǐng)域的禁區(qū)短期內(nèi)無法突破。但是，目前上海自貿(mào)區(qū)法律負面清單的功能定位僅僅是“改行政審批為備案”，對法律負面清單的豐富內(nèi)涵的挖掘不夠深入、功能拓展不夠多元化。

五、 結(jié) 論

鑒于我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的獨特的法律環(huán)境，我國在建立自貿(mào)區(qū)的過程中，對法律負面清單的依賴會逐漸加強。但是，法律負面清單的未來之路依然漫長而艱巨。若我最早的自由貿(mào)易試驗區(qū)——上海自貿(mào)區(qū)——的法律負面清單依賴于全國人大常委會對中央政府的授權(quán)，則我國后續(xù)設(shè)立的其他自由貿(mào)易試驗區(qū)*截至2016年12月，上海自貿(mào)試驗區(qū)運行三年多，廣東、天津、福建自貿(mào)試驗區(qū)已滿兩年。2016年8月，遼寧省、浙江省、河南省、湖北省、重慶市、四川省、陜西省獲批設(shè)立自貿(mào)試驗區(qū)。我國設(shè)立的自貿(mào)區(qū)總數(shù)已達11個，這意味著自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)進入了試點探索的新階段。,是否也要采用一事一決的方法，每設(shè)立一個自貿(mào)區(qū)，全國人大常委會就對國務(wù)院授權(quán)一次？或者，采用整體授權(quán)方式，授權(quán)國務(wù)院頒布法律負面清單，并可以適用于所有的自貿(mào)區(qū)，包括現(xiàn)有的自貿(mào)區(qū)和將來設(shè)立的自貿(mào)區(qū)*里有前車之鑒。早在1980年，我國即設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)作為改革開放試驗田，包括了深圳、珠海、汕頭、廈門和海南五省市，對我國的經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大的影響。三十多年的實踐經(jīng)驗證明，當時選擇同時設(shè)立多個特區(qū)是正確的，試驗田也需要取長補短、交錯發(fā)展、優(yōu)勝劣汰。?從目前實踐來看，是將上海的經(jīng)驗復(fù)制到廣東、福建、天津三個自貿(mào)區(qū)，形成統(tǒng)一適用的法律負面清單。這種做法的效果如何，依然有待時間的檢驗*根據(jù)全國人大常委會2014年12月28日第十二次會議的授權(quán)，從2015年3月1日開始，廣東、天津、福建自貿(mào)區(qū)以及上海自貿(mào)區(qū)，暫時調(diào)整《外資企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《臺灣同胞投資保護法》等有關(guān)法律規(guī)定的行政審批。上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。。

不管我們采用上述哪種方法，法律負面清單在吸引外資入場和保障外資入場后的企業(yè)經(jīng)營方面，可能都無法和國際協(xié)定媲美。長遠來看，法律負面清單也并非解決外商在中國自貿(mào)區(qū)投資的法律障礙的最優(yōu)途徑。通過雙邊或多邊國際協(xié)定，約定負面清單，使其獲得初始的法律效力，無需再轉(zhuǎn)介法律負面清單，這才是最優(yōu)途徑。從國際經(jīng)驗來看，以國際協(xié)定為基礎(chǔ)，構(gòu)建我國特色的以“準入前國民待遇+負面清單”管理模式為基礎(chǔ)的統(tǒng)一的市場準入制度，應(yīng)該是可行的。

[1] 陳雨露,馬勇.大金融論綱[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2013:32.

[2] 袁志剛.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)新戰(zhàn)略研究[M].上海：上海人民出版社,2013:21.

[3] 中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定[M].北京：人民出版社2013:12.

[4] 率先試行民間投資“負面清單”[N].南方日報，2014-6-17(ZC01).

[5] Korea-US Free Trade Agreement[Z].Annex II: Non-Conforming Measures for Services and Investment.

[6] Korea-US Free Trade Agreement[Z].Annex III:Schedule of the United States with respect of financial services.

[7] 美國聯(lián)邦政府官方網(wǎng)站[EB/OL].http://www.ustr.gov/ trade-agreements/ free-trade-agreements. 2014-6-11.

[8] Joshua Meltzer, Amelia Porges, Beyond discrimination? The WTO parses the TBT agreement in US[Z]. 14 Melbourne J. of Int'l Law 699.

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[14] 讀懂自貿(mào)區(qū)專題報道[J].瞭望,2014年(22).

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[16] 中央人民政府官方網(wǎng)站：http://www.gov.cn/jrzg/2013-08/26/content_2474306.htm最后登錄時間2014-6-15.

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[21] 卡爾·拉倫次.德國民法通論(上)[M].王曉曄，譯.北京：法律出版社,2003:42.

Theoretical Framework of Negative List of Law:A Case Study of China(Shanghai) Free Trade Zone

SHEN Yunqiao

(Faculty of Law, Macau University of Science and Technology, Macau 519020, China)

In line with the management model of “national treatment before admission plus negative list” proposed by the central government, China(Shanghai) free trade zone takes the negative list as restricted market access of the foreign investment, but the legal status of the negative list itself is not clear, causing law loopholes. It is not logically self-consistent or legally justified for the NPC Standing Committee to exclude certain laws and regulations in the free trade zone to match the negative list. So it is necessary to construct a theory of the negative list of law to accommodate the urgent needs of the moment. Who has the right to exclude the application of law in the free trade zone should be expressly defined, and the negative list of law by which the government makes the exclusion decisions should be improved. And also we should actively explore the function-oriented value of international agreements (such as FTA) to the negative list and it of law.

negative list; negative list of law; China(Shanghai) free trade zone; market access

2016-11-12

沈云樵(1976-)，男，澳門科技大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，仲裁與爭議解決研究中心副主任，兼任中國商法學(xué)研究會理事、廣東省民商法學(xué)研究會常務(wù)理事，研究方向為公司法、金融法與仲裁法。

D922.29

A

1009-105X(2017)02-0024-08