國網(wǎng)山東省電力公司東營市墾利區(qū)供電公司 王學光山東財經(jīng)大學燕山學院 王景輝 魯東大學 尚志敏

設備采購合同審查的六大要點

國網(wǎng)山東省電力公司東營市墾利區(qū)供電公司 王學光山東財經(jīng)大學燕山學院 王景輝 魯東大學 尚志敏

作為設備供應的相關(guān)企業(yè)，不論是供應方，還是采購方，各種設備供應、采購合同簽訂的非常多，如果審查把關(guān)不嚴，將給企業(yè)造成嚴重的經(jīng)濟損失。本文從實務角度，特別是容易發(fā)生歧義的環(huán)節(jié)，淺析作為設備供應、采購企業(yè)，如何審查合同，重點防范哪些環(huán)節(jié)。

采購合同；審查；要點

一、設備采購合同的定義及法律支撐

設備采購合同（以下簡稱采購合同）是人們對買賣合同的俗稱,其法律定義為買賣合同，屬于中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）中的8個有名合同中的一種，是最普遍、最基本的有名合同。

1、法律定義:買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移買賣標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。 “在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種。”買賣合同乃有償合同之典范，是人類社會經(jīng)濟生活中最原始、最典型、最普遍、最基本的交易形式，是市場經(jīng)濟社會營利行為之代表。[1]

2、法律特征：買賣合同是有名合同。買賣合同是以等價有償?shù)姆绞睫D(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同。買賣合同是雙務合同（雙方都有權(quán)利和義務）。買賣合同是有償合同。買賣合同多是諾成合同（即一經(jīng)達成合意，即發(fā)生法律效力的合同），法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。買賣合同為要式或者不要式合同。

3、法律支撐：目前，從物權(quán)層面、效力、爭議解決層面分析，調(diào)整設備采購合同的主要有中華人民共和國民法、物權(quán)法、民事訴訟法、合同法、最高人民法院關(guān)于買賣合同的司法解釋《一》、《二》,最高人民法院的審判會議紀要以及最高人民法院的指導案例，同時也要關(guān)注各省市高級人民法院的指導意見。

二、設備采購合同的審查把關(guān)重點

簡單歸納起來，設備采購合同的審查把關(guān)重點就是六大要點：查主體，審效力，看終止，堵解除，重違約，防爭議。

1、查主體。主體在合同審查中，主體的行為能力可以直接決定合同效力。在審查過程中，要高度關(guān)注審查合同的主體，一定要做到合同的署名和簽訂的主體相同。簽訂合同特別要防止非企業(yè)公章，代替企業(yè)公章的現(xiàn)象。簽訂前，一定要到公安部門審核企業(yè)公章的真實性。否則在不發(fā)生爭議，不會出現(xiàn)什么問題，一旦發(fā)生爭議，在法庭審理過程中，什么情況都會發(fā)生。有的企業(yè)用項目部、非備案的財務公章，代替公章簽訂合同。按照“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，有的甚至逼迫原告方到公安部門調(diào)取公章登記。在萬般無奈的情況下，找到政府部門調(diào)取關(guān)聯(lián)公章都無果。最后無奈的答應調(diào)解，企業(yè)蒙受巨大損失。必要時，可以到國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，查詢相關(guān)企業(yè)的訴訟、工商登記信息。只要有企業(yè)公章，是否非法定代表人簽字，則顯得不那么重要。

在審查中發(fā)現(xiàn)，無權(quán)代理（無法人授權(quán)）、無權(quán)處分（無物權(quán)處分權(quán)）的主體簽訂的有關(guān)采購合同，一定要在審查意見中，明確指出，可能導致合同無效、被變更、被撤銷的法律后果，要求對方出具相關(guān)法律文書。

2、審效力。目前,民法層面涉及合同效力的有三個層面。一是合同無效（全部或部分無效）。二是有效。三是效力待定?！逗贤ā返?2條規(guī)定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。

審查中，要注意合同是否存在無效的條款。這類條款主要是無效免責條款和無效仲裁條款（在后邊爭議中解釋）。無效的免責條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失，造成對方財產(chǎn)損失的免責條款。此類條款，雖然在簽訂時，提出此類條款方，是為了規(guī)避企業(yè)的風險，但一旦上升到法院層面，解決問題，往往不會得到法院的支持。

注意合同是否附條件或附期限。這類條款，往往是一方違約免責的關(guān)鍵條款。按照民法規(guī)定，附條件的，待條件生效時合同生效或解除。因此一定要關(guān)注此類條款，要特別提醒有關(guān)部門高度關(guān)注。

在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在合同被認定為無效情形，分析合同無效情況可能產(chǎn)生的法律后果。在審查時，一定要向相關(guān)部門提出審查意見，做出不簽訂合同的審查建議，規(guī)避企業(yè)遇到的經(jīng)營風險。如果合同無效，按照相關(guān)法律規(guī)定，所獲得的收益，應當收繳。

效力待定的合同，一般在合同簽訂后，等待有關(guān)方追認或者撤銷。因此，事前審查非常重要。涉及到這一部分，必須查清設備采購方的主體、供貨方的資格，是否為有權(quán)處分。

3、看終止。合同終止是指合同權(quán)利義務的終止，其法律后果只發(fā)生一個向后的效力，即合同不再履行?！逗贤ā返?1條規(guī)定合同終止的情形:債務已按照約定履行;合同解除;債務相互抵銷;債務人依法將標的物體存;債權(quán)人免除債務;債權(quán)債務同歸于一人;及法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。

根據(jù)《合同法》91條規(guī)定，許多合同文本都有專門條款，約定合同終止的情況，但有些約定往往是重復違約責任。這種責任的承擔，與合同終止的法律后果往往不同。因此，應結(jié)合關(guān)于違約責任約定進行分析,對合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。

《合同法》規(guī)定了雙務合同中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)。有先后履行順序的，后履行的一方，在另一方不履行的時候，拒絕履行合同，是不違反合同法，也不承擔相應法律責任。因此，審查合同時，應結(jié)合違約責任，審查雙方義務的履行順序。在合同中，務必注明履行的先后順序。合同中，沒有先后履行順序，按照法理推斷，一般為同時履行。

《合同法》第62條，明確規(guī)定合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細審查，包括質(zhì)量標準、價款或報酬、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用等條款。

4、堵解除。《合同法》的93條，規(guī)定了當事人雙方可以在合同中，約定解除合同的條件，這些條件的設置往往與違約責任承擔相聯(lián)，合同審查時需注意。

合同解除的效力較為復雜。首先它產(chǎn)生一個向后的效力，即對將來發(fā)生的效力——未履行的終止履行；其次，對于合同解除的溯及力問題，《合同法》并沒有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復原狀(恢復到簽訂合同時的初始狀態(tài))。最為重要的一點，多數(shù)合同在違約責任條款中，會約定一方有權(quán)解除合同，并要求對方承擔違約責任。此類約定錯誤，正確表述為，解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失。

《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應當注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當事人的約定。同時，這種解除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達對方時發(fā)生解除的效力。這也是合同審查時，要高度關(guān)注的問題之一。特別是在一方遲延履行時，只有這種遲延達到根本違約的程度時，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應給予違約方合理期限，令其履行合同義務，而不能解除合同。

審查時還要注意的重要問題是，是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，由于此期限為除斥期間，不適用訴訟時效。如果對方在法定期間內(nèi)，沒有行使解除權(quán)，會導致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定。

5、重違約。違約條款并不一定專門出現(xiàn)，可能散見于各條款中，因此在審查違約責任時應注意前述各條款的內(nèi)容中是否存在出現(xiàn)違約的情形，也就是有些條款必須約定明確，為處理違約做好堅實準備。

違約審查中，重點注重以下幾點：合同項下標的中，應注意審查應當有品名、規(guī)格、型號、數(shù)量、單價(或總價)。交貨條款的交貨時間、地點。付款方式中，應注意審查付款條件，是否為增值稅專用發(fā)票，普通發(fā)票等，何時付第一筆款項，付款進度與供貨的關(guān)系等。驗收與付款的銜接中，應注意審查運輸條款中運輸費用的承擔、運輸和交貨條款的銜接。貨物包裝中，應注意審查是否有特殊的包裝要求。檢驗條款中，應注意審查第4項所列明的驗收條款涉及到電力設備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過試運行方可確定產(chǎn)品或設備的可用性，因此在此類產(chǎn)品和設備的買賣合同中，與付款相掛鉤的往往有初驗、終驗等條款。而此處檢驗條款是指《合同法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時的檢驗，對此應掌握《合同法》第157條、158條的規(guī)定（未作特殊約定，以到貨后的6個月為驗貨期）。安裝、調(diào)試、初驗、試運行和終驗條款。應注意各個環(huán)節(jié)的銜接幾各環(huán)節(jié)的處理和對下一環(huán)節(jié)的影響。培訓條款中，應注意審查培訓費用、培訓內(nèi)容的約定。保修中，應注意審查保修期限的起始點和保修期內(nèi)故障的處理。不可抗力條款中，應注意審查對不可抗力的界定是否和法律規(guī)定的一致。這些都是違約責任的前提和基礎(chǔ)。

如果在相關(guān)各方義務的條款(如保密條款)中沒有約定違約責任，則應在違約責任專章中有所約定。對于違約責任部分，可以列一個總條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的約定在一個條款中，如：任何乙方違反本合同中的承諾、保證及本合同約定的義務，應向守約方支付違約金并賠償守約方因此而遭受的損失。

高度關(guān)注，違約時的損失計算方法《合同法》第114條和定金條款（定金不能超過合同標的額的20%，以交付為生效條件）。

6、防爭議。爭議發(fā)生后，如何解決爭議，具體看當初約定解決爭議方式。有約定，從約定。無約定，協(xié)調(diào)、調(diào)解或訴訟方式解決。訴訟地點選擇的好，可以有效減輕企業(yè)的訟累。本文重點談訴訟和仲裁解決方式。

（1）選擇爭議解決方式。爭議發(fā)生時，爭議解決方法就顯得尤為重要。此時有兩種選擇方法。一是仲裁，二是訴訟。仲裁的好處是不受地域限制，實行一裁終局的原則，可選擇國內(nèi)任何仲裁地進行仲裁。訴訟的好處是執(zhí)行方便。因此，在合同簽訂前，提前選擇爭議解決方式。

選擇如果爭議解決不成，可提交法院或仲裁，這樣的條款，等于沒說。如果沒有選擇，解決爭議的方式，一般為法院訴訟解決。除非雙方達成仲裁協(xié)議。一般來說，可能性不大。單純注明，提交仲裁解決，也等于沒說。涉及仲裁條款的效力問題。目前對于約定兩個仲裁機構(gòu)的已被認定為有效的仲裁條款。應當寫明仲裁機構(gòu)的名稱、仲裁事項。

對于訴訟的條款，應注意選擇的法院是否有利，選擇爭議解決地點。如果沒有選擇法院解決爭議，此時可以選擇的是，原告住所地、被告住所地、合同簽訂地，合同履行地、爭議財產(chǎn)所在地可選擇。此時最好注明由設備供應地法院管轄。如果對方起訴，就必須選擇此法院。淘寶的協(xié)議管轄就是被告所在地，在淘寶聲明上注明，這就是最好的保護企業(yè)的一種方式。

【1】《最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用》第1頁 奚曉明主編 2012年06月