[摘要]2014年6月6日，國務(wù)院法制力發(fā)布了《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，圖書館界的建議在其中未能得以體現(xiàn)。技術(shù)措施作為獨(dú)立于傳統(tǒng)著作權(quán)體系的新制度，對其保護(hù)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，否則，著作權(quán)人利益與促進(jìn)作品傳播政策將失衡。美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）最早規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度，包括法定一般例外和授權(quán)國會圖書館每3年頒布的臨時例外。特別是國會圖書館臨時例外制度適應(yīng)了技術(shù)發(fā)展，為完善我國圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度提供了借鑒。

[關(guān)鍵詞]技術(shù)措施 圖書館 合理使用

[中圖分類號]G251.3：D923.41 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

1前言

2014年6月6日，國務(wù)院法制辦發(fā)布了《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），并呈交全國人大法律工作委員會。但是，審議《送審稿》作為2015年全國人大法律工作委員會的預(yù)備項目，在2015年未能進(jìn)行，而且，也未能列入2016年全國人大法律工作委員會繼續(xù)審議法律案、初次審議法律案和預(yù)備項目，可見本次修法博弈之激烈。為了協(xié)調(diào)著作權(quán)人與公共利益之間的關(guān)系，特別是適應(yīng)版權(quán)領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化的廣泛應(yīng)用，在《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》一、二和三稿基礎(chǔ)上，《送審稿》在篇章結(jié)構(gòu)上對技術(shù)措施立法作了重要調(diào)整，在第6章單列“技術(shù)措施和權(quán)利管理信息”，規(guī)定技術(shù)措施反規(guī)避及例外條款；將現(xiàn)行著作權(quán)法的“條款”升格為“章節(jié)”，彰顯技術(shù)措施立法在著作權(quán)體系中的重要性和特殊性；同時，在立法形式上也更加完善。

對于本次著作權(quán)法的修訂，圖書館界做出了積極回應(yīng)和參與，對于技術(shù)措施立法也提出了一些建議。2012年4月19日，圖書館界召開《中華人民共和國著作權(quán)法》修訂專題研討會，提出圖書館破解技術(shù)保護(hù)措施相關(guān)豁免條款，建議在第67條最后增加“法律賦予權(quán)利人及公眾的法定權(quán)益不應(yīng)受到技術(shù)保護(hù)措施的限制”等限定條。遺憾的是，圖書館界的建議在《送審稿》中未能得以體現(xiàn)。目前，專門針對圖書館可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外而開展的研究較為鮮見。因此，本文著眼于《送審稿》對于技術(shù)措施立法的不足，以《美國版權(quán)法》所規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度為切入點(diǎn)，為建立我國圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度提供些許借鑒。

2《送審稿》技術(shù)措施立法的不足

圖書館界所主張的關(guān)于“圖書館破解技術(shù)保護(hù)措施相關(guān)豁免條款”并未在《送審稿》第71條所規(guī)定的5項禁止規(guī)避技術(shù)措施例外之列。目前，技術(shù)措施作為著作權(quán)人新的權(quán)利保護(hù)屏障，強(qiáng)化了對作品接觸行為技術(shù)和法律的控制，在某種程度上，使著作權(quán)人獲取了一種新型的權(quán)利類型——接觸權(quán)。這種“接觸權(quán)”擴(kuò)張了原復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇，其本質(zhì)上不僅阻止未經(jīng)許可閱讀、欣賞、評論和引用作品的行為，而且還阻止作品的合理使用。從圖書館服務(wù)職能視角看，圖書館是組織、整合與揭示各種信息的專業(yè)性機(jī)構(gòu)，在工作過程中，規(guī)避技術(shù)措施行為容易導(dǎo)致自身受到技術(shù)和法律的雙重鉗制。正是基于這種考慮，《美國著作權(quán)法》《澳大利亞著作權(quán)法》和《意大利著作權(quán)與鄰接權(quán)保護(hù)法》以及我國《臺灣著作權(quán)法》都規(guī)定了可適用于圖書館的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外情形。

同時，在著作權(quán)人施加技術(shù)措施時，《送審稿》并未賦予其必要披露和幫助的義務(wù)，這將使有限的規(guī)避例外也難以實(shí)現(xiàn)?！端蛯徃濉愤@種相對粗略的技術(shù)措施條款，在圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的專門條款缺失的背景下，既不足以有效預(yù)防技術(shù)措施濫用，也難以保障圖書館規(guī)避技術(shù)措施行為。

（1）技術(shù)措施“有效性”界定的缺失

技術(shù)措施的有效性，一是技術(shù)措施控制版權(quán)作品的有效性，二是技術(shù)性措施本身的有效性。技術(shù)措施“有效性”判斷標(biāo)準(zhǔn)涉及到權(quán)利人與公共利益之間的平衡。邱均平和朱少強(qiáng)提出：“技術(shù)措施的有效性，可能會成為發(fā)生版權(quán)法律糾紛時的考慮之一?！薄端蛯徃濉返?8條規(guī)定：“本法所稱的技術(shù)保護(hù)措施，是指權(quán)利人為防止、限制其作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目被復(fù)制、瀏覽、欣賞、運(yùn)行、改編或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播而采取的有效技術(shù)、裝置或者部件?！笨梢?，《送審稿》將技術(shù)措施的“有效性”作為技術(shù)措施生效的法定條件，遺憾的是，未能進(jìn)一步規(guī)范“有效性”的判定標(biāo)準(zhǔn)?！坝行詷?biāo)準(zhǔn)”旨在確保那些可被輕而易舉或不經(jīng)意間規(guī)避的技術(shù)措施不應(yīng)受到法律保護(hù)。但依據(jù)第68條，如果著作權(quán)人設(shè)置了技術(shù)措施，對作品未經(jīng)許可的接觸和使用進(jìn)行控制，就可以承認(rèn)技術(shù)措施控制版權(quán)作品的有效性，但是，這只是“有效性”的一面。那么對于一般利用者來說，技術(shù)性措施本身是否有效呢？其如何判斷？顯然，第68條沒有答案。這種技術(shù)設(shè)施“有效性”規(guī)定形同虛設(shè)，必將導(dǎo)致權(quán)力濫用。

（2）禁止規(guī)避技術(shù)措施例外實(shí)施效果評估和調(diào)整機(jī)制的缺失

從《送審稿》看此次著作權(quán)法的修訂，圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外情形目前可能涉及第71條第1款（學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究）和第71條第2款（盲人利用）。但是，技術(shù)進(jìn)步使作品生產(chǎn)和利用的方式不斷增加和多樣化，著作權(quán)法的修訂沒有跟上技術(shù)進(jìn)步的步伐，這在技術(shù)措施實(shí)施方面顯現(xiàn)尤為突出。以封閉的方式列舉技術(shù)措施例外及其條件，缺乏相應(yīng)的兜底條款，特別是禁止規(guī)避技術(shù)措施例外實(shí)施效果評估和調(diào)整機(jī)制的缺失，使法律無法根據(jù)科技發(fā)展設(shè)定新的技術(shù)措施規(guī)避例外，這將使圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施行為處于法律不確定的狀態(tài)，面臨法律風(fēng)險。

3美國關(guān)于圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的立法

在目前著作權(quán)法框架下，技術(shù)措施已成為著作權(quán)人控制作品使用的基本途徑之一。截至2008年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization）成員國中，已經(jīng)有79個國家的著作權(quán)法明確規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施。1998年，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》最先對技術(shù)措施進(jìn)行了規(guī)定。2007年10月，技術(shù)措施的有關(guān)規(guī)定被納入《美國版權(quán)法》。美國將技術(shù)措施分為兩類一是對作品進(jìn)行有效訪問控制的“控制接觸”；二是保護(hù)版權(quán)人權(quán)利的“控制利用”。同時，為了保持法律結(jié)構(gòu)中的利益平衡，美國規(guī)定了兩類規(guī)避技術(shù)措施例外，一是法定的一般性例外，二是國會圖書館每3年確定的臨時例外。

3.1法定的一般性例外

《美國版權(quán)法》在1201條（d）款到（j）款規(guī)定了7種法定例外，其中，在（d）款規(guī)定了非營利性圖書館、檔案館及教育機(jī)構(gòu)的豁免。但是，其在非營利性圖書館、檔案館及教育機(jī)構(gòu)中的適用范圍非常有限，僅限于上述機(jī)構(gòu)判斷是否入藏該作品時適用規(guī)避訪問控制技術(shù)措施例外。而且，該作品的復(fù)制品保留時間不得長于為做出是否入藏的決定所需的必要時間。同時，1201條（d）款對圖書館性質(zhì)、主觀狀態(tài)等做出了詳細(xì)規(guī)定。

（1）圖書館、檔案館的性質(zhì)

首先，規(guī)避技術(shù)措施例外的圖書館、檔案館是非營利性的；其次，圖書館、檔案館的館藏向公眾開放，同時，這種開放不僅向與圖書館、檔案館有聯(lián)系或者與其上級機(jī)構(gòu)有聯(lián)系的研究人員開放，而且，也向?qū)I(yè)領(lǐng)域的其他研究人員開放。

（2）圖書館、檔案館禁止規(guī)避技術(shù)措施的主觀狀態(tài)

規(guī)避技術(shù)措施應(yīng)是善意的，但是，《美國版權(quán)法》1201條（d）款并未規(guī)定善意判斷標(biāo)準(zhǔn)或列舉例示情形，參照1201條（d）款（3）對圖書館、檔案館民事責(zé)任的規(guī)定，這種善意至少應(yīng)表現(xiàn)為以教育為目的，為非營利性或非商業(yè)性入藏。

（3）例外只適用于復(fù)制品無法以其他形式合理獲取的作品

當(dāng)圖書館能夠以其他方式獲取該作品的復(fù)制品時，即使規(guī)避訪問控制技術(shù)措施僅僅用于判斷是否入藏該作品，其行為也是被禁止的。事實(shí)上，鑒于傳播技術(shù)飛速發(fā)展與著作權(quán)交易機(jī)制不斷完善，“以其他形式合理獲取”范疇具有時間性限制?！耙云渌问胶侠慝@取”這種技術(shù)措施例外的規(guī)避條件可能受制于市場機(jī)制，同時，由于技術(shù)不斷更新，“以其他形式合理獲取”可能永遠(yuǎn)都無法做到合理。

（4）圖書館、檔案館適用于禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的類型

圖書館、檔案館及教育機(jī)構(gòu)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外只適用于“控制接觸”類型的直接規(guī)避行為，即1201條（a）款（1）（A）所規(guī)定的控制有效訪問的“控制接觸”型技術(shù)措施?！睹绹鏅?quán)法》從功能上將技術(shù)措施分為“控制接觸”和“控制利用”兩種類型，同時，《美國版權(quán)法》針對這兩類技術(shù)措施在不同范疇上規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施例外，對于前者，《美國版權(quán)法》不僅禁止直接規(guī)避行為，也禁止間接規(guī)避行為。對于后者，《美國版權(quán)法》只禁止間接規(guī)避行為，而對于“控制利用”類型的直接規(guī)避行為則用合理使用制度調(diào)整。因此，圖書館、檔案館針對“控制利用”技術(shù)措施采用規(guī)避行為，只能依合理使用抗辯，而不能依1201條（d）款的例外規(guī)定提出抗辯請求。當(dāng)然，圖書館、檔案館可依1201條（a）款（1）（C）謀求國會圖書館授權(quán)的臨時例外。

3.2國會圖書館確定的臨時例外

考慮到著作權(quán)人利益與促進(jìn)作品傳播政策之間平衡的重要性，特別是技術(shù)措施（主要指控制接觸類）在某種程度上妨礙了使用者對版權(quán)作品的合理使用，《美國版權(quán)法》在第1201（a）款（1）授權(quán)國會圖書館每間隔3年以行政立法方式確定臨時例外，使技術(shù)措施立法具有相當(dāng)彈性.適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。

（1）臨時例外所考慮的因素

根據(jù)《美國版權(quán)法》第1201條（a）款（1）（c）之規(guī)定，在適用禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的作品類型和具體情形時，應(yīng)當(dāng)考慮以下5個因素：①版權(quán)作品可獲取性；②作品是否為了非營利性存檔、保存以及教育目的使用；③禁止規(guī)避該版權(quán)作品的技術(shù)措施的規(guī)定對批判、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、科研等活動的影響；④規(guī)避技術(shù)措施對版權(quán)作品的市場或者價值的影響；⑤國會圖書館館長認(rèn)為恰當(dāng)?shù)钠渌蛩亍?/p>

（2）臨時例外時效

禁止規(guī)避技術(shù)措施例外每3年更新一次，屆時無人申請延續(xù)的例外將不再屬于例外范疇，重新適用反規(guī)避條款，也就是說，臨時例外不是重復(fù)累加的。2015年10月28日，國會圖書館第6次修改《美國版權(quán)法》禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外類型，此次總計涉及10項。

（3）臨時例外的功能

從技術(shù)措施類型上看，禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時例外只針對直接規(guī)避行為，不適用于間接規(guī)避行為（制造或提供規(guī)避工具或服務(wù)的交易行為）。這樣規(guī)定的目的有以下兩點(diǎn)：第一，直接規(guī)避行為在某些情況下構(gòu)成合理使用，有相當(dāng)?shù)暮侠硎褂眠m用空間。通過“行政介入條款”授權(quán)國會圖書館運(yùn)用行政立法程序?qū)⒁?guī)避技術(shù)措施例外標(biāo)準(zhǔn)具體化，降低了立法和司法成本。第二，為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字技術(shù)飛速發(fā)展，靈活地確定例外范疇，防止禁止規(guī)避技術(shù)措施權(quán)利濫用，以保障一些特定使用者（如圖書館）在著作法上的權(quán)能。

3.3國會圖書館發(fā)布的圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外

《美國版權(quán)法》為著作權(quán)人提供較強(qiáng)的保護(hù)，侵權(quán)往往被判巨額賠償，因此，為利益平衡，其專門規(guī)定了圖書館等公益性機(jī)構(gòu)適用的合理使用條款。無論是2008《孤兒作品法案》，還是1998年的美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》，都體現(xiàn)出這一點(diǎn)。2000年，國會圖書館發(fā)布禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時例外，此后16年中，多次規(guī)定圖書館適用禁止規(guī)避技術(shù)措施例外條款。2015年10月28日，國會圖書館第6次修改禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外中有多條涉及圖書館，包括第1項、第2項和第9項。

（1）視聽作品的教育性和衍生性使用例外

該規(guī)定最初由美國電子前哨基金會和密歇根大學(xué)圖書館提出。最新的規(guī)定指出：“對于《美國版權(quán)法》第101條所界定的電影（包括電視節(jié)目和視頻），為了批判或評論之目的，且僅僅為了使用前述電影之片段，圖書館可以實(shí)施規(guī)避行為?！钡?，實(shí)施規(guī)避行為僅限于為了教育目的，在面對面的教學(xué)活動課程中，圖書館可以實(shí)施規(guī)避行為。而且，該規(guī)避行為是在相關(guān)內(nèi)容被合法獲得并解密后，以面向公眾提供的、能夠復(fù)制電影的截屏技術(shù)實(shí)施的。

（2）為殘障人士修改電子發(fā)行的文字作品的例外

由于市場上多數(shù)電子書被加密，使其喪失被朗讀的功能，并阻止了通過特殊屏幕讀取方式與其接觸。美國盲人基金會和美國盲人委員會認(rèn)為，該技術(shù)措施阻礙了盲人和視力障礙者對其合理使用，造成對弱勢群體利益的不公平對待。兩個組織提出，對于利用技術(shù)措施阻礙朗讀功能或者妨礙兼容屏幕閱讀器、其他應(yīng)用或者輔助技術(shù)的電子格式文字作品，可以規(guī)避相應(yīng)的技術(shù)保護(hù)措施，但限于以下兩點(diǎn)：①屬于《美國版權(quán)法》第1201條所界定的范疇；②該作品屬于非戲劇文學(xué)作品，那么，實(shí)施規(guī)避技術(shù)措施的實(shí)體僅包括主要使命是為盲人或其他殘障人士培訓(xùn)、教育或者適應(yīng)性閱讀的相關(guān)非營利性組織，同時該非戲劇文字作品須以合法途徑獲取。

（4）過期游戲破解例外

“游戲可以發(fā)展成圖書館吸引用戶、提升用戶利用圖書館資源技能的有利工具”?！坝螒蚧?、卡通化是未來課堂和學(xué)習(xí)方式變革的發(fā)展方向”。圖書館利用游戲服務(wù)用戶的著作權(quán)問題，還沒有引起圖書館界的關(guān)注。在美國，圖書館過期游戲的技術(shù)措施規(guī)避例外很早就受到重視，該規(guī)定最初由網(wǎng)絡(luò)檔案館提出，2015年10月28日最新修訂的《美國版權(quán)法》對此例外作了更嚴(yán)格的限定：首先，這種限定體現(xiàn)在對游戲狀況的限定。①如果為了能在本地運(yùn)行該游戲，玩家需要訪問外部服務(wù)器來完成游戲認(rèn)證程序，那么，游戲的物理狀態(tài)屬于合法獲得的完整計算機(jī)游戲，附著在有形物質(zhì)載體上，或者以下載形式呈現(xiàn)。②該過期游戲版權(quán)所有人或者其授權(quán)人發(fā)布了停止提供訪問聲明，或者服務(wù)器運(yùn)行至少已中斷6個月，并且，期間沒有被修復(fù)。其次，這種限定體現(xiàn)在對圖書館的限定上。①在資格上，圖書館、檔案館或者博物館的館藏向公眾開放，或者向非附屬本機(jī)構(gòu)的研究人員例行提供館藏。②圖書館、檔案館或者博物館有必要以可以運(yùn)行的方式收藏該游戲時，不以直接或者間接的商業(yè)為目的，并且，不對外出版或不在該館舍物理空間之外提供該游戲，就可以訪問該游戲，以方便復(fù)制并修改該游戲中的計算機(jī)程序，從而在個人電腦或者游戲主機(jī)上運(yùn)行該游戲。當(dāng)然，圖書館、檔案館或者博物館僅僅為了上述的收藏，則可以規(guī)避游戲主機(jī)上運(yùn)行的計算機(jī)程序。

新發(fā)布的關(guān)于圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外反映了美國3年來技術(shù)措施實(shí)施過程中較為突出的問題，該評估機(jī)制在某種程度上起到了實(shí)時規(guī)制技術(shù)措施的作用。同時，這些禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外在世界范圍內(nèi)也較有代表性。其不僅提供了具體的解決方案，也在一定程度上反映了美國目前規(guī)避技術(shù)措施的立場。這為我國規(guī)范圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外提供了指引。

4美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法對我國的借鑒意義

《美國版權(quán)法》關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度無論是一般例外，還是臨時例外，都涉及到圖書館、檔案館。而我國此次的《送審稿》未將圖書館、檔案館納入禁止規(guī)避技術(shù)措施例外之列。圖書館、檔案館作為文獻(xiàn)保存和信息傳遞的重要載體，在保障公眾基本信息獲取權(quán)方面起著重要作用?！俺酥鳈?quán)法和許可協(xié)議，技術(shù)措施是為著作權(quán)人提供的第三種保護(hù)手段?；诶嫫胶?，也需要規(guī)制圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外”。當(dāng)然，建立圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度，這既涉及立法者對相關(guān)利益的價值判斷，也涉及立法程序參與者表達(dá)、協(xié)調(diào)和平衡相關(guān)利益訴求的技術(shù)水平?！斑x擇性適用是關(guān)于一種國際規(guī)則與當(dāng)?shù)匚幕瘋鹘y(tǒng)規(guī)范相融合的互動過程”。在借鑒美國立法經(jīng)驗(yàn)的同時，我國圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的立法應(yīng)有我們自身的基本立場、路徑、模式和策略。

4.1禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的立法模式

《美國版權(quán)法》禁止規(guī)避技術(shù)措施例外明確區(qū)分“控制接觸”和“控制利用”兩種技術(shù)措施?！翱刂评谩币?guī)避技術(shù)措施涵蓋了一些合理使用，《美國版權(quán)法》并不禁止對“控制利用”技術(shù)措施的直接規(guī)避行為。按照1201條（c）款（1），規(guī)避技術(shù)措施可采用權(quán)利限制制度（包括合理使用）進(jìn)行抗辯。因此，在立法技術(shù)上，美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度無法采用類似合理使用的抽象、開放式的立法模式?！端蛯徃濉返?1條第1款規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外僅限于直接規(guī)避行為?！端蛯徃濉穼⒓夹g(shù)措施明確為“控制接觸”和“控制利用”兩種類型，但第7l條第2款規(guī)定的5項禁止規(guī)避技術(shù)措施例外卻未作區(qū)分，這是否意味著所規(guī)定直接規(guī)避行為可同時適用規(guī)避“控制接觸”和“控制利用”兩種技術(shù)措施？那么，借鑒1201條（a）款（1）（c）規(guī)定，無論在法理上，還是在立法技術(shù)上，禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度采用抽象、開放式的立法模式都不存在障礙。這種開放式的立法模式在一定程度上將緩解新技術(shù)帶來的技術(shù)措施多元化的沖擊，也有利于圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的擴(kuò)張與延伸。

另一方面，由于技術(shù)措施具有多元衍生性，缺乏統(tǒng)一參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，因此，即使我國不采用開放式的立法模式，也應(yīng)借鑒美國版權(quán)法1201條的“行政介入條款”，定期審議、公布臨時例外。其實(shí)，不僅美國，歐盟《歐盟版權(quán)指令》（European Union Copyright Directives）第12條規(guī)定，2004年12月22日之后，每3年需審查法律許可行為是否兇施加技術(shù)措施而受到不利影響，并對該法律許可行為進(jìn)行相應(yīng)的修正。我國《臺灣著作權(quán)法》第80條之2第3項也規(guī)定了一個開放性例外條款，同時，在第4項授權(quán)智慧財產(chǎn)局（行政主管機(jī)關(guān)）定期檢討、調(diào)整第3項所規(guī)定例外事項。

4.2關(guān)于圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法

《美國版權(quán)法》規(guī)定的“圖書館、檔案館例外”只允許圖書館、檔案館為了做出是否尋求獲得作品復(fù)制品的判斷而規(guī)避技術(shù)措施訪問該作品，《美國版權(quán)法》賦予圖書館、檔案館的只是購買作品前了解作品的機(jī)會，并未許可它們?yōu)榻虒W(xué)或科研目的而復(fù)制的例外。可見，其規(guī)定的限制條件比合理使用規(guī)則嚴(yán)格。目前，我國仍是發(fā)展中國家，如果技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)水平過高，勢必阻礙信息傳播和公眾獲取渠道，因此，在利用方式上，我國圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度不宜類似美國而附加過多限制。事實(shí)上，也正是因?yàn)椤睹绹鏅?quán)法》1201條（d）款所規(guī)定的圖書館禁止規(guī)避技術(shù)措施例外適用過窄，國會圖書館發(fā)布的臨時例外才多次涉及圖書館。

《送審稿》第71條第1款規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外僅限于直接規(guī)避行為，同時規(guī)定“不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利”。在此，《送審稿》認(rèn)為直接規(guī)避行為是一種侵權(quán)行為，禁止以復(fù)制、傳播等方式利用，其似乎割裂了直接規(guī)避行為與版權(quán)侵害的關(guān)聯(lián)性。顯然，規(guī)避技術(shù)措施往往有利用作品的后續(xù)行為，“在多數(shù)情況下‘控制利用’直接規(guī)避行為的目的是實(shí)施復(fù)制等受專有權(quán)控制的行為”?！安坏们址笝?quán)利人依法享有的其他權(quán)利”將使第2款所規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外無任何意義。無論是現(xiàn)行著作權(quán)法，還是《送審稿》，“沒有明確圖書館作為禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的適用主體，但從圖書館自身服務(wù)職能來看，可以適用第1項和第2項所規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施例外”。“不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利”所確立的行為模式是禁止性法律規(guī)范，那么，如何解決第71條第2款所規(guī)定的5項例外（這里主要指第1項和第2項）與第43條第1款第6項（合理使用）法律適用上的沖突呢？筆者以為，這是我國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法應(yīng)予以考慮的問題。其一，在立法體例上，可效仿《美國版權(quán)法》1201（c）款（1）條，賦予行為人侵權(quán)抗辯的權(quán)利，包括合理使用的抗辯。其二，在實(shí)體內(nèi)容上，借鑒美國國會圖書館的臨時例外制度，界定圖書館適用禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的主體資格、客體種類和調(diào)整范圍。這樣圖書館規(guī)避技術(shù)措施利用作品后續(xù)行為的侵權(quán)問題將得以解決。需要指出的是，在利用作品后續(xù)行為的問題上，《德國版權(quán)法》提供了很好的范例。《德國版權(quán)法》第95條（b）款“技術(shù)措施限制規(guī)定的實(shí)施”直接適用《德國版權(quán)法》第46條、第47條和第52條（a）合理使用條款（這3條涉及圖書館），而不再單獨(dú)規(guī)定禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的類型，在立法技術(shù)上解決了法律適用上的沖突。

5結(jié)語

由于技術(shù)措施立法旨在應(yīng)對數(shù)字技術(shù)對著作權(quán)的沖擊，且相對獨(dú)立于傳統(tǒng)的著作權(quán)制度，因此無論是美國還是中國，對技術(shù)措施例外的界定都處于摸索與嘗試的階段。禁止規(guī)避技術(shù)措施立法本身還不夠嚴(yán)密，從《送審稿》第6章“技術(shù)措施和權(quán)利管理信息”的一些條款可以看出這一端倪。禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度未區(qū)分“控制接觸”和“控制利用”，反映出禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法的寬容性；對“有效性”未作任何界定，體現(xiàn)了禁止規(guī)避法律制度的嚴(yán)厲性；禁止規(guī)避技術(shù)措施例外開放式立法的缺失，折射出禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法的封閉性和僵化性。其實(shí)，從法的實(shí)然性看，禁止規(guī)避技術(shù)措施例外立法的寬容性是建立在有效性、開放性基礎(chǔ)之上，缺乏后兩者的規(guī)制，一切都可能是空中樓閣。