[摘要]知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性特征和許可使用的國際化特征是導(dǎo)致數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的兩大重要因素。圖書館應(yīng)通過構(gòu)建基于法治化理念的法律風(fēng)險(xiǎn)防控環(huán)境機(jī)制、基于人員專業(yè)化的法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織機(jī)制、基于風(fēng)險(xiǎn)評估的法律風(fēng)險(xiǎn)防控契約機(jī)制、基于內(nèi)部控制的法律風(fēng)險(xiǎn)防控技術(shù)機(jī)制的多層次法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，厘清數(shù)字資源引進(jìn)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，提高對法律風(fēng)險(xiǎn)的辨識度，為科學(xué)決策提供參考依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]數(shù)字資源 許可使用 法律風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)防控

[中圖分類號]G258.9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

1引言

數(shù)字資源許可使用是指在不讓渡數(shù)字資源版權(quán)所有權(quán)的情況下，許可人（通常為數(shù)據(jù)庫商）允許被許可人（通常為圖書館）依一定條件享有使用該資源的權(quán)利，同時(shí)由被許可人向許可人支付一定對價(jià)的交易行為。許可使用關(guān)系成立后，數(shù)字資源的版權(quán)主體不變，被許可方只享有被許可范圍之內(nèi)的使用權(quán)，而不享有其他權(quán)利。如果許可人與被許可人分別屬于不同國家則構(gòu)成數(shù)字資源的國際許可，這一法律關(guān)系又因增加了涉外因素而變得更加復(fù)雜。風(fēng)險(xiǎn)也稱為不確定性，是指在某一特定時(shí)間及環(huán)境下，某種損失發(fā)生的可能性。法律風(fēng)險(xiǎn)是指法律關(guān)系主體因其不當(dāng)行為或處于不利的法律環(huán)境而導(dǎo)致其行為的目的不達(dá)以及承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任的可能性。數(shù)字資源國際許可法律關(guān)系涉及到來自不同國家的法律關(guān)系主體以及不同國家的知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、反壟斷法、國際貿(mào)易法等方面的法律規(guī)制，所以潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)更具復(fù)雜性、多樣性、高不確定性和損失嚴(yán)重性。風(fēng)險(xiǎn)普遍存在并且不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但是可預(yù)測、可防控，可通過各種措施降低風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性或?qū)⒖赡軐?dǎo)致的不利后果控制在一定的范圍內(nèi)。因此有必要對數(shù)字資源國際許可使用法律關(guān)系進(jìn)行深入研究，分析其法律風(fēng)險(xiǎn)的成因并提出相應(yīng)的防控策略。

國外對數(shù)字資源許可使用的研究始于20世紀(jì)90年代，以美國部分大學(xué)圖書館相繼發(fā)布許可使用原則和許可協(xié)議模板為發(fā)端，隨后圖書館聯(lián)盟也投入此項(xiàng)工作，一系列有影響力的許可使用原則和許可協(xié)議模板相繼出現(xiàn)。這些綱領(lǐng)性文件明確了許可使用是獲得數(shù)字資源使用權(quán)的法律方式，規(guī)定了有關(guān)用于指導(dǎo)許可協(xié)議談判和審核的核心問題，其中不乏與法律問題相關(guān)的條款與建議，在平衡提供商和圖書館的利益方面發(fā)揮了積極作用。直接討論許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)問題的當(dāng)屬歐洲版權(quán)用戶平臺（ECUP）發(fā)表的《數(shù)字資源許可使用：如何規(guī)避法律陷阱》（2001年第2版，這份文件為圖書館提供了一份法律指南，詳細(xì)闡述了許可協(xié)議中的重要條款并逐條進(jìn)行法律層面的深入剖析，列舉了圖書館在許可使用協(xié)議中需要規(guī)避的條款，同時(shí)也對數(shù)據(jù)庫商因壟斷地位而限制圖書館例外權(quán)的情況提出了建議，即在許可協(xié)議中應(yīng)遵循以下條款：該許可協(xié)議應(yīng)被視為受國家版權(quán)法保護(hù)許可權(quán)利的補(bǔ)充和擴(kuò)展，協(xié)議中沒有包含任何可以構(gòu)成放棄被許可方在版權(quán)法和相關(guān)立法保護(hù)下持有法定權(quán)利的內(nèi)容。這一條款確保版權(quán)法賦予圖書館的法定例外權(quán)凌駕于數(shù)據(jù)庫商設(shè)定的許可權(quán)利之上。

國內(nèi)圖書館界尚無官方發(fā)布的許可使用原則和許可協(xié)議模板，也缺少相關(guān)的法律指南。但學(xué)界對數(shù)字資源許可使用中各類不合理現(xiàn)象的關(guān)注和研究由來已久，對盡快出臺適合中國圖書館適用的許可使用原則和許可協(xié)議模板已形成共識：許可合同的合法性和約定內(nèi)容的針對性是圖書館通過集團(tuán)采購合同獲得資源使用授權(quán)的基本著眼點(diǎn)，建議借鑒國外的成果，規(guī)范數(shù)字資源許可協(xié)議的內(nèi)容和文本，為圖書館爭取更多的合法權(quán)益。同時(shí)，還有學(xué)者針對國外數(shù)字資源許可使用協(xié)議中的文獻(xiàn)傳遞、館際互借、法律適用等具體條款進(jìn)行了研究。數(shù)字資源國際許可使用的本質(zhì)是涉外知識產(chǎn)權(quán)許可法律關(guān)系，對這一法律關(guān)系中的各種風(fēng)險(xiǎn)因素的剖析和規(guī)避是形成數(shù)字資源許可使用原則和許可協(xié)議模板的基礎(chǔ)，是維護(hù)圖書館合法權(quán)益、防范數(shù)據(jù)庫商濫用壟斷權(quán)利的有效措施，這是本文的研究目的和意義。

2數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的成因分析

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性特征和許可使用的國際化特征是導(dǎo)致數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的兩大重要因素。

2.1知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性特征造成的法律風(fēng)險(xiǎn)

數(shù)字資源國際許可使用法律關(guān)系的本質(zhì)是涉外知識產(chǎn)權(quán)許可法律關(guān)系，作為許可方的國外數(shù)據(jù)庫商處于市場支配地位，作為被許可方的圖書館則處于權(quán)利的底端，加之許可方對知識產(chǎn)權(quán)享有的壟斷性權(quán)利，使得圖書館在資源的使用期限、使用地域范圍、使用方式、許可使用費(fèi)的確定等方面均受到嚴(yán)格限制。這種不均衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得圖書館對數(shù)字資源的權(quán)利始終處于一種充滿風(fēng)險(xiǎn)的不確定狀態(tài)中。這在圖書館引進(jìn)國外數(shù)字資源的實(shí)踐工作中表現(xiàn)為各種不合理現(xiàn)象頻發(fā)，如許可使用中的不合理高價(jià)、價(jià)格談判中的單邊行為、強(qiáng)行捆綁紙本期刊的搭售行為、數(shù)據(jù)庫商利用其市場優(yōu)勢地位限制圖書館作為社會公益機(jī)構(gòu)在版權(quán)方面享有的例外權(quán)等。數(shù)據(jù)庫商對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷應(yīng)控制在合理邊界之內(nèi)，如果有礙科技信息傳播，阻礙科學(xué)文化發(fā)展，即造成權(quán)利濫用，這極大地影響了圖書館作為社會公益機(jī)構(gòu)的價(jià)值取向和社會責(zé)任，因?yàn)閳D書館是以促進(jìn)知識和信息的公平、通暢、合法的社會性傳播為己任，有權(quán)強(qiáng)調(diào)合理使用，維護(hù)社會公共利益。因此，對于此類法律風(fēng)險(xiǎn)有必要基于知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡原則、權(quán)利制衡原則、公共利益優(yōu)先原則，結(jié)合美國、日本及歐盟各國在知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷方面的經(jīng)驗(yàn)，以及我國反壟斷的法律規(guī)制，在宏觀層面探討適用于數(shù)字資源國際許可關(guān)系的利益平衡機(jī)制。

2.2許可使用的國際化特征導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)

在引進(jìn)國外數(shù)字資源的工作實(shí)踐中，數(shù)據(jù)庫商大多來自于歐美等發(fā)達(dá)國家，中國作為發(fā)展中國家與歐美國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度上的差別增加了許可使用的侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中也存在環(huán)境性風(fēng)險(xiǎn)，如不同國家的法律規(guī)制、政府管制、國際貿(mào)易慣例等因素帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)；涉外民商事法律關(guān)系中涉及的合同法風(fēng)險(xiǎn)，如合同的法律適用、合同的權(quán)利義務(wù)條款、侵權(quán)或違法行為的界定和責(zé)任承擔(dān)、合同的語言文本及效力、爭端解決機(jī)制等問題均可能給圖書館帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。對于此類法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，主要是通過契約來劃分風(fēng)險(xiǎn)界限，通過簽訂許可協(xié)議來分配圖書館與數(shù)據(jù)庫提供商之間的權(quán)利義務(wù)，界定侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任及免責(zé)條件，對這一問題的研究是形成許可使用原則和許可協(xié)議模板的基礎(chǔ)。20世紀(jì)90年代起，國外部分大學(xué)圖書館以及主要的圖書館聯(lián)盟都陸續(xù)頒布了許可使用原則并開發(fā)出通用的許可協(xié)議模板，在維護(hù)圖書館利益、規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)方面發(fā)揮了積極作用。而我國目前缺少這方面的指導(dǎo)性原則和通用協(xié)議模板，在實(shí)踐中使用的許可協(xié)議文本幾乎都是數(shù)據(jù)庫商擬定的制式合同，并且有的不提供具有同等法律效力的中文合同文本，難以有效保障圖書館的權(quán)益。因此，有必要通過合同法、國際貿(mào)易法、法律適用法、訴訟法等多個(gè)角度對數(shù)字資源國際許可使用協(xié)議條款開展綜合研究，厘清其中的風(fēng)險(xiǎn)因素，基于法律風(fēng)險(xiǎn)評估和對策研究，構(gòu)建適合我國圖書館發(fā)展水平和數(shù)字資源引進(jìn)工作現(xiàn)狀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控契約機(jī)制。

3構(gòu)建多層次數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制

法律風(fēng)險(xiǎn)具有可預(yù)見性和可防控性特征。通過以上針對數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的成因、特征、表現(xiàn)形式的分析，可以提高數(shù)字資源引進(jìn)工作中法律風(fēng)險(xiǎn)的辨識度，提高管理者的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識。同時(shí)，積極開展圖書館學(xué)和法學(xué)的跨學(xué)科綜合研究，通過對數(shù)字資源國際許可使用全過程的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面揭示和系統(tǒng)歸納，構(gòu)建多層次的法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，為數(shù)字資源引進(jìn)工作提供理論層面上的決策依據(jù)和現(xiàn)實(shí)層面上的法律指南，是一項(xiàng)具有理論價(jià)值和實(shí)踐價(jià)值的研究任務(wù)。落實(shí)到圖書館數(shù)字資源引進(jìn)與管理的工作實(shí)踐中，需要圖書館采取積極措施，通過構(gòu)建有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制予以合理規(guī)避和有效防范，這種防控機(jī)制必須是多層次、多元化、綜合性、交叉性的，宏觀上應(yīng)包括以下4個(gè)方面。

3.1基于法治化理念的法律風(fēng)險(xiǎn)防控環(huán)境機(jī)制

在中共中央做出《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的宏觀背景之下，構(gòu)建法治化環(huán)境成為治國促發(fā)展的關(guān)鍵之舉，習(xí)近平主席指出，法治是一種基本的思維方式和工作方法，法治化環(huán)境最能聚人聚財(cái)、最有利于發(fā)展。營造法治化環(huán)境需要各行各業(yè)的各項(xiàng)工作都納入法制軌道，在圖書館管理工作中，特別是數(shù)字資源引進(jìn)管理中，應(yīng)積極踐行黨中央提出的“加快建設(shè)社會主義法治國家，全面推進(jìn)依法治國”的重要精神，始終堅(jiān)持“依法辦事”“有法必依”的指導(dǎo)思想，健全依法決策機(jī)制，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。在此基礎(chǔ)上圖書館應(yīng)強(qiáng)化行業(yè)自律，承擔(dān)起維護(hù)社會公共利益的責(zé)任和義務(wù)，以法治的思維方式和工作方法應(yīng)對和處理數(shù)字資源管理中的各種法律風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，圖書館對內(nèi)應(yīng)當(dāng)建立健全與數(shù)字資源管理密切相關(guān)的規(guī)章制度和工作規(guī)范，在制度框架下開展數(shù)字資源的評估、決策、采購、管理、服務(wù)等工作，避免行政干預(yù)或個(gè)人意志帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)對外應(yīng)遵守國家有關(guān)法律法規(guī)、行政規(guī)章或行業(yè)規(guī)范，依法享有數(shù)字資源許可使用的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，使得由作者、圖書館、出版社、數(shù)據(jù)庫提供商等主體構(gòu)成的數(shù)字資源學(xué)術(shù)交流體系中的各利益相關(guān)體之間的合法權(quán)益均有所保障，促進(jìn)數(shù)字資源的可持續(xù)發(fā)展。

3.2基于人員專業(yè)化的法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織機(jī)制

數(shù)字資源對教學(xué)活動的保障和對科研產(chǎn)出的影響日益顯著，數(shù)字資源管理與服務(wù)涉及圖書館業(yè)務(wù)和服務(wù)的方方面面，一旦出現(xiàn)侵權(quán)或違約風(fēng)險(xiǎn)將對讀者使用和圖書館工作都有重大影響。對法律風(fēng)險(xiǎn)的識別是一個(gè)對客觀狀態(tài)進(jìn)行主觀判斷的過程，與識別主體的知識背景、思維方式、工作經(jīng)驗(yàn)關(guān)系密切，因此，對于數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的識別和判斷，應(yīng)采取團(tuán)隊(duì)模式，避免個(gè)人主觀判斷導(dǎo)致的過于強(qiáng)調(diào)某種風(fēng)險(xiǎn)或忽視某種風(fēng)險(xiǎn)的存在。并且，在數(shù)字資源引進(jìn)與管理工作中需要組建一支高素質(zhì)、專業(yè)化的建設(shè)團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)建立起以圖書館主要負(fù)責(zé)人為核心的數(shù)字資源許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織機(jī)制，形成一個(gè)自上而下的分散型縱向管理鏈條，除了采訪人員之外，還應(yīng)包括技術(shù)服務(wù)、信息咨詢、讀者服務(wù)等領(lǐng)域的人員，有條件的情況下最好有專業(yè)的律師或法務(wù)人員加入，從資源評估、采購流程、資產(chǎn)管理、讀者服務(wù)、售后服務(wù)、法律文本等多方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估和防控。

3.3基于風(fēng)險(xiǎn)評估的法律風(fēng)險(xiǎn)防控契約機(jī)制

數(shù)字資源國際許可使用的本質(zhì)是一種涉外民商事法律關(guān)系，雙方主體通過契約達(dá)到利益的分配與制衡。契約制度的精神實(shí)質(zhì)是平等、自愿、公平，任何讓一方當(dāng)事人感到有失平等、公平的協(xié)議條款，都會影響國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的促成，影響知識的流動和傳播。因此，對于許可協(xié)議的重要條款應(yīng)做充分的風(fēng)險(xiǎn)評估，在談判中做到平等公平，有禮有節(jié)，堅(jiān)守底線，張弛有度。在數(shù)字資源國際許可法律關(guān)系中，數(shù)據(jù)庫商并非版權(quán)的原始所有人，其也是通過授權(quán)許可的方式獲得相關(guān)權(quán)利，在法律上稱之為繼受主體；圖書館也并非是版權(quán)的最終用戶，而是代表其所屬的機(jī)構(gòu)和用戶與數(shù)據(jù)庫商簽訂許可協(xié)議，對版權(quán)的權(quán)屬判斷、最終用戶使用行為的控制必然存在一定的困難，因此在許可協(xié)議中應(yīng)注意此類風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，除了書面合同所必須的形式要件外，應(yīng)該對許可使用的權(quán)利種類、許可使用的類型（普通許可、排他許可、獨(dú)占許可）、許可使用的地域范圍與時(shí)間期限、價(jià)格制定標(biāo)準(zhǔn)和辦法、違約責(zé)任、適用法律、爭端的解決機(jī)制和地點(diǎn)、協(xié)議中涉及的專有名詞和術(shù)語等問題進(jìn)行詳細(xì)約定，尤其是對違約責(zé)任的認(rèn)定條款、圖書館文獻(xiàn)傳遞、館際互借方面的例外權(quán)條款，要認(rèn)真審核，全面評估其中的風(fēng)險(xiǎn)。

在圖書館數(shù)字資源引進(jìn)與管理工作實(shí)踐中，數(shù)據(jù)庫引進(jìn)大量采用的是數(shù)據(jù)庫商提供的格式條款合同，這種情況與國外數(shù)據(jù)庫商的壟斷行為有關(guān)，也與國內(nèi)圖書館工作的法制化水平較為滯后有關(guān)。盡管這種狀況使圖書館面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，但仍有法律救濟(jì)方法。所謂格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。出于公平原則，我國《合同法》對格式條款效力的規(guī)定包括以下3個(gè)方面：①采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。②提供格式條款一方免除自身責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。③對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款；必要時(shí)圖書館可根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以抗辯。

3.4基于內(nèi)部控制的法律風(fēng)險(xiǎn)防控技術(shù)機(jī)制

在數(shù)字資源國際許可使用法律關(guān)系中，圖書館是被許可方，但又并非完全意義上的終端用戶。盡管許可協(xié)議對被許可方如何使用數(shù)字資源做了嚴(yán)格的限制，但事實(shí)上圖書館對讀者使用數(shù)字資源的行為無法控制，數(shù)字資源的違規(guī)使用行為在實(shí)踐工作中頻繁發(fā)生。除了在圖書館網(wǎng)站主頁上盡到告知義務(wù)、提醒讀者合理使用之外，國內(nèi)外諸多圖書館也使用基于網(wǎng)絡(luò)使用日志分析和流量控制的數(shù)字資源預(yù)警系統(tǒng)，通過系統(tǒng)訪問流量分析，獲取讀者使用數(shù)字資源行為習(xí)慣，通過設(shè)置相應(yīng)的閾值，有效阻斷數(shù)字資源使用中重復(fù)登陸、超量下載、惡意下載等可控風(fēng)險(xiǎn)，以期通過此類內(nèi)部控制方法實(shí)現(xiàn)防控法律風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)機(jī)制。

4結(jié)語

本研究希望通過多層面分析數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的成因、特征、表現(xiàn)形式，提高數(shù)字資源引進(jìn)工作中法律風(fēng)險(xiǎn)的辨識度，提高管理者的風(fēng)險(xiǎn)防范意識；通過基于圖書館學(xué)和法學(xué)的跨學(xué)科綜合研究，在我國現(xiàn)行法律框架下，探討數(shù)字資源國際許可使用法律風(fēng)險(xiǎn)的合理規(guī)避和防范措施，構(gòu)建基于法治化理念的法律風(fēng)險(xiǎn)防控環(huán)境機(jī)制、基于人員專業(yè)化的法律風(fēng)險(xiǎn)防控組織機(jī)制、基于風(fēng)險(xiǎn)評估的法律風(fēng)險(xiǎn)防控契約機(jī)制、基于內(nèi)部控制的法律風(fēng)險(xiǎn)防控技術(shù)機(jī)制等多層次的法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，幫助圖書館厘清數(shù)字資源引進(jìn)過程中的各類法律風(fēng)險(xiǎn)，提高對法律風(fēng)險(xiǎn)的辨識度，合理規(guī)避法律陷阱，為圖書館的科學(xué)決策提供參考依據(jù)。