趙天琦

（四川大學 四川成都 610207）

受賄罪中“財物”的認定
——反腐新形勢下《兩高“2016·04·18”解釋》第12條的解析

趙天琦

（四川大學 四川成都 610207）

在對受賄罪“財物”的認定過程中，既要保持罪刑法定的基本態(tài)度，又要緊扣受賄罪保護的法益與解釋學的基本原理，合理考察是否存在職務行為與收買行為的對價關系，對“財物”的解釋在不脫離其本質(zhì)特征的前提下可作合理的擴大解釋。雇傭式性賄賂完全符合受賄罪的構成要件，形成了錢色服務與職務行為的對價關系，具備了犯罪違法的特征；當以借用房屋、車輛的形式交換了國家工作人員的職務行為之時，其實質(zhì)于收受無異；以行賄人資助形式、代為出高價形式或名為借實為給的形式，幫助官員子女就學、留學從而交換公職人員便利的，實則是一種間接的變相行賄方式；以獲利性信息交換職務行為且公職人員利用該信息實際取得了不當利益時應當構成信息賄賂。

財物；財產(chǎn)性利益 ；擴大解釋；對價關系

一、問題的提出

2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）。其中，第12條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財物’，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應當支付的數(shù)額計算。”新出臺的《解釋》對“財物”的范圍作了較以往更為寬泛的解釋，將其外延引申至“財產(chǎn)性利益”，由此“財物”不限于物理意義上的有形的貨幣、物品，更包含了廣義上可估價的“財產(chǎn)性利益”。不難看出這一擴大解釋順應了我國著力打擊貪污腐敗的刑事政策，積極應對著實踐中為規(guī)避法律而變相受賄的現(xiàn)實困境。由于現(xiàn)實生活并非是自覺自律的恒常，在充滿無盡可能的變數(shù)之中，法律條文的內(nèi)在含義需要我們更加深入地去解讀、發(fā)掘其更深刻的含義。正如對“財物”的認定，近年來，司法實踐中出現(xiàn)了紛繁復雜的爭議，有必要對其中的焦點問題作更為細致的探討。

從法條條文表述來看，“財物”的內(nèi)容包括了三大類：貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。對于貨幣、物品這兩類有形利益的認定無需多言，而對“財產(chǎn)性利益”的理解，法條條文之意包含“可以折算為貨幣的物質(zhì)利益”與“需要支付貨幣的其他利益”。就這一抽象概括的概念而言，法條明確規(guī)定了“財產(chǎn)性”為其首要特征；在實質(zhì)內(nèi)容方面，物質(zhì)利益是其一，其他利益是其二，由此這種定義本身的開放性留給了我們積極解釋的空間。這里有必要探討的關鍵在于“財產(chǎn)性利益”的實質(zhì)內(nèi)容應當如何認定，在解釋論上如果將具體個案中出現(xiàn)的新型受賄方式一概排除出受賄罪對象，僅從形式上否認其具備“財產(chǎn)性利益”既會造成打擊真空，又會為腐敗滋生提供溫床，嚴重危害著國家、社會的良性發(fā)展。因此，本文將試著探討以下問題：其一，受賄罪中“財物”認定的根據(jù)為何？其二，如何理解“財物”的內(nèi)涵、外延，如何界分兩高解釋中“可以轉(zhuǎn)為貨幣的物質(zhì)利益”與“需要支付貨幣的其他利益”。其三，司法實踐中以性賄賂、未辦理權屬變更的借用、幫助子女升學就業(yè)、信息賄賂等方式交換國家機關工作人員職務便利的情形是否就完全不符合受賄罪構成要件呢，若認為其具有可罰性，依據(jù)何在？

二、受賄罪中“財物”的認定

在探討具體貪賄案件中“財物”認定的之前，首先應當貫徹目的解釋與體系解釋相結(jié)合的方法論，釋清中國語境下刑法為何將“賄賂”之范圍限于財物及財產(chǎn)性利益，如何認識非財產(chǎn)性利益？認定受賄中“財物”的根據(jù)為何？“財物”的內(nèi)涵外延界限為何？

（一）受賄罪的保護法益。

“犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益，刑法的目的在于保護法益，故只有當行為侵害或者威脅了法益，才具有實質(zhì)的違法性，此即法益的違法性評價機能”[1]。刑法對受賄罪的構成要件的描述建立在受賄罪的保護法益之上，因而探究其具體構成要件要素之前須厘清受賄行為侵犯了何種法益。關于受賄罪的保護法益，起源于羅馬法立場的認為是職務行為的不可收買性；起源于日耳曼法的立場認為是職務行為的純潔性或公正性[2]。刑法理論在此兩種立場之上形成了諸多學說，具體而言德日理論上存在著信賴保護說、純粹性說、國家意志篡改說、不可收買說等理論學說，不同學說都試圖從各個角度釋清受賄罪的實質(zhì)。在我國，對于受賄罪的保護法益同樣存在著“職務行為不可收買性”與“職務行為的正當性”之爭。然而，職務行為正當性說有著致命的缺陷：在公職人員事后受賄及通過正當職務行為為他人謀取合法利益的場合認為其行為不構成受賄。顯然，這是有悖刑法基本規(guī)范的。再者，《兩高關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！庇捎跒^職罪的保護法益在于國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行以及國民對此的信賴，司法解釋規(guī)定同時觸犯兩罪的行為采用數(shù)罪并罰反過來證明了兩罪的保護法益并不相同，瀆職罪的保護法益才在于公職行為的正當性。由此可見，職務行為不可收買性說更符合我國的實際。即，賄賂是與公務人員的職務具有關聯(lián)性的、作為不正當報酬的利益。賄賂犯罪的本質(zhì)在于權錢的不法交易，此類犯罪的保護法益在于職務行為的不可收買性，可處罰的賄賂行為中必然形成了職務行為的對價關系，正是這種對價關系侵害了國家機關工作人員職務的廉潔性?！霸诖艘饬x上，賄賂罪的核心要件是職務行為與賄賂的對價關系”[3]。

從處罰賄賂行為的本質(zhì)出發(fā)，是否存在賄賂與職權的對價成為是否具有可罰性的首要考量因素?，F(xiàn)實中，賄賂的存在方式多種多樣，無論是有形利益或是無形利益，財產(chǎn)性利益或非財產(chǎn)性利益都在一定程度上能夠滿足人們的某種需求。因而，從形式上看，無論是以貨幣、實物，抑或是以利益形式出現(xiàn)的以收買公權為目的的資本都應當是能夠被認為具有賄賂的性質(zhì)。以往我國刑法將賄賂的范圍僅限定為“財物”，即認為只有能被認定為刑法上財物的賄賂形式才可與職務行為產(chǎn)生對價關系，但實踐表明這一立法具有明顯的不妥之處，既與受賄罪的本質(zhì)達不到自洽，使得大量新型賄賂形式得以規(guī)避法律制裁，又不利于實現(xiàn)刑法打擊貪腐行為的功能。因而，對于賄賂犯罪中財物的范圍，經(jīng)過學術界與理論界多年激烈爭論與一致呼吁，最新《解釋》將其外延擴大至“財產(chǎn)性利益”。值得肯定的是這一解釋既呼應了近現(xiàn)多元化經(jīng)濟中債權、有價證券等新興商品模式發(fā)展的新動向，同時也通過嚴密法網(wǎng)進一步有效打擊了淵藪叢生的賄賂型犯罪。然而，就非財產(chǎn)性利益而言，刑法依舊將其排除在“財物”之外，一是就文義而言，非財產(chǎn)性利益本身就不包含有經(jīng)濟價值，而財物必然要求具備基本的經(jīng)濟價值；二是非財產(chǎn)性利益本身不具有收買性，其可能具備交換性或有用性，但認為非財產(chǎn)性利益能夠收買職務行為這一理解可能介乎擴張解釋與類推解釋之間，因而被認為納入受賄罪的對象不具妥當性。例如，親為式性賄賂，行賄人通過利用自己身體來交換職權行為這一動作本身雖滿足了受賄人的生理及心理欲望，但其交換對象本身——肉體，是不存在財產(chǎn)性的，不具有收買職務行為的可能，因而被排除在外。但事實的存在、發(fā)展方式往往交錯、復雜、因時而變的，在某些不以自身為性賄賂對象的情形下，我們不得不重新思量這一問題是否有其他角度可以入手證明其在特定情形下具有收買性質(zhì)。對于可能存在特殊情形這一問題，下文將詳細論述。此外，從量刑角度出發(fā)，在對“財物”的價值估量上將非財產(chǎn)性利益排除在外，實則也有顧及司法便利的意味。但另一方面，一概排除掉非財產(chǎn)性利益之后往往使得行為人有機可尋，在介于黑白模糊的灰色地帶通過一些其他非法手段變相收買公職人員的權力。實際上，從法益保護角度凡是賄賂與公職人員職務行為形成了對價就滿足了受賄構成要件要素，但是，既然法條將賄賂限定為“財物”，我們則應當立足尊重法條原文的基礎之上，對其可能具有的內(nèi)涵進行合理的解釋，使規(guī)范與事實之間更加協(xié)調(diào)。

（二）關于受賄中“財物”之思考。

刑法解釋的方向并不在于有利于被告人，而在于盡可能地實現(xiàn)“規(guī)范內(nèi)的處罰正義”，即在刑法文字可能的含義范圍內(nèi)在保障人權與保護法益之間保持平衡，最大限度地實現(xiàn)刑罰處罰的正義。刑法的機能有保障人權的一面，但刑法作為最嚴苛的法律，其目的更在于保護法益。這一理念滲透進實踐中，則表現(xiàn)在刑法解釋并非一味的從有利于被告人的角度出發(fā)作縮小解釋，而應當在堅持罪刑法定的前提下，根據(jù)具體情況在實現(xiàn)處罰正義的目的之內(nèi)作必要的擴大解釋。“處罰的必要性越高，作出擴大解釋的可能性就越大”[4]。刑法解釋的方向為受賄罪中“財物”含義的擴大解釋奠定了理論基礎。由于職務行為與財物具有不可交換性，為防止公權力的濫用與資本的腐敗，立法者不得不對“財物”的解釋作一種擴大性的理解以提高懲罰的力度，更加嚴厲的防范層出不窮的變相受賄問題。將“財產(chǎn)性利益”納入“財物”含義之內(nèi)，也是從客觀解釋與實質(zhì)解釋的立場對“財物”進行了更為全面的理解。對賄賂的認知不可停滯于固有的思維中而喪失理性態(tài)度，“法律要體現(xiàn)生活，也要有一定程度的超前性，這也是法律穩(wěn)定性的需求，回到賄賂犯罪問題本身，傳統(tǒng)的權錢交易固然典型，但是賄賂罪立法不能在歷史慣性中喪失理性，而應當全面地考慮賄賂形式的過去、現(xiàn)在和未來”[5]。通過比較解釋，可以看出各國刑法對賄賂的內(nèi)容界定不一，但大多數(shù)國家刑法都認為賄賂的本質(zhì)在能夠滿足人的一定欲望。例如，奧地利刑法規(guī)定必須是“財產(chǎn)上的利益”，瑞士刑法規(guī)定為“非應得的利益”，德國刑法規(guī)定為“利益”，日本刑法則僅規(guī)定為“賄賂”[6]。在日本，判例進一步將“賄賂”明釋為“不限于財物，包含能滿足人之需要或者欲望的一切利益”[7]。通過外國立法與判例來看，各國對賄賂內(nèi)容的理解基本也比我國更廣義，如此立法模式均顯示了各國在打擊賄賂犯罪方面嚴厲與堅定的態(tài)度。我國刑法學界對賄賂內(nèi)容的探討出現(xiàn)過財物說、財產(chǎn)性利益說與利益說三種學說，三者之間在內(nèi)容上呈現(xiàn)橫向擴展的形態(tài)。根據(jù)兩高最新《解釋》，確立了目前我國賄賂內(nèi)容采財產(chǎn)性利益說，財物屬財產(chǎn)性利益的上位概念，兩者存在包含關系。

1.區(qū)分財產(chǎn)犯罪與受賄罪中的“財物”。關于財物與財產(chǎn)性利益之關系在刑法領域理論與實踐中曾展開了激烈的爭論，尤其是在第五章侵犯財產(chǎn)犯罪章，當下學術界基本認同“財產(chǎn)性利益”可以作為財產(chǎn)犯罪的對象，例如，甲乘坐出租車，用欺騙手段使司機免除車費，其詐騙的對象就是財產(chǎn)性利益。侵犯財產(chǎn)犯罪中，財物與財產(chǎn)性利益是基于物——債二分制為基礎而予以區(qū)分，財物是特定的，而財產(chǎn)性利益則是不確定的，因而兩者屬不同性質(zhì)?；蛟S有人會質(zhì)疑，《解釋》第12條將受賄罪的對象以明文形式增加了財產(chǎn)性利益，根據(jù)體系解釋規(guī)則，此處的“財物”本應同侵犯財產(chǎn)犯罪章之“財物”含義一致。但本文認為，對兩處“財物”的解釋應當有所差別。首先，體系解釋確實旨在平衡規(guī)范秩序要求做到用語的協(xié)調(diào)一致，但在刑法分則中，用語的含義并非是絕對相同的，如果具備充分理由（包括結(jié)論的合理性），也可能做出不同解釋[8]。

例如，分則中“販賣”的含義在毒品犯罪中包括了買進與賣出兩種行為類型，而在販賣淫穢物品罪中只限于賣出而不包含買進之意。其次，由于財產(chǎn)犯罪與賄賂犯罪所保護的法益不同，在解釋論上對“財物”的認識也應是有所同，有所不同?！柏敭a(chǎn)罪的保護法益必須具有民法上的權原，或者說在民法上能夠確定或還原權屬關系的財產(chǎn)，方可成為刑法財產(chǎn)罪的保護對象”[9]；而受賄罪的保護法益在于職務行為的不可收買性。正是保護法益的相異導致了刑法在構成要件要素的描述上也可有所差別，由此，對財產(chǎn)犯罪與受賄罪中“財物”的認識作不同理解也并非是反體系解釋的，反而是一種創(chuàng)造性的、辯證的認識態(tài)度。

“在財產(chǎn)犯罪中即便肯定財產(chǎn)性利益可以成為財產(chǎn)罪的對象，但財產(chǎn)性利益畢竟有別于財物，其無形性和相對抽象性決定了其轉(zhuǎn)移、取得的認定有相當難度”[10]，為避免保護范圍過寬，財產(chǎn)性利益必須限定為具有經(jīng)濟價值、管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、取得利益時能夠?qū)е滤嗽馐茇敭a(chǎn)損害[11]，因而對于財產(chǎn)性利益的范圍與內(nèi)容應作限制解釋。與財產(chǎn)犯罪中對財產(chǎn)性利益作限制解釋的態(tài)度恰恰相反的是，由于刑法用語的抽象概括性難免遭遇模糊不明和語義滯后的困境，對于受賄罪中財產(chǎn)性利益這一抽象概念的內(nèi)涵認知須以實踐為基礎不斷地更新其可能存在的具體意義，并適時、合理地作擴大解釋。倘若對受賄罪中“財產(chǎn)性利益”的認知僅停留在形式邏輯的表面將使大量變相賄賂得以出罪，這必然使得司法與立法的效果大大削弱。此外，有人也許會質(zhì)疑對受賄罪對象外延作擴大解釋是否是違背罪刑法定的嚴刑峻法。事實上，《解釋》將一些變相行賄的手段予以規(guī)制正是對刑法處罰正義的呼應，如果將形式上以各種手段粉飾后不符合受賄對象，但實質(zhì)上具有同等危害性的賄賂方式絕對化的排除才是處罰不平衡、罪刑疏漏、立法缺失的表現(xiàn)?？傊?，受賄罪中“財物”的范圍應當是較財產(chǎn)犯罪中“財物”的內(nèi)涵更廣義。

2.受賄罪中財產(chǎn)性利益的內(nèi)涵外延?！八^財產(chǎn)性利益，大體是指普通（狹義）財物以外的財產(chǎn)性利益，包括積極財產(chǎn)的增加與消極財產(chǎn)的減少。積極利益是指取得權利之類的含有積極增加財產(chǎn)意義的利益；消極利益是指免除債務之類的不消極減少財產(chǎn)而產(chǎn)生的利益”[12]。有學者認為財產(chǎn)性利益應當具有可轉(zhuǎn)移性、確定性、現(xiàn)實性、既有性以及取得利益將導致他人遭受損失[13]。就取得財產(chǎn)性利益而言，財產(chǎn)犯罪中主要有三種類型：一是使對方負擔債務；二是使自己免除債務（或延期履行債務）；三是接受別人提供的勞務[14]。這些觀點大體是從財產(chǎn)性利益的內(nèi)在屬性與財產(chǎn)犯罪的保護法益角度闡釋了其基本特征，并主張對其外延予以限定。

但在受賄罪中，符合構成要件的財產(chǎn)性利益具有自身特殊的表現(xiàn)形式。有學者認為受賄罪中財產(chǎn)性利益具有以下特點：一是表現(xiàn)為某種好處，滿足收受人的需要；二是必須是具有財產(chǎn)利益或與財產(chǎn)相關聯(lián)的經(jīng)濟利益；三是能夠以金錢來計價；四是行賄者就交付給收受賄賂方的“財產(chǎn)性利益”實際支付了相應的金錢或財物[15]。此種觀點實質(zhì)上是描繪了財產(chǎn)性利益的基本結(jié)構，著重圍繞其“經(jīng)濟價值”闡明其本質(zhì)特征。除此之外，對受賄中財產(chǎn)性利益的認定不得脫離受賄罪的保護法益而泛談，筆者認為凡滿足以下兩點特征的財產(chǎn)性利益均可以成為受賄罪中“財物”：其一，就其本質(zhì)而言，它必然是具有財產(chǎn)性或與財產(chǎn)相關的利益，受賄人能夠從接收賄賂中獲得經(jīng)濟利益或減免消極財產(chǎn)，這是由財產(chǎn)性利益的價值屬性所決定的。但與財產(chǎn)犯罪中有所不同的是，不必嚴格要求利益價值緊緊依附于實體之上，亦無需具有確定的權屬關系，只要兩者具有相關聯(lián)性即可。例如，《解釋》規(guī)定的旅游、會員服務等，行為人所獲得的積極利益的形式多樣化，無需物理意義上實際依附的實體，只要受賄人獲得的好處能夠以實際獲得的經(jīng)濟利益估算則符合構成要件要素。其二，行為人通過給予公職員人財產(chǎn)性利益交換了職務行為，這是由受賄罪的保護法益所決定的。就這一點而言，其在外延上就比財產(chǎn)犯罪中純粹意義上的財產(chǎn)性利益更廣，其載體不限于物質(zhì)利益甚至包括了其他利益，僅要求其與財產(chǎn)相關聯(lián)并且具有職務對價即可。受賄罪所要規(guī)制的并非是對財物權屬的非法轉(zhuǎn)移占有，財物所充當?shù)慕巧鼉A向于交換工具。

3.“物質(zhì)利益”與“其他利益”。從《解釋》第12條文義可以看出，能夠成為受賄罪對象的財產(chǎn)性利益包括“可以折算為貨幣的物質(zhì)利益”以及“需要支付貨幣的其他利益”。物質(zhì)利益，也稱經(jīng)濟利益，是人們在生產(chǎn)或社會活動中所獲取的基于物質(zhì)和文化生活方面的切身利益，其通常具有客觀實在性、特定性以及具體形態(tài)性。對于賄賂當中物質(zhì)利益的判斷相對容易，因其表現(xiàn)形式通常是實體與價值的統(tǒng)一體，例如，《解釋》所例舉的房屋裝修、債務免除，裝修費用與債務本身就是可估價的經(jīng)濟利益。而其他利益，從文義解釋應當理解為非物質(zhì)利益，非物質(zhì)利益這個概念中囊括的范圍是極其廣泛的，其主要表現(xiàn)了人們對精神文化方面的追求，在表現(xiàn)形式上主要是使人們獲得一種價值意義上的滿足感。由于其他利益的外延過于寬廣，因而《刑法》將其以“需要支付貨幣的”定語限定了其前提條件，使之不逾越財產(chǎn)性利益的本質(zhì)特征，這在解釋上是可以被接受且具有合理性的。由此可見，“需要支付貨幣的其他利益”是一種復雜客體，其財產(chǎn)性表現(xiàn)在需要由行賄人提供資本或?qū)嵨锏膶r，對于受賄人而言又能獲得身心的滿足。例如，旅游本身是一個滿足身心的行為過程不具備物質(zhì)屬性，但經(jīng)由行賄人向受賄人支付相應的對價，使其獲取一種積極的旅游利益，因而符合了受賄的構成要件特征。筆者認為，物質(zhì)利益與其他利益的相同之處在于均要求與獲得財產(chǎn)（經(jīng)濟）利益相關，受賄人都能獲得一種具有財產(chǎn)特征的滿足。而不同之處則在于物質(zhì)利益本身具備了經(jīng)濟利益屬性；其他利益本身能夠滿足受賄人的心理或生理需求，但本身不具經(jīng)濟利益屬性，需通過行賄人支付對價的形式使其與獲得經(jīng)濟利益相關聯(lián)。

三、爭議問題分析

誠如拉德布魯赫所言，生活只知道奔騰不息的流動，但概念卻為這流動劃出界限；生活只表明“或多或少”，但概念卻要求作出決定：“要么這樣——要么那樣”。同樣地，規(guī)范既是對事實的約束，同樣也是對事實的表現(xiàn)，然而規(guī)范往往滯后于事實的變化發(fā)展。“制定法的不完備性，相對于實證論者的觀點，并不是一種缺陷，而是一種先驗且必然的結(jié)果。自身封閉、完備、無漏洞的制定法將使得法律的發(fā)展陷入停滯狀態(tài)。這點對法律的語言而言也是重要的”[16]。因而我們不得不在其原生的概念之下，牢牢以本質(zhì)為核心，探求其可能的外延。在堅持刑法正義的要義之下，對受賄罪中“財物”的理解，切莫不可停留于表面，必須結(jié)合實際生活作審慎分析。由于近年來，受賄手段愈發(fā)多樣，司法實踐中也存在著一些情況表面上不符合受賄的特定條件，如某些情形下無法被評價為“財物”的情況，這類看似正當手段外衣外下的真相其實是赤裸裸地權錢交易。立足實現(xiàn)處罰正義性的解釋方向，下文將對非財產(chǎn)性利益在什么條件下應當認定為受賄中“財物”這一類疑難問題作必要分析。

（一）性賄賂。

刑法界對性賄賂是否應當入罪早已展開了激烈的爭論，現(xiàn)行刑法也并未對此作出明確的相關規(guī)定。在學界，出罪派認為性賄賂提法具有不科學性，兩性關系是有感情為基礎還是單純的權色交易僅憑行為人口供加以自由心證，且由于其行為的隱秘性決定了性賄賂案件取證困難，取證的著眼點、切入點少[17]。入罪派認為性賄賂具有嚴重的社會危害性，若不予以懲治將導致官德的淪喪，權色交易的泛濫。出罪派主要以情感因素與取證角度論證其不具刑罰可罰性；入罪派則從法益保護角度與商品經(jīng)濟的發(fā)展態(tài)勢方面肯定了性賄賂行為的可罰性。筆者認為，隨著價值多元化社會的迅猛發(fā)展，性行為已不再僅代表著單純的兩性關系，當下社會的復雜化、利益化使某些特定性行為挾裹著利益交換的屬性。筆者認為，考慮性賄賂是否有入罪基礎應當從其行為性質(zhì)與是否形成與職務行為對價入手作分析。

主張性賄賂入罪的根據(jù)在于其可以在特定情形下形成與職務關系的對價關系。性賄賂的方式按照主體不同可以分為：親為式性賄賂與雇傭式性賄賂。親為式以行為人自身為行為工具來實現(xiàn)權色交易目的，而雇傭式通常表現(xiàn)為由行為人出資為受賄人包養(yǎng)特定對象或為其支付相關性服務費用。親為式性賄賂主要以行為人肉體為工具來滿足受賄人的生理與心理需求，其中很難說存在財產(chǎn)性要素。雙方之間并不是一種純粹的性服務與利益的交換關系，“雙方實質(zhì)上是一種不正當男女關系，行賄人取得的利益往往是一種感情的回報，并不能視為性關系的對價”[18]。其構成要素不符合刑法規(guī)定的“財物或財產(chǎn)性利益”特征，且由于其具有私密性與自愿性，也確如出罪派所指出的存在司法認定困難的罅隙。而雇傭式性賄賂在表現(xiàn)形式上則具有顯著的權、錢、色三種要素混同的特征，錢財成為權色的橋梁，將二者連接起來，使得本身不具財產(chǎn)性特征的性行為建立在了以錢財為基礎的罪惡之上。例如，2007年1月，浙江省麗水市景寧縣人民法院審理了一起特殊案件：被告人溫某系麗水市城市建設發(fā)展有限公司副總經(jīng)理，在結(jié)識包工頭丁某后，從2003年起，由其帶領到杭州、廈門、溫州等地嫖娼。起初，丁某將嫖資預先支付給賣淫者。后來，丁某將嫖資給溫某自行支付給賣淫者。作為回報，溫某為丁某爭取到了數(shù)個大工程，使丁某獲得巨額利潤。該案中，行賄人以支付嫖資的形式換取了巨額不正當利益，此種情形下性行為成為手段，行為人以支付嫖資的方式使錢色一同與職務行為形成了對價關系。換言之，性行為本身不具財產(chǎn)性特征，但物化了的以性行為為手段的權色交易行為則具備了財產(chǎn)性特征?？梢姡鉀Q問題的關鍵在于認識到雇傭式性賄賂與親為式性賄賂相比增添了一個新的要素——行為人出資，正是這一特征使得其符合了受賄罪的構成要件要素。結(jié)合司法解釋來看，財產(chǎn)性利益包括了“需要支付貨幣的其他利益”，因而雇傭式性賄賂則完全可以解釋為行賄人以支付貨幣的方式為受賄人提供性服務。可見，就性賄賂的行為性質(zhì)而言，雇傭式性賄賂完全符合受賄罪的構成要件，形成了錢色服務與職務行為的對價關系，具備了犯罪違法的特征。雇傭式性賄賂在當下社會早已不鮮見，司法實踐中存在大量的行賄人為達非法目的利用色情為誘餌將國家工作人員一步步拉入犯罪的深淵，其社會危害性極其嚴重，將雇傭式性賄賂納入刑法規(guī)范的范圍勢在必行。

（二）未辦理權屬變更物品的收受與借用。

《兩高關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定”。這一司法解釋肯定了收受權屬未變更物品成立受賄罪，并且強調(diào)收受與借用之區(qū)分，解釋規(guī)定在具體認定時應當結(jié)合有無借用的合理理由；是否實際使用；借用時間長短；有無歸還的條件以及有無歸還的意思表示及行為綜合判斷行為人是屬于收受還是借用。然而，此處特別區(qū)分收受與借用的謬誤在于孤立地理解了受賄罪中的“財物”，即認為借用行為并非轉(zhuǎn)移所有，忽視了借用與收受的本質(zhì)區(qū)分。實際上，以借用時間長短、有無歸還條件等區(qū)分借用與收受在實踐中具有取證困難性和較弱的操作性。此處，容易令人產(chǎn)生誤解的關鍵在于：一是混淆了民法與刑法的關系、財產(chǎn)犯罪與職務犯罪的關系；二是忽視了受賄罪的本質(zhì)——賄賂與職務行為的對價關系。筆者認為，借用行為并非當然不成立受賄罪。

就民法與刑法的關系來看，民法強調(diào)權屬的確切歸屬，民法注重“結(jié)果”，而刑法強調(diào)法益的保護，刑法注重“行為”，通過兩高解釋可以看出將在民法上未辦理權屬變更的物品可以納入受賄對象之中，即體現(xiàn)了刑法法益保護的積極效果。倘若認為未變更權屬物品可以成為受賄罪對象，而同樣具有占有、使用、收益效果的借用行為為何又要“一刀切”式地予以區(qū)別對待呢？之所以認為借用完全不可認定為受賄，主要是以一種形式解釋的視角認為借用行為并未產(chǎn)生有關于“財產(chǎn)上”的效果，而掩蓋了實踐當中行為人完全可以通過合法協(xié)議方式將此種占有、使用的收益與職務行為形成非法的對價關系，并能夠完美地規(guī)避法律。從文義來看“收受”有轉(zhuǎn)移所有的意味，行為人有永久使用權，只是并未具有對抗效力；而“借用”則強調(diào)利用意味，行為人并未有永久的使用權，而具有返還義務。實際上，借用行為常?；焱谑帐芪醋兏鼨鄬俚怯浀男袨?，二者在民法上都不構成所有權的轉(zhuǎn)移，都只是占有的轉(zhuǎn)移，都能夠通過占有、使用獲取財產(chǎn)性利益。因而完全割裂地分開來看問題會造成處罰的漏洞，也會使不法分子有機可乘。受賄罪屬于職務犯罪，并非財產(chǎn)犯罪，因而判斷是否構成本罪的核心還是在于是否有收買職務行為的對價關系。并且，借用行為所產(chǎn)生的物質(zhì)收益完全可以評價為“財產(chǎn)性利益”，當以借用房屋、車輛的形式交換了國家工作人員的職務行為之時，其實質(zhì)于收受無異。在具體個案分析時，應當實質(zhì)的判斷三個要點：一是出借人與借用人之間是否存在客觀的、現(xiàn)實的利益關系；二是借用行為是否有正當化理由；三是公職人員是否為出借人謀取了不正當利益，形成了利益與職務的對價。易言之，判斷借用行為是否應當認定為受賄的核心還是在于從職務犯罪的本質(zhì)出發(fā)厘清借用與職務是否形成了對價關系。對于受賄的數(shù)額，應當以受賄人實際獲得的經(jīng)濟利益計算，即以借用物品同期的租賃價格予以估價。

（三）幫助公職人員子女就學、就業(yè)問題。

近年來，國家對貪賄犯罪打擊力度呈現(xiàn)愈發(fā)嚴厲的態(tài)勢，但各類行賄方式也愈發(fā)張狂地鉆盡法律的空子以層出不窮的變相好處方式收買國家機關工作人員的職務。行為人為獲取不當利益，幫助公職人員子女就學、就業(yè)問題日益突出，一方面此類賄賂方式非常隱蔽，通過個中人情關系疏通、勾結(jié)能夠更加輕松、便捷地達成交易，另一方面通過幫助子女就學、就業(yè)方式交換公職在行為方式上具有間接性，形式上看似不符合受賄罪的構成要件，因為此種“好處”似乎不可被認定為受賄罪中的“財物”，實踐中也難以將此類情形認定為受賄行為。然而，既然肯定刑法的本質(zhì)是法益保護，在刑法解釋的方向上必須貫徹“規(guī)范內(nèi)的處罰正義”，此種賄賂方式是否符合受賄構成要件需要更全面的認識。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第6條規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關系人安排工作為名，使特定關系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處?！兑庖姟返?條確定了特定關系人掛名領薪以受賄論處的司法認定規(guī)則。對比日本刑法，其規(guī)定的賄賂范圍包括了公司職務的有利地位和幫助介紹職業(yè)，而我國刑法規(guī)定的賄賂形式的范圍明顯較窄，其認定著重點還是限于“財產(chǎn)性利益”之上?？梢钥隙⊕烀I薪是一種變相行賄，但幫助公職人員子女就學的行為呢？在實踐中，有人通過“人情關系”打通高校大門，使明明不符合入學資格的高官子女堂而皇之進入高校大門，并以此獲得官員提供的不正當利益，此種情形屬于以資格利益換取職務行為的賄賂方式，鑒于資格利益往往僅具備人身性質(zhì)并不具有財產(chǎn)性特征，不宜認定為我國刑法上的受賄對象，但可由行政法規(guī)、黨紀處分等規(guī)制。而另一種以行賄人資助形式、代為出高價形式或名為借實為給的形式，幫助官員子女就學、留學從而交換公職人員便利的，實則是一種間接的變相行賄方式。例如，北京市交通局原副局長、首發(fā)公司董事長兼黨委書記畢玉璽其遠在英國留學的兒子就是他斂財?shù)淖畲蟆皠恿Α薄．呌癍t夫婦經(jīng)常故意在公開場合說兒子留學費用高，有求于畢玉璽的人自然心領神會，行賄人姜某便以合辦公司名義將31萬美元存入在國外留學的畢玉璽之子的賬戶上。事實上，受賄人所獲得子女入學的機會利益是由行賄人支付貨幣而交換來之，此類名曰“資助”的行為已不是純粹意義上的助學行為，反而是一種利用特定關系人的間接關系變相行賄方式。

（四）信息賄賂。

隨著信息化時代的飛速發(fā)展，信息已成為現(xiàn)代社會不可或缺的要素之一，它像一張無形的網(wǎng)聯(lián)結(jié)著你我的生存與生活。同時，由于知識經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，信息的商品化特征在當今社會更加顯著，利用信息收買職務行為的新型賄賂手段也成為了賄賂犯罪的新動向。信息賄賂，是指行賄人通過向有關人員提供信息而獲取好處，接受人通過對所獲得信息的利用，獲得可觀的經(jīng)濟或政治利益。它主要涉及商業(yè)領域、管理審批、干部考核、金融證券等領域。比如提供人事職務升遷信息，泄露商業(yè)秘密、內(nèi)幕交易等[19]。需要探討的是：信息是否屬于受賄罪的對象，其是否具備了財產(chǎn)性利益特征。從信息的基本特征來看，其具備即時性、隱蔽性、可控性弱、交易特殊性等基本特征，同時，信息本身具有載體功能，能夠表征、傳達、轉(zhuǎn)換一定的文字、符號，利用人可以憑借信息獲取有效的利益。“從信息的社會屬性角度考慮，鑒于信息在當今社會的地位日趨上升，其背后隱藏的經(jīng)濟利益不容小覷，信息交換帶來的利益重置使得公眾對于提前獲取信息或者獲取高級信息的行為趨之若鶩，所以利用信息是完全可以獲得能夠計算的經(jīng)濟利益的，這也使得信息成為了一種具有獲利性特點的財產(chǎn)性利益”[20]。在實踐中，各類信息種類繁多、類目紛雜，需要對信息類型進行甄別，能夠成為受賄對象的只能是具有獲取財產(chǎn)性利益性質(zhì)的獲利信息，即接收信息者可以利用該信息資源獲得積極的財產(chǎn)收入。例如，司法實踐中存在著大量的通過泄露交易內(nèi)幕信息交換職務行為，接收信息者往往利用該信息獲得了巨額的不正當財產(chǎn)收入。在此意義上，此類獲利性信息不再是單純意義上的非財產(chǎn)性利益的象征，實質(zhì)上其交換價值與內(nèi)在蘊含的經(jīng)濟獲利價值客觀上完備了財產(chǎn)性利益的結(jié)構要件，在刑法視野中理應被納入受賄罪規(guī)制的對象。此外，由于我國刑法將受賄對象限制為“財物與財產(chǎn)性利益”，因而此處的“獲利”也應當解釋為利用信息資源獲得財產(chǎn)性利益。問題的進一步則是在具體個案中厘清普通信息與獲利性信息的區(qū)分，筆者認為，以信息換取專屬人身性的資格利益并未獲得財產(chǎn)性收益的賄賂行為不宜由刑法規(guī)制，應由相關行政法規(guī)制；而當以獲利性信息交換職務行為且公職人員利用該信息實際取得了不當利益時應當構成信息賄賂，受賄數(shù)額以實際利用信息獲得的經(jīng)濟利益計算。最常見的信息賄賂多發(fā)生在金融、證券、股票交易等場合，涉案金額巨大，對市場、社會影響甚大，因而嚴密信息受賄罪法網(wǎng)也是情勢所需。

四 、結(jié)語

正如莫里森所言，“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命?！痹趯κ苜V罪“財物”的認定過程中，既要保持罪刑法定的基本態(tài)度，又要緊扣受賄罪保護的法益與解釋學的基本原理，合理考察是否存在職務行為與收買行為的對價關系，對“財物”的解釋在不脫離其本質(zhì)特征的前提下可作合理的擴大解釋，其內(nèi)涵既包括貨幣、物品等有形財物也涵蓋一切顯性的與隱性的財產(chǎn)性利益以及與獲取財產(chǎn)利益相關的賄賂形式?？傊?，刑法的解釋就是正義理念、刑法規(guī)范與生活事實的相互對應。每個時代都會涌現(xiàn)出不斷更迭的現(xiàn)實情勢，我們務必要通過積極的后思與共思，通過不斷地探索，使立法與司法更加科學化。如果正確地看待生活事實的多樣性、司法實踐的復雜化的話，它們決不是障礙或死胡同，恰恰是推動立法與司法正義發(fā)展的必要條件。

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The Identification of“Property” in the Bribery Crime:the Analysis of Article 12 in the(2016.04.18)Judicial Interpretation under the Background of Anti-corruption

ZHAO Tian-qi

When identifying “property” for taking bribes,we should not only maintain the ideology of prescribed crime and penalty,but also follow the principles of legal benefit protection and hermeneutics in bribery crime,legitimately inspect whether consideration relationship between the act of duty and buying behavior exists.The identification of property can be expanded reasonably with the precondition of keeping its nature.Sex bribe by hiring some prostitutes,forming the consideration relationship and having illegal characteristics,perfectly suits the constitutive requirements.Exchanging house or vehicle for civil servants’duty is equal to accepting bribes.Bribes in the form of paying by the briber to help the officials’children to study abroad for the exchange of convenient from officials is a method of bribery in disguise.Using the benefit information exchanging for the civil servants’duty and the civil servants obtaining the illegal profit should be considered as information bribery.

property;interests of property;expanded interpretation;consideration relationship

DF6

A

1674-5612（2017）03-0123-09

（責任編輯：賴方中）

2017-01-17

趙天琦，（1992-），女，四川樂山人，四川大學法學院2015級刑法學專業(yè)碩士生，研究方向：中國刑法學。