張明正

（馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院 安徽馬鞍山 243000）

黨政紀處分下貪污賄賂犯罪的犯罪數(shù)額和追訴時效

張明正

（馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院 安徽馬鞍山 243000）

黨政紀與刑法同為我國懲治貪污賄賂的重要制度。在黨政紀處分與貪污賄賂犯罪刑事處罰銜接適用的過程中，要厘清各自的性質(zhì)和適用范圍。黨政紀處分與貪污賄賂犯罪刑事法律銜接適用時，考慮行為人的犯罪數(shù)額要結(jié)合黨政紀處分是否是終局性處分而確定；確定追訴時效時要類推適用刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定，以平衡追訴時效制度和刑法從嚴懲處貪污賄賂犯罪的關(guān)系。

黨政紀處分；貪污賄賂；犯罪數(shù)額；追訴時效

為懲治貪污賄賂行為，嚴肅黨紀和政紀，中國共產(chǎn)黨以及我國中央國家機關(guān)制定了一系列有關(guān)黨政紀處分的規(guī)范性文件，對違反廉政紀律要求的黨員和國家工作人員進行懲處。同時，作為國民意志的體現(xiàn)，為了懲罰嚴重侵犯國家職務(wù)行為廉潔性的貪污賄賂犯罪行為，保障國家機關(guān)的正常工作秩序，我國《刑法》特專具條文對其予以規(guī)范和懲治。在懲治貪污賄賂行為方面，黨政紀和刑事法律規(guī)范具有共同的目標，但兩者又分屬不同體系的法律規(guī)范，在相關(guān)條款銜接適用中如何磨合，目前尚無專門法規(guī)予以明確。推進黨紀和國法的有效協(xié)同，厘清黨政紀處分和貪污賄賂刑事法律的關(guān)系，是解決黨政紀處分下貪污賄賂犯罪法律適用的有效途徑[1]。筆者在此從實證的角度出發(fā)，綜合運用總結(jié)歸納和類比推理等方法，通過提出黨政紀處分下貪污賄賂犯罪法律適用出現(xiàn)的問題，歸納實踐中的處理方法，最終對黨政紀處分下貪污賄賂犯罪的法律適用問題提出解決方法。

一、問題的提出

（一）我國的黨政紀處分。

我國黨政紀處分主要包括包括黨紀處分和政紀處分兩大類。

1.黨紀處分。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》（2016年1月1日施行）的規(guī)定，黨紀處分是指中國共產(chǎn)黨對違反黨章和其它黨內(nèi)法規(guī)，違反國家法律法規(guī)，違反黨和國家政策，違反社會主義道德，違反黨、國家和人民利益，依照規(guī)定應(yīng)當給予紀律處理或者處分的黨組織和黨員所給予的紀律處理和處分。除該條例外，《中國共產(chǎn)黨章程》、《中國共產(chǎn)黨黨問責條例》、《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關(guān)監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則（試行）》等黨規(guī)黨紀也有條款規(guī)定了黨紀處分的內(nèi)容。黨紀處分對個人而言一般包括警告、嚴重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍，其適用范圍涵蓋全體黨員，調(diào)整對象具有廣泛性，不僅包括本文所要論述的對違反廉政要求的黨員進行處理，還包括對違反政治紀律、組織紀律、生活紀律、財經(jīng)紀律的黨員進行處理。在黨紀立法上，因為該條例“作為黨內(nèi)法規(guī)的“黨紀新條例”屬于“軟法”之范疇，其制定程序具有準立法程序?qū)傩裕邆浞ǖ慕Y(jié)構(gòu)形式和構(gòu)成要件，并具有明確的調(diào)整對象和范圍，具有相應(yīng)的拘束力和強制力”[2]因此，黨紀黨規(guī)具有法的屬性，其條款與法律之間具備銜接的基礎(chǔ)和條件。

2.政紀處分。根據(jù)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》（2007年6月1日施行）的規(guī)定，政紀處分一般是指對違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政機關(guān)的決定和命令，應(yīng)當承擔紀律責任的行政機關(guān)公務(wù)員所給予的處分。我國中紀委、中組部、人社部《關(guān)于黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、各民主黨派和工商聯(lián)機關(guān)公務(wù)員參照執(zhí)行＜行政機關(guān)公務(wù)員處分〉的通知》（中紀發(fā)﹝2013﹞4號）也明確了參照公務(wù)員法管理的單位的公務(wù)員一般也適用該條例。除此之外，我國的《法官法》、《檢察官法》、《公務(wù)員法》、《行政監(jiān)察法》、《事業(yè)單位工作人員處罰暫行規(guī)定》等法規(guī)也規(guī)定了針對國家公務(wù)員及其他國家公務(wù)人員違反相關(guān)規(guī)定進行處分的條款，這些處分我們一般統(tǒng)稱為政紀處分。政紀處分一般包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。除上述基礎(chǔ)法規(guī)外，國家有關(guān)單位還對本單位也制定了實施細則。對違反政治紀律、組織紀律、生活紀律、財經(jīng)紀律以及廉政要求的行為人，政紀同樣有條文予以規(guī)范，同時政紀還對瀆職、濫用職權(quán)、違法犯罪等行為進行規(guī)范。對違反廉政紀律要求的行為人進行處分也只是政紀處分的一種。

結(jié)合實踐，筆者認為黨政紀處分可以分為兩類，一類是終局性的處分，即對行為人的違紀行為給予的處理是最終的處理，行為人除黨政紀處分外不會面臨其他法律的銜接適用問題，這類處分主要適用于情節(jié)較輕的違紀行為；第二類是指非終局性的處分，即對行為人的違紀行為，除了要面臨黨政紀處分外，還要面臨刑法等法律的銜接適用，并將會承受除黨政紀處分之外的其他更為嚴重的不利后果，這類處分主要適用于嚴重違紀的黨員、國家工作人員，如：對構(gòu)成貪污賄賂犯罪的黨員領(lǐng)導干部進行的開除黨籍并移交司法機關(guān)的處分決定。事實上，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其黨員在我國政府公務(wù)人員中占有相當大比例，中國共產(chǎn)黨的黨規(guī)黨紀與我國公務(wù)人員的紀律處分法律法規(guī)具有很大的相通性，黨紀處分和政紀處分相互補充、相互促進，以實現(xiàn)對全體黨員和國家工作人員監(jiān)督的全覆蓋。因此，黨政紀與法律并非是割裂開的，黨的領(lǐng)導、人民當家做主和依法治國相統(tǒng)一也是我們國家推行法治建設(shè)的鮮明特征。黨紀和政紀對適格主體的同一違紀行為也可以銜接適用，并非適用傳統(tǒng)法律意義上的“一事不再罰”原則，上述非終局性處分即是銜接適用的情形。

（二）貪污賄賂犯罪的刑事處罰。

為了保護公共財產(chǎn)所有權(quán)，維護“職務(wù)行為的公正性以及對此的社會一般信賴”[3]，對于嚴重違反廉政紀律的行為，我國《刑法》以貪污賄賂犯罪對其施以刑事處罰，貪污賄賂犯罪最大的特征就是行為人犯罪行為與國家工作人員職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性，而國家工作人員的職務(wù)行為本身就是受黨政紀規(guī)制的。我國《刑法》有關(guān)貪污賄賂犯罪刑事處罰的條款主要規(guī)定在其分則第八章的條款中，主要分為貪污犯罪和賄賂犯罪兩大類。貪污犯罪包括貪污罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪和私分罰沒財產(chǎn)罪；賄賂犯罪包括受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。我國《刑法》制定貪污賄賂犯罪，其顯著特征在于其瀆職性和貪利性，刑事政策方面注重對權(quán)力的控制、思想的凈化和利益的對比[4]。貪污賄賂犯罪主要懲罰的是嚴重侵犯我國政府職務(wù)行為廉潔性的行為人，行為要件方面的要求要比黨政紀要高，是對違反黨紀政紀有關(guān)廉政紀律要求的適格主體進行處罰的升級，包括對行為人財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)乃至生命權(quán)的剝奪。

（三）存在的問題。

事實上，在懲治貪污賄賂犯罪行為方面，黨政紀與刑法之間在調(diào)整對象、適用范圍、行為要件等方面具有重合部分，而在行為構(gòu)成要件、法律技術(shù)運用方面，黨政紀與刑法又具有一定的差別?？v觀黨政紀處分的具體內(nèi)容，一方面，對違反黨政紀的人所給予的處分一般是職務(wù)、待遇上的削減或降低，讓其承受經(jīng)濟上或者政治上的損失，但無法使用刑法上有關(guān)財產(chǎn)刑或者自由刑的條款；另一方面，黨紀處分和政紀處分可以銜接適用，黨政紀處分和刑事處罰也可以銜接使用，如實踐中對黨員領(lǐng)導干部的“雙開”（指開除黨籍、開除公職）。除此之外，《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》第23條規(guī)定“有貪污、索賄、受賄、行賄、介紹賄賂、挪用公款、利用職務(wù)之便為自己或者他人謀取私利、巨額財產(chǎn)來源不明等違反廉政紀律行為的，給予記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分”，《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第27條規(guī)定“黨組織在紀律審查中發(fā)現(xiàn)黨員有貪污賄賂、失職瀆職等刑法規(guī)定的行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分”，我國《刑法》第37條亦規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，以上即是相互銜接適用的實例。無論如何適用，黨政紀對違反廉政紀律的行為人均規(guī)定了法定的處分措施，這一處罰是經(jīng)國家層面（執(zhí)政黨層面）認定的，對行為所涉及的數(shù)額及情節(jié)限制起點較低，只要是違紀均有處罰規(guī)定。但黨政紀與刑法畢竟還是存在一定的差別，不僅表現(xiàn)在調(diào)整的對象、適用的范圍上，更重要的是在黨政紀處分和刑事處罰相互銜接適用的情形下的如何在法律原理和法律技術(shù)上實現(xiàn)兩者之間的有效銜接，這是實踐中亟待解決的問題。筆者在此結(jié)合實踐提出兩個基本問題，一是黨政紀處分下貪污賄賂犯罪的犯罪數(shù)額問題，二是黨政紀處分下貪污賄賂犯罪的追訴時效問題。分述之：

1.犯罪數(shù)額問題。實踐中，對違反廉政紀律的行為人進行黨政紀處分一般要以一定的違紀數(shù)額或者情節(jié)為基礎(chǔ)。那么，在黨政紀對行為人因該違紀行為進行終局性處分后，該部分數(shù)額否依據(jù)《刑法》第89條第二款的規(guī)定累計計算？在未經(jīng)黨政紀處分或者雖經(jīng)處分，但黨政紀在處罰內(nèi)容上規(guī)定了銜接適用刑事處罰的條款，此時對犯罪數(shù)額能否一概累計計算？

2.追訴時效問題。在對行為人違反廉政紀律的行為進行終局性處分的情況下，如何適用《刑法》第87條有關(guān)追訴時效期間的規(guī)定？在部分違紀行為經(jīng)過追訴時效期間，部分違紀行為未經(jīng)追訴時效期間的情況下，如何適用追訴時效制度？

二、刑法上的“未經(jīng)處理”

（一）“未經(jīng)處理”的性質(zhì)。

我國《刑法》第383條第二款規(guī)定“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！绷硗?，我國最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年4月18日施行）第15條第一款規(guī)定“對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額”。在這里“未經(jīng)處理”應(yīng)當如何解釋？法律未明確規(guī)定，這里的“處理”規(guī)定在貪污賄賂犯罪相關(guān)條款之中，且未明確處理的具體限度，因此從體系化的角度我們一般理解是對違反貪污、賄賂條款的行為人進行的處理，換句話說是對嚴重違反廉政紀律要求并符合刑法有關(guān)貪污賄賂犯罪構(gòu)成要件的適格主體進行的處理。因此，筆者認為這里的“處理”一般就是指黨政紀中對違反廉政紀律要求的適格主體進行的處理。

（二）“未經(jīng)處理”的界定。

實踐中，有大量紀委查辦的案件僅僅適用于紀律處分，僅有少量案件被移送至司法機關(guān)依法給予刑事處罰，據(jù)統(tǒng)計：2015年，全國紀檢監(jiān)察機關(guān)共立案33萬件，結(jié)案31.7萬件，給予黨紀政紀處分33.6萬人，涉嫌犯罪被移送司法機關(guān)處理1.4萬人；2016年，全國紀檢監(jiān)察機關(guān)共依規(guī)依紀誡勉談話3.1萬人，給予紀律輕處分31萬人，給予紀律重處分10.5萬人，嚴重違紀涉嫌違法移送司法機關(guān)的1.1萬人[5]。也就是說，違反廉政紀律的國家工作人員被給予黨政紀處分的占據(jù)了相當大比例，僅僅少量嚴重違反廉政紀律要求并符合犯罪構(gòu)成要件的行為人才會被移送司法機關(guān)處理。目前，對違反廉政紀律行為的處理有誡勉談話、行政處罰、行政處分、黨紀處分、政策處理等方式，早期還有游離于正式黨規(guī)黨紀之外“廉政賬戶”政策，“有的地方規(guī)定上繳“廉政賬戶”可實名、匿名或不署名，已成為貪腐官員的“遮羞布”，為刑法的適用制造了障礙”[6]，經(jīng)過這些處理能否均能認定為刑法意義上的處理，不無疑問。貪污賄賂犯罪多是數(shù)額犯，是否經(jīng)“處理”關(guān)系到犯罪人所犯罪行的處刑檔次，因此需要對刑法上的未經(jīng)處理進行解釋。

準確解釋刑法意義上的“未經(jīng)處理”離不開對刑罰運用基本規(guī)則的理解。我國刑法在總分則中對一行為觸犯數(shù)罪名的“想象競合犯”適用于“從一重”的處罰原則，因為將一罪定位數(shù)罪處罰會毫無根據(jù)的加重行為的法律后果[7]，這是違背刑法謙抑性原則和罪行均衡原則的，對犯罪人實現(xiàn)的則是非正義的刑法處罰。然而刑事處罰和黨政紀處分是分屬不同體系之中的規(guī)范，雖然在適用范圍上具有重合之處，但一般認為黨政紀是對特定群體所制定的行為規(guī)范，黨政紀處分的實施僅僅是在特定群體范圍內(nèi)，不會對全體國民產(chǎn)生類似法律層面效果，不利后果的承受也僅處于特定群體人員中間，而刑法則需要面對全體國民，需要產(chǎn)生法律的懲罰和預防功能。刑法在懲罰貪污賄賂犯罪方面對主體身份、主觀方面、客觀要件提出了更高的要求，使相當大比例受黨政紀處分的人員被排除刑法的適用。除此之外，在制定機關(guān)、制定程序、處罰內(nèi)容等方面，兩者也存在巨大的差異。筆者認為，對貪污賄賂犯罪中黨政紀處分的考慮也應(yīng)基于刑法的謙抑性原則和罪行均衡原則，不能僅僅從形式意義上考慮行為人的貪污賄賂行為有無經(jīng)過“處理”，還需要看處理的內(nèi)容。申言之，如果對行為人貪污賄賂行為有過實質(zhì)意義上的終局性的處理或者處分決定，如行政處罰、黨紀處分、政紀處分，行為人已經(jīng)承受了自己因違反廉政紀律所導致的法定不利后果，那么就應(yīng)當認定為經(jīng)過“處理”，若行為人對自己先前違反廉政紀律的行為僅僅受到口頭或者政策上的處理，如口頭暫停職務(wù)、通報批評等，沒有承受法定意義①上的處理，或者黨政紀就行為人的行為規(guī)定了與刑法銜接適用的規(guī)定，那么就不能認定為經(jīng)過“處理”，當然的要面臨刑法上的再評價。

三、黨政紀處分下的犯罪數(shù)額問題

在黨紀政紀處分中，對數(shù)額較小或者情節(jié)較輕的違紀人進行處理，一般是終局性的處理，不會有與刑法銜接適用的必要，因為終局性的處理意味著行為人業(yè)已承受黨或者國家層面的最終不利后果，故對行為人后犯罪數(shù)額問題進行刑法評價時無需將涉嫌的犯罪數(shù)額再次計算在內(nèi)，對先前經(jīng)黨政紀處分的情況可以作為量刑時的參考，刑法適用不溯及先前的黨政紀處分。而對于數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的違法違紀事實，黨紀、政紀一般會有移交司法機關(guān)處理的條款，如《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第30條“黨員受到黨紀追究，涉嫌違法犯罪的，應(yīng)當及時移送有關(guān)國家機關(guān)依法處理。需要給予行政處分或者其他紀律處分的，應(yīng)當向有關(guān)機關(guān)或者組織提出建議”，此時黨紀政紀業(yè)已明確對后犯罪行為進行處罰時溯及先前涉嫌犯罪的嚴重違紀行為。從理論上說，我國的行政處罰、黨政紀處分可以比照德國刑法中的保安處分來進行考慮，德國刑法一般認為“禁止溯及既往適用于實體性刑事可罰性的全部條件，但規(guī)定對保安處分可以溯及既往地加以規(guī)定或者從重處罰，只是“法律另有規(guī)定的除外”。除此之外，立法者還可以規(guī)定具有溯及既往效力的新的保安處分措施”[8]。

因此，在貪污賄賂犯罪中，若行為人的先前行為，數(shù)額較小，情節(jié)輕微，且當時已給予法定的、終局性的黨政紀處分，在對其后續(xù)的犯罪事實和金額進行刑法適用時，可以不再考慮先前違反廉政紀律的行為事實②，涉嫌的違紀數(shù)額不再累計計算入后期犯罪數(shù)額內(nèi)；若行為人先前行為沒有經(jīng)過法定的黨政紀處分，或者行為人先前違反廉政紀律的行為數(shù)額較大、情節(jié)嚴重，黨政紀規(guī)定移送司法機關(guān)處理的，盡管此時行為人已經(jīng)經(jīng)過“處理”，甚至可能面臨“雙開”（開除黨籍、開除公職）的嚴重后果，但在對其后續(xù)的犯罪事實和金額進行刑法適用時仍要考慮先前行為的數(shù)額和情節(jié)，在法律適用時做統(tǒng)一評價，此時黨政紀處分就不能代替刑事處罰③，對先前嚴重違紀行為所涉及的數(shù)額應(yīng)累計計入后續(xù)的刑法評價之中。

四、黨政紀處分下的追訴時效問題

（一）貪污賄賂犯罪的追訴時效。

法律規(guī)定追訴時效制度的目的在于及時懲處犯罪行為、節(jié)約司法資源、維護長期既定社會秩序的穩(wěn)定[9]，因為“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益”[10]。我國《刑法》第89條規(guī)定追訴時效的起算和中斷制度，對追訴時效的起算，法律規(guī)定從犯罪之日起算，犯罪行為有繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起算。另外，追訴時效的起算因犯罪形態(tài)是即成犯、繼續(xù)犯、連續(xù)犯而有所區(qū)別。在貪污賄賂犯罪的追訴時效中，由于貪污賄賂犯罪行為在犯罪的構(gòu)成要件方面有別于一般的犯罪，在犯罪形態(tài)上有以多次貪污、受賄為特征的連續(xù)犯，也有以多次挪用公款為特征的繼續(xù)犯④，也有以拒不說明巨額財產(chǎn)來源和拒不履行境外財產(chǎn)申報義務(wù)為特征的不作為犯罪，無論如何計算其追訴時效期間，均是以行為人的先行為構(gòu)成犯罪為前提，再行論述其具體犯罪形態(tài)與時效期間問題。

（二）黨政紀處分下的追訴時效。

我國目前的黨紀、政紀法律法規(guī)對自身處罰的時效期間均未明文規(guī)定，換而言之，只要行為人違反了黨紀、政紀律相關(guān)的法律、法規(guī)，根據(jù)其涉嫌的違紀情節(jié)和數(shù)額，適格的處罰主體均可能對其實施黨政紀處分。因此，行為人的構(gòu)罪行為可能經(jīng)過較長的期間沒有被刑事追究，已過刑法層面上的追訴時效，無法追究其刑事責任，但行為人仍可能面臨黨政紀處分，這一點可以視為我國對超過追訴時效的貪污賄賂犯罪主體進行處理的一項有益補充。雖然有人建議我國應(yīng)參照刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定，建立起黨紀處分追責時效制度[11]，但目前中共中央及國務(wù)院的歷次的黨紀黨規(guī)、條例的制定及修改均未采用這一觀點。因此單從追訴時效上考慮，黨政紀對行為人構(gòu)罪行為規(guī)定處分的同時還規(guī)定移交司法機關(guān)依法處理的，應(yīng)對該行為單獨進行刑法層面的評價，若過了追訴時效，則不應(yīng)該追究行為人的刑事責任，只能對行為人適用黨政紀處分。

對行為人違反廉政紀律的行為進行黨政紀處分下如何適用刑法追訴時效制度，需要區(qū)別對待，因為黨政紀處分所要求的行為要件比刑法上的要求要低得多，換句話說，有的被處分行為達到構(gòu)罪標準，有的被處分行為尚未達到構(gòu)罪標準。在此情況下追訴時效制度能否一概適用？不無疑問。筆者認為，黨政紀處分下對貪污賄賂犯罪追訴時效的適用要以犯罪數(shù)額及情節(jié)為基礎(chǔ)，結(jié)合具體個案進行分析，得出所構(gòu)之罪所應(yīng)適用的處刑檔次，再比照《刑法》第87條認定行為人是否仍在追訴時效期間內(nèi)。申言之，即對終局性的者黨政紀處分，在計算追訴時效期間所依據(jù)的處刑檔次時，可把這部分金額和情節(jié)除外；對沒有經(jīng)過法定黨政紀處分，或雖經(jīng)黨政紀處分，但相關(guān)黨紀政紀明文規(guī)定對涉嫌犯罪移交司法機關(guān)處理的，那么在考慮該行為追訴時效所依據(jù)的處刑檔次時，仍要把這部分行為所涉及的金額和情節(jié)考慮在內(nèi)。

另外，我國法律及相關(guān)司法解釋還規(guī)定了對貪污或者受賄未經(jīng)處理的累計計算其數(shù)額，而對尚未處理的行為期間沒有明確。這種情況下，行為人多次構(gòu)罪或非構(gòu)罪的貪污賄賂行為均未經(jīng)處理的情況下，若經(jīng)過了相當長的期間，部分已過追訴時效，部分未過追訴時效，這時能否統(tǒng)一適用《刑法》第383條第二款“對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰”的規(guī)定對所有數(shù)額進行統(tǒng)一累計，法無明文規(guī)定。例如，身為黨員的國家工作人員張某每隔幾年實施一次貪污或者受賄行為，每次行為的數(shù)額和情節(jié)有的達到構(gòu)罪標準，有的沒有達到，且張某所有行為未經(jīng)任何黨政紀處分等處理，待案發(fā)時張某的行為能否全部累計計算？此時對張某所有違法違紀行為實施黨政紀處分故無疑問，但能不能一概累計進行刑事處罰，則需要分以下情況討論：第一種情況，張某前一構(gòu)罪行為距后一構(gòu)罪行為期間超過追訴時效；第二種情況，張某前一非構(gòu)罪行為距后一構(gòu)罪行為超過刑法上最低的追訴時效期間（即5年）。經(jīng)分析得知，兩種情況均單獨適用《刑法》第383條第二款的情況下，會導致上述兩類行為均受追訴，會與刑法總則中追訴時效制度相抵觸；兩種情況均單獨適用追訴時效制度，則對第二種情況如何處理無刑法依據(jù)；第一種情況適用追訴時效制度，第二種情況適用《刑法》第382條的規(guī)定，會導致重違紀行為不受刑法處罰，而輕違紀受刑法處罰的尷尬局面。筆者認為，在法律或者司法解釋未明確法律適用的情況下，此時行為人張某的行為應(yīng)類推適用刑法有關(guān)追訴時效的規(guī)定，對非構(gòu)罪的行為類推適用最短追訴時效期間5年的規(guī)定，排除《刑法》第383條第二款的統(tǒng)一適用，對超過追訴時效的先前構(gòu)罪行為和超過5年的非構(gòu)罪行為在刑法上均不再累計追究，對未經(jīng)處罰的部分以黨政紀處分予以彌補，以平衡追訴時效制度和刑法從嚴懲處貪污賄賂犯罪的關(guān)系。

[注釋]：

①筆者認為：《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》、《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》是我國黨政紀處分的根本準則和依據(jù)，經(jīng)上述條例所規(guī)定的處分程序所給予的處分即可視為法定意義上的黨政紀處分。

②如鄭某受賄案中，楊某某為了感謝犯罪嫌疑人鄭某在擔任某縣房管局局長期間為其在工程承攬領(lǐng)域內(nèi)謀取的利益，送給其價值人民幣4000元購物卡，后鄭某所在的縣紀委就該事實對其作出黨內(nèi)嚴重警告處分違紀財物予以收繳，最終法院在認定鄭立田受賄事實時將該筆事實所涉及的數(shù)額排除。參見：河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院刑事判決書（宛龍刑初字﹝2011﹞第303號）。類似判決還有姜某受賄案，參見江蘇省常州市中級人民法院刑事判決書（常刑二終字﹝2013﹞第78號。

③如秦某濫用職權(quán)、受賄案中，裁判法院認為“黨內(nèi)嚴重警告屬于紀律處分，是對違犯黨紀的黨員根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》所作的處理。而對涉嫌犯罪的黨員，應(yīng)當移送司法機關(guān)。本案中，鎮(zhèn)原縣紀委對其認定的被告人秦某、賀某違規(guī)辦理戶籍的行為給予紀律處分，其濫用職權(quán)、非法收受現(xiàn)金的事實因涉嫌犯罪，應(yīng)按照刑事法規(guī)由司法機關(guān)予以處理”。參見甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)人民法院刑事判決書（崆刑初字﹝2013﹞第242號）。

④實踐中，特殊情況下貪污賄賂犯罪追訴時效起算時間常需要司法解釋予以明確，如《最高人民法院關(guān)于挪用公款犯罪如何計算追訴期限問題的批復》（法釋〔2003〕16號）明確“挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，犯罪的追訴期限從挪用行為實施完畢之日起計算；挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，犯罪的追訴期限從挪用公款罪成立之日起計算。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應(yīng)當從最后一次挪用行為實施完畢之日或者犯罪成立之日起計算”。

[1]陳家喜.黨紀與國法：分化抑或協(xié)同[J].武漢大學學報（人文科學版），2016，(1)：17.

[2]周葉中.論“黨紀新條例”的法技術(shù)與法屬性[J].武漢大學學報（人文科學版），2016，(1)：6.

[3][日]西田由之.日本刑法各論[M].劉明祥，王昭武譯，.武漢：武漢大學出版社，2004：342.

[4]莊建南，黃生林，等.論貪污賄賂犯罪的刑事政策[J].法學家，2003，(4)：53-54.

[6]吳學安.廉政賬戶不能成為貪腐官員的“遮羞布”[N].中國審計報，2015-09-23-007.

[7]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：456.

[8][德]克勞斯·羅可辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲譯，北京：法律出版社，2015：95.

[9]陳興良.規(guī)范刑法學（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2007：403.

[10][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯北京：中國法制出版社，2002：65.

[11]范一鍇.中共黨員紀律處分追責時效制度建立的可行性[J].河北學刊，2015，(4)：222-225.

（責任編輯：吳良培）

DF7

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1674-5612（2017）03-0034-06

2017-02-11

張明正，（1988-），男，安徽淮北人，安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院檢察官助理，西南政法大學碩士生，研究方向：刑事法學。