葉宗宗

摘要：現(xiàn)階段，大數(shù)據(jù)的迅速影響下，刑法對著作權(quán)的規(guī)制跟不上信息技術(shù)的時代的發(fā)展，致使著作權(quán)的侵權(quán)行為發(fā)生率迅速增長。刑法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)大數(shù)據(jù)的發(fā)展，規(guī)制大數(shù)據(jù)下著作權(quán)產(chǎn)生的變化，這與刑法的原則謙抑性目的、司法實踐的要求相符合。刑法應(yīng)規(guī)制侵犯他人信息傳播權(quán)的行為，完善犯罪的構(gòu)成要件，進(jìn)一步以刑法解釋來完善著作權(quán)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；著作權(quán)；刑法規(guī)制；刑法解釋；

【分類號】D923.41

在大數(shù)據(jù)的環(huán)境影響下，其數(shù)字技術(shù)給傳統(tǒng)刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)的刑事處罰帶來挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)下傳播的超強(qiáng)性超越以往的時代，其共享的融合性，使得任何人復(fù)制更加便捷，下載傳播更加迅速，也使得盜版猖獗，侵權(quán)面變得更廣泛。隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，著作權(quán)的客體等范圍正在迅速變的更廣，有些侵犯著作權(quán)的行為正在逐步演化成為高科技的犯罪，其所表現(xiàn)的構(gòu)成要件、方法、手段等與現(xiàn)下的侵犯著作權(quán)的犯罪有很多不對稱的地方。本文筆者以刑法的基本立場，闡述大數(shù)據(jù)環(huán)境影響下，對刑法保護(hù)的著作權(quán)進(jìn)行分析探討，從而更進(jìn)一步去完善刑法應(yīng)對大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯著作權(quán)犯罪行為的措施。

一、現(xiàn)階段司法實踐與侵犯著作權(quán)罪的情況

刑法依據(jù)所保護(hù)法益，把刑法分則歸類為不同的章節(jié)?，F(xiàn)階段我國只在1997年刑法分則分了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”放在破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序那一章節(jié)，即是217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)與218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制罪。217條規(guī)定：以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。另外，依據(jù)2001年10月27日第九屆全國人大常委會第二十四次會議《關(guān)于修改<中華人民共和國著作權(quán)法>的決定》，修訂了有關(guān)侵犯著作權(quán)犯罪刑事責(zé)任條款，但是這些條款必須與刑法相結(jié)合才能最終對有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)行為定罪量刑，2015年刑法修正案九通過后，第二百八十七條之二明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這對解決大數(shù)據(jù)下的著作權(quán)刑法犯罪行為有一定促進(jìn)作用。

二、大數(shù)據(jù)環(huán)境下的著作權(quán)刑法的影響

大數(shù)據(jù)環(huán)境影響下，數(shù)據(jù)的連接讓整個社會朝向個性化、精細(xì)化、智能化的方向發(fā)展，尤其對著作權(quán)的影響，其問題變得日益凸顯。筆者對大數(shù)據(jù)下，侵犯著作權(quán)犯罪做一些簡單內(nèi)部結(jié)構(gòu)的闡述。有可能逐漸演化成“主體+行為+客體+情節(jié)”的判斷模式，也有可能采用“主體+行為+對象+情節(jié)”的形式等，因其犯罪越來越復(fù)雜，立法上由于增加更多不定的變量或偶然變化的因素使得研究著作權(quán)的犯罪行為更加復(fù)雜。然而不僅是數(shù)字版權(quán)，還是其他的著作權(quán)表現(xiàn)形式，在大數(shù)據(jù)環(huán)境影響下會發(fā)生不同量變到質(zhì)變的沖突，與傳統(tǒng)刑法的犯罪對象的內(nèi)涵保持著較大的差距。

（一）大數(shù)據(jù)環(huán)境下，侵犯著作權(quán)罪存在犯罪對象滯后的情況

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)侵權(quán)人為了侵犯著作權(quán)人著作權(quán)，會故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施，或者取出或改變權(quán)利管理信息，它們都有可能成為著作權(quán)侵權(quán)行為的對象。 正是由于新的犯罪對象出現(xiàn)，而沒有相應(yīng)匹配的法律，法律存在滯后的真空現(xiàn)象。例如新變化的數(shù)字作品，聚集了很多數(shù)據(jù)，提高其可拓展性，在現(xiàn)有市場上則采用了比較基礎(chǔ)的DRM技術(shù)，對此比較容易破解，而并沒有反范式的方法去防止復(fù)制或緩存，對此刑法也沒有相關(guān)的規(guī)定。在大數(shù)據(jù)下數(shù)字作品，可能會有很多不同的索引組合來加速對各類型的查閱，使得刑法的保護(hù)“有心無力”。美國的斯托生（Josep Sotory）大法官曾經(jīng)如此評價“相比其他各類在法庭上爭論的案件，版權(quán)更加接近于所謂的法律形而上學(xué)，其特征是至少看起來可能是如此的微妙與精巧，并且有時幾乎是轉(zhuǎn)瞬即逝的。”筆者認(rèn)為某些行為人通過非法手段或者破譯享有著作權(quán)的新型作品，雖然某些代碼或程序不同，可實現(xiàn)的功能或目標(biāo)程序相同甚至插入某些廣告，非法為己牟利，其可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪？對正版數(shù)字信息作品進(jìn)行破解，繞開正版進(jìn)行傳播等相關(guān)行為，數(shù)字化作品能否也歸入刑法保護(hù)？

三、大數(shù)據(jù)發(fā)展下著作權(quán)刑法的完善

（一）對大數(shù)據(jù)所引發(fā)的侵犯著作權(quán)犯罪行為，還需要進(jìn)一步構(gòu)建刑法保護(hù)體系，實現(xiàn)傳統(tǒng)刑法思維到大數(shù)據(jù)時代刑法思維的轉(zhuǎn)變。大數(shù)據(jù)產(chǎn)生信息時代的新增的著作權(quán)上的法益，包括從數(shù)據(jù)庫到數(shù)字轉(zhuǎn)變的數(shù)字型作品，與塊數(shù)據(jù)、源代碼、計算機(jī)軟件新程序，一些新型含高技術(shù)的新增法益。刑法保護(hù)的著作權(quán)益狹隘是由于刑法界定的侵犯著作權(quán)的犯罪行為狹隘造成的，刑法評價的行為少，其保護(hù)的權(quán)益就少。著作權(quán)法與刑法比較其對合法權(quán)益的保護(hù)范圍要大得多！對于大數(shù)據(jù)時代的刑法體系，需要實現(xiàn)由傳統(tǒng)刑法到數(shù)據(jù)變化的思路轉(zhuǎn)變，加強(qiáng)對侵犯著作權(quán)的犯罪，尤其是規(guī)避數(shù)字版權(quán)化保護(hù)的爭議，而對侵犯著作權(quán)犯罪行為進(jìn)行必要的規(guī)制，實際來說就是從著作權(quán)客體及后續(xù)的司法解讀中間接實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)下侵犯著作權(quán)的犯罪。大數(shù)據(jù)下的著作權(quán)的刑法適用，需要實現(xiàn)從線下到信息數(shù)據(jù)的思維轉(zhuǎn)化，高度重視大數(shù)據(jù)的數(shù)字化動態(tài)流動程序，在對著作權(quán)法益侵害時，實現(xiàn)由靜態(tài)分析擴(kuò)張到連續(xù)數(shù)據(jù)點散漫的動態(tài)分析保護(hù)形態(tài)，進(jìn)而采取規(guī)制的思路實現(xiàn)散點式分化到塊片式的刑法體系的思路轉(zhuǎn)化，建立以刑法保護(hù)的著作權(quán)重構(gòu)體系，完善對侵犯著作權(quán)犯罪行為的打擊力度。例如：對一些數(shù)據(jù)資源下載后又上傳，或盜鏈到正版授權(quán)的平臺上，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的情形也可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)的犯罪行為。

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