蔣德翠

（廣西財經(jīng)學院 法學院，廣西 南寧 530000）

中國海外投資法律保護問題探究

蔣德翠

（廣西財經(jīng)學院 法學院，廣西 南寧 530000）

隨著世界經(jīng)濟一體化發(fā)展的深入，越來越多的國家鼓勵本國經(jīng)濟主體走出國門投資海外市場，作為世界經(jīng)濟體重要組成部分的中國參與國際市場的步伐不斷加快，愈來愈多的企業(yè)抓住機遇果斷地“走出去”。然，中國海外投資的起步較晚，對外投資管理體制也比較薄弱，這極大阻礙了中國海外投資事業(yè)的蓬勃發(fā)展。文章對中國海外投資的現(xiàn)狀及當前中國海外投資法律保護制度的不足進行了分析，在此基礎上提出完善中國海外投資保護的對策。

中國；海外投資；法律保護

近些年來，在國家制定和頒布的一系列海外投資政策的推動下，中國的海外投資迅速擴展到了世界各國，中國的海外投資取得了引人矚目的成績，在這一新的歷史時期，如何更好地促進中國的海外投資，保護投資者的利益，成為當前亟須研究的課題。

一、中國海外投資的現(xiàn)狀

（一）投資規(guī)模急劇增長

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的深入推進、“一帶一路”建設等新的國家戰(zhàn)略的穩(wěn)步實施以及國家對各種合作平臺的積極搭建，中國的對外投資也因此取得了迅猛的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，2002年中國對外直接投資存量為299億美元，2007年中國對外直接投資存量為1179.1美元，2015年中國對外直接投資存量創(chuàng)下10978.6億美元的歷史最高值，是2002年末存量的36.7倍[1]，僅2016年年度中國企業(yè)對外直接投資額已超過1700億美元?？梢?，中國海外投資規(guī)模增長迅速，中國對外非金融類直接投資已實現(xiàn)連續(xù)14年的增長，實現(xiàn)了雙向直接投資項下的資本凈輸出。

（二）投資主體不斷擴大

在對外投資的隊伍中，國有企業(yè)一直是海外投資的主力軍。然而，隨著中國經(jīng)濟的轉型及國家對海外投資審批流程的簡化，一大批民營企業(yè)逐漸成為“走出去”的生力軍，據(jù)統(tǒng)計：2006年中國國有企業(yè)和非國有企業(yè)對外投資存量占比為 81%：19%；2010年其占比為 66.2%：33.8%；2015 年其占比已達 50.4%：49.6%。[1]雖然在投資規(guī)模上民營企業(yè)稍遜色于國有企業(yè)，但是其投資項目之多、投資方式之靈活、涉足領域之廣泛、技術革新之強勁等特點凸顯了民營企業(yè)在開拓國際市場、開展跨國并購方面的優(yōu)勢。可見，民營企業(yè)的迅速崛起，不僅使中國的海外投資主體隊伍不斷擴大，而且進一步優(yōu)化了海外投資主體結構。

（三）投資領域的多元化和高端化

隨著中國企業(yè)“走出去”的日益成熟，中國企業(yè)海外投資領域不斷得以拓寬，從最初的制造加工、貿易出口及餐飲服務領域擴展到現(xiàn)今的資源開發(fā)、營銷網(wǎng)絡、交通運輸、信息傳遞、金融服務和研發(fā)設計等眾多領域，且投資領域漸趨高端化方向發(fā)展，這一特點在海外并購領域尤為表現(xiàn)突出，2015年中國大陸企業(yè)海外并購交易數(shù)量為346宗，交易金額達到551億美元，其中金融服務業(yè)、汽車和運輸業(yè)、科技、媒體和電信業(yè)在海外并購中繼續(xù)居于前列[2]，可見，中國企業(yè)的海外投資不僅僅限于重在“量”的增長，更重在“質”的提升。

二、保護中國海外投資的法律制度

（一）國際法律制度

1.保護海外投資的多邊條約

改革開放后的中國對海外投資保護極為重視，先后加入了一系列有關海外投資保護的公約，如《多邊投資擔保機構公約》（簡稱《MIGA公約》），依據(jù)該公約建立的多邊投資擔保機構（MIGA），通過直接承保各種政治風險，促進發(fā)達國家向發(fā)展中國家的投資。《解決國家與他國民間投資爭端的公約》，依據(jù)該公約設立的解決國際投資爭端中心（ICSID）為投資者與東道國間發(fā)生的投資爭端提供了有效的解決途徑，該公約對發(fā)展中國家設有特別的保護。此外，WTO中的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》、《服務貿易總協(xié)定》、《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等規(guī)則目標在于將投資行為規(guī)范化并配以爭端解決機制對投資的整個過程予以調整，創(chuàng)設良好的國際投資環(huán)境，促進投資自由化。

2.保護海外投資的雙邊投資協(xié)定

雙邊投資協(xié)定（BIT）不僅可以規(guī)范東道國的行為，且還將東道國保護投資者的義務由國內義務上升到國際義務，減少因東道國國內立法不健全給投資者帶來的損害。截止2016年4月，中國已與130多個國家和地區(qū)簽訂投資雙邊協(xié)定[3]，從中國簽訂的眾多BITs內容來看，80年代及90年代中期中國所簽訂的BITs條款大多相同，內容欠具體，但到90年代末，中國所簽訂的BITs與以前的BITs相比有較大的變化，對一些特殊的問題如稅收、金融審慎例外等問題有了明確的規(guī)定。

（二）國內法律制度

1.海外投資管理制度

隨著中國海外投資不斷發(fā)展，國家制定了一系列有關海外投資管理的規(guī)章制度，如《境外國有資產產權登記管理暫行辦法》（1992年）、《境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則》（1996年）、《境外投資項目核準和備案管理辦法》（2014年）、《境外投資管理辦法》（2014年）等制度，這些制度對促進中國的海外投資，提高海外投資項目管理的便利化和規(guī)范化起到了積極作用。2016年4月，根據(jù)海外投資的新變化、新特征，國家發(fā)改委對剛剛實施兩年的《境外投資項目核準和備案管理辦法》做出了7處修改，并公布征求意見稿。

2.海外投資鼓勵制度

（1）稅收管理制度

對于境外投資的稅收優(yōu)惠主要體現(xiàn)在所得稅征收方面，如通過頒布《境外所得計征所得稅暫行辦法》（1997年修訂）、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》（2008年），對企業(yè)境外所得已納稅款采取“限額抵免”的配套規(guī)定；實施部分行業(yè)有可選擇性的優(yōu)惠政策；若投資者在境外投資遭遇自然災害或政治動亂等不可抗力造成重大損失，可予以減征或免征。通過頒布《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（2008年修訂）、《關于企業(yè)境外所得稅收抵免有關問題的通知》（2010年），規(guī)定了直接抵免、間接抵免、虧損彌補等具體抵扣方法與計算方法。

（2）外匯管理制度

隨著中國海外投資力度的加大，中國外匯管理的方式由嚴格逐步向寬松的方向轉變。從最初的“集中管理，統(tǒng)一經(jīng)營”，到如今通過一系列法規(guī)的頒布如《關于進一步改革外匯管理體制的公告》（1993年）實行了人民幣實現(xiàn)了經(jīng)常項目下的有條件可兌換；《中華人民共和國外匯管理條例》（2008年修訂）允許個人可作為境外直接投資的主體，簡化了向境外直接投資的外匯審批程序；《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》（2009年）擴大了海外投資者外匯資金的使用；《跨國公司外匯資金集中運營管理規(guī)定》（2015年）允許國際外匯賬戶內資金一定比例內結售匯。

3.海外投資保險制度

目前，中國唯一的一部保險法為《中華人民共和國保險法》（2014年修訂），該法第三條規(guī)定：在中華人民共和國境內從事保險活動，適用本法。而專門調整海外投資保險的規(guī)定只有2005年國家發(fā)展改革委、中國出口信用保險公司頒發(fā)的《關于建立重點境外投資項目風險保障機制有關問題的通知》（簡稱《通知》），根據(jù)這一《通知》，中國出口信用保險公司將其內容具體細化隨之出臺了《投資指南》，《通知》及《投資指南》旨在對國家鼓勵的境外投資重點項目提供境外投資保險服務，雖內容規(guī)定的較為簡單，但對海外投資者在投資過程中常遇到的征用險、戰(zhàn)爭險、匯兌限制險及政府違約險給予了承保。

三、保護中國海外投資法律制度存在的不足

（一）國際法律制度

1.多邊協(xié)議的不完善

隨著經(jīng)濟全球化的縱深發(fā)展，部分多邊協(xié)議逐漸暴露出不足，如《MIGA公約》主要是促進資金向發(fā)展中國家流動，因此只有向發(fā)展中國家投資才可申請投保，且投資者的投資還須有助于資本輸入國經(jīng)濟發(fā)展，依此標準，很多企業(yè)的海外投資不符合此條件；保險費用過高，許多投資者承擔不起高昂的保費。又如，ICSID雖為投資者與東道國間的爭端提供了一個有效的解決途徑，但其局限性有：一裁決時間長，花費巨大；二雖有復核程序，但該程序設置撤銷裁決的理由較多，當事人可較為靈活地使用該程序使裁決得以撤銷。再如，WTO中的《與貿易有關的投資措施協(xié)議》，其目的通過減少東道國對外資的歧視待遇和數(shù)量限制以促進投資自由化，然在該規(guī)則制定的博弈過程中，較多考慮發(fā)達國家的利益，對發(fā)展中國家的利益考慮得較少。

2.雙邊投資協(xié)議存在的缺陷

縱觀中國簽訂的BITs，很多BITs都存在著以下缺陷：一條款較籠統(tǒng)和抽象，很多都是原則性規(guī)定，未考慮到經(jīng)濟的發(fā)展前景，內容規(guī)定不具有彈性，操作性不強。二對“國民待遇”有規(guī)定，但在附件中又對其給予限制，這對中國作為資本輸入國來說維護本國經(jīng)濟主權是有利的，但當前中國資本輸入與資本輸出已達到平衡，此規(guī)定對發(fā)展勢頭迅猛的中國海外投資起著一定的制約作用。三對境外投資者的損失補償規(guī)定不合理，只規(guī)定東道國因非商業(yè)風險造成投資者損失依照“相對待遇”賠償，據(jù)此東道國對外國投資者遭受損失的結果給予較少的賠償或不賠。[4]四有些BITs期限已屆滿，卻未規(guī)定其期限屆滿后是廢止還是展期，雙方也未予以重訂或修訂。

（二）國內法律制度

1.海外投資管理機制存在的不足

國內對海外投資者保護的規(guī)定多為行政法規(guī)或部門規(guī)章，不僅未上升到國家制定法層面，且還呈現(xiàn)出“碎片化”狀態(tài)，其凸顯的不足表現(xiàn)在：（1）國家對海外投資的管理與審核主要采用國家、省、市三級化管理，多部門聯(lián)合審批的模式，由于管理機構繁多，各職能部門存在著交叉審批的情況，導致或審批內容重疊，或相互推諉，或對同一問題出現(xiàn)不同審批意見的現(xiàn)象。且有些部門對審核對象及內容流于形式，并未做到真正的實質性審查。（2）規(guī)范性文件的性質決定其內容的局限性，制定機關只能限于在其部門管理下的特定領域內對海外投資保護作相應的規(guī)定，無法從整體、全局角度對海外投資做出全面保護規(guī)定。（3）對不同投資主體實施區(qū)別待遇，由于部分規(guī)章頒布時間較早，其監(jiān)管保護管理措施大部分是針對國有大中型企業(yè)的海外直接投資，其他主體較少有相關規(guī)定；在審核批準等方面也給予國有企業(yè)特別待遇。

2.海外投資鼓勵制度存在的不足

在稅收管理制度方面，國家雖規(guī)定海外投資者境外所得可依直接抵免法計算抵免限額，可采取分國不分項的計算方法，但卻限制了海外投資者在各個國家的超限額與抵免余額的相互調劑使用，從而造成企業(yè)總體稅負上升[5]；對間接抵免的規(guī)定較為抽象，在實踐中難以把握和運用；對海外投資者的虧損彌補只限于在同一國家進行，境內外之間、不同國家之間的盈虧不得相互彌補，這不利于減輕海外企業(yè)負稅壓力。在外匯管理方面，國家雖對外匯的管理逐漸寬松，但國家外匯管理局對境內機構對外擔保有著嚴格的審批程序及適用條件，海外投資者試圖通過融資方式獲取外匯資金以擴大海外投資或解燃眉之急難度較大；中國采用的外匯管理模式仍是以交易性質監(jiān)管為主的管理模式，這樣的管理模式與當前中國海外投資發(fā)展趨勢不符。

3.海外投資保險制度存在的不足

中國對海外投資保險的相關立法嚴重滯后，唯一的一部保險法《中華人民共和國保險法》并未將投資者的境外投資納入其調整范圍內。作為目前國內僅有的承辦政策性信用保險業(yè)務的金融機構—中信保公司，其依據(jù)2005年頒布的《關于建立重點境外投資項目風險保障機制有關問題的通知》及《投資指南》為中國海外投資者所遇到的幾類風險提供保險服務，然此兩項依據(jù)存在的不足在實踐中被一一顯現(xiàn)出來：（1）單邊投資保險模式的采用，無須審查承保對象投資的東道國是否與中國簽訂BIT即可承保，若理賠發(fā)生后，保險機構要實現(xiàn)代為求償權只能依據(jù)外交保護，而外交保護因自身的局限性，保險機構難以獲賠。（2）承保范圍的缺陷，未將間接征用險及內亂險（如因國內政局騷亂或民眾動亂引發(fā)的風險）納入承保范圍，而這些恰恰是海外投資者常遇見的風險。（3）代為求償權的缺失，這使得保險機構在賠償投資者后如何向東道國追償成為棘手的難題。（4）中國出口信用保險公司既行使業(yè)務經(jīng)營權又行使保險審批權的弊端日益凸顯，不僅不利于擴大自身業(yè)務的需求，還影響著中國海外投資保險機構與國際化接軌。

四、完善保護中國海外投資法律制度的建議

（一）充分利用多邊協(xié)議

雖然當前保護海外投資的多邊協(xié)議存在著些不足，但它們對海外投資的保護起著不可或缺的作用，因此，投資者應靈活運用這些規(guī)則為自身服務，首先，研究WTO有關投資的協(xié)議，查明東道國的外資法是否與WTO相關規(guī)則有偏離，若東道國的外資法有與WTO規(guī)則不符的歧視待遇和數(shù)量限制，那么前往投資的風險較大，對是否要投資需持更為謹慎態(tài)度。其次，作為投資者，需充分、詳細了解MIGA承保的對象、范圍及相關程序，由于中國尚未建立專門的海外投資保險機制，現(xiàn)有的海外保險機構存在著眾多的不足，因此，對有條件向MIGA投保的企業(yè)可利用它作為海外投資保護的最后一道強有力的屏障；作為國家立法者或執(zhí)法者，研究MIGA先進的管理經(jīng)驗與制度設計，可為將來中國海外保險制度的建立提供很好的參考范本，通過相關部門與MIGA建立聯(lián)絡機構，充分利用MIGA提供的豐富信息，建立反映國際投資發(fā)展趨勢及特定區(qū)域、特定國家風險的數(shù)據(jù)庫，以減少中國海外投資者的投資風險[6]。再次，研究利用ICSID的利弊，若投資者與東道國發(fā)生爭端，結合案情及東道國的實際情況，或尋求ICSID或依據(jù)雙邊投資協(xié)議中的爭端解決方法或其他的外交手段解決糾紛。最后，對于當前多邊協(xié)議存在著的不足，中國應加大力度進行研究，以備日后在規(guī)則修改中掌握主動權，從參與規(guī)則者轉變?yōu)橐?guī)則制定者。

（二）加強締結BIT的實踐

中國在實踐中簽訂BIT時，應注意以下事項：一突破以吸引外資為主文本的約束，不再局限于側重對資本輸入國權益的保護，應結合中國的國情及未來發(fā)展趨勢，在平等互利的基礎上達成協(xié)議，使之既能維護中國作為東道國應享有的權益，也要為“走出去”的中國海外投資者提供有力的法律保障。二明確條款的具體規(guī)定，制定確實可行、具有操作性的保護措施，同時拓寬BIT適用的深度和廣度，完善“國民待遇”等外資待遇條款，“損失補償”條款不僅要主張可選用最惠國待遇或國民待遇中最優(yōu)惠的一種獲賠方式，而且還要簽訂在一些例外情形下東道國負有絕對的補償義務[7]。三在爭端解決條款方面，依簽訂的對象不同應有所區(qū)分，若對方為發(fā)展中國家，因發(fā)展中國家法制不健全、存在風險較多，中國應與之達成較為高標準的BIT，包括相互全盤接受將投資爭端訴諸ICSID解決，以彌補東道國救濟不足或不力；若對方為發(fā)達國家，因發(fā)達國家有著較為成熟的經(jīng)濟體制、法律體制，已能給投資者提供較多的保護，因此，中國應“留權在手”，不應制定高標準的BIT，放棄國內管轄而全面接受ICSID的管轄。最后，定期審查已經(jīng)發(fā)生效力的BIT，若期限已屆滿但未規(guī)定失效的BIT，應根據(jù)新形式，結合雙方的自身需要審時度勢重新簽訂BIT以保護海外投資者的利益。

（三）健全中國的對外投資法律體系

1.構建海外投資管理法律體系

為順應中國經(jīng)濟發(fā)展的新趨勢，更好地對中國的海外投資進行管理、引導、促進和保護，首先，國家應制定《中國海外投資管理法》，改變以往海外投資管理規(guī)范位階不高的局面，將“碎片化”的規(guī)章制度進行系統(tǒng)整理，制定成一部專門性的調整海外投資的法律，厘清海外投資中的基本概念、內涵以及相關法律關系；設置統(tǒng)一的海外投資管理部門，改變過去繁雜、多頭管理的模式；嚴格規(guī)定國家相關主管部門的基本權限和服務職能責任；明確海外投資事后監(jiān)管制度等。其次，建立與《中國海外投資管理法》相配套的法律體系，實現(xiàn)法律之間能互相銜接，對海外投資者的保護形成聯(lián)動，諸如頒布《海外投資銀行法》、《海外投資公司法》、《外匯管理法》以及《對外救助法》等。再次，重視對民營企業(yè)及自然人的海外投資保護規(guī)定，2008年金融危機后，迎來了民營企業(yè)及自然人海外投資的熱潮，特別是民營企業(yè)成為海外投資的新生力量，但國內相關的法規(guī)對此未予以重視。最后，加強國際法與國內法的銜接，中國的海外投資要順利走向世界，不僅要修訂與國際規(guī)則不相符的國內法規(guī)定，還需為利用國際規(guī)則做好相關的配套措施，從而保證國際法與國內法的真正有效銜接。

2.完善海外投資鼓勵制度

完備的海外投資鼓勵制度對一國海外投資業(yè)的迅猛發(fā)展有著重要作用。當前，中國的海外投資鼓勵制度也亟須完善，首先，完善稅收優(yōu)惠制度，如直接抵免算法的變通運用，將原有的分國不分項的計算方法改為綜合限額抵免法，允許境外納稅人利用超限額與抵免余額間的調劑以減輕納稅負擔；明確間接抵免的適用對象、范圍及條件，使海外投資者能真正從這一制度中獲利；借鑒其他先進國家關于境外企業(yè)虧損彌補制度，擴大虧損彌補的適用范圍。其次，完善外匯管理制度，放寬境內企業(yè)對外擔保的限制，若境內企業(yè)作為擔保人可降低對資金的要求，若境外企業(yè)作為被擔保人，對在經(jīng)營期間的盈利要求可適當予以放寬；基于當前海外投資的新特點，尋求外匯管理的新模式。再次，加大信貸扶持力度，特別是加大對民營企業(yè)及自然人的扶持力度，由于人力、財力的限制，民營企業(yè)及自然人在海外的投資大多涉獵在批發(fā)零售、服務業(yè)、制造業(yè)等，較少進入資源類行業(yè)投資，然國家在金融貸款方面主要扶持的是向資源類行業(yè)投資和國有企業(yè)傾斜[8]，民營企業(yè)及自然人較少在海外投資中能獲得國家的信貸支持。最后，進一步出臺其他的鼓勵性政策和措施，如建立風險預警機制，加強對海外投資人才的培訓等。

3.建立海外投資保險制度

在實踐中，由于BIT的可操作性欠缺，各國常以投資保險制度彌補BIT的不足，然而，由于中國尚未構建海外投資保險制度，這使得對中國海外投資者的保護大打折扣。且中國缺乏相應的海外投資保險立法，境外投資保險項目也顯得無章可循，因此，中國急需制定一部海外投資保險制度以使中國的海外投資保險有法可依，該法的內容主要包括：（1）轉變保險的模式，以混合的模式即采取以雙邊主義方式為主、單邊主義為輔的方式代替原來僅有的單邊模式，基于BIT下的承保，既能保障代為求償權的順利行使，且更有利于防患風險于未然。此外，為促進中國海外投資的增長，對未與中國簽訂BIT的國家投資也可給予承保，但由于風險較大，承保的條件應設置較為嚴格。（2）承保機構的設置，可采用海外投資保險審批機構和業(yè)務經(jīng)營機構分設制度，根據(jù)“政策性業(yè)務、商業(yè)化經(jīng)營”的原則，建立一個專門的海外投資審批機構，該審批機構直屬國務院，由于涉及對投資者及項目的審查、保險金的先行賠付、東道國風險的評估，因此該審批機構人員應有商務部、財政部及外交部的代表，而現(xiàn)有的中國出口信用保險公司作為專門的承保經(jīng)營機構。（3）適格投保主體，自然人、各類企業(yè)及外商獨資企業(yè)都可以作為適格的投保主體。（4）承保范圍的設置，原《指南》中納入承保的風險如戰(zhàn)爭險、匯兌限制險、政府違約險及征收險（一般指直接征收險）依然在承保范圍內，針對當前出現(xiàn)較多的間接征收險及內亂險（如因騷亂或民眾動亂引發(fā)的風險）也應納入承保范圍。（5）代位求償權的選擇，采用以雙邊協(xié)議的主要依據(jù)，外交保護原則作為輔助辦法[9]，這樣的設置不僅使保險機構的代位求償權有法可依，且保障了中國未與投資東道國簽訂雙邊投資協(xié)議而發(fā)生的賠付追索權。（6）保險的期限、費率及金額的設定。

[1]中華人民共和國商務部，中華人民共和國國家統(tǒng)計局，國家外匯管理局.2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報.中國統(tǒng)計出版社，2016.

[2]李詩洋，何弘毅.不斷壯大的對外投資：中國經(jīng)濟增長的新動力[J].國際融資，2016（6）：57－61.

[3]商務部.中國已與 130 多個國家和地區(qū)簽訂投資協(xié)定[EB /OL]http：//money.163.com /16 /0317 /13 /BIC6TFEA00253B0H.html.

[4]閆媛媛，劉正.我國海外投資保護法律制度及其完善思考[D].南京財經(jīng)大學，2010.

[5]合柏松.我國海外直接投資鼓勵法律制度研究[D].中國政法大學碩士學位論文，2006.

[6]曾穎.我國海外直接投資法律保護機制的完善[D].廣東外語外貿大學碩士學位論文，2014.

[7]朱玲.我國海外投資企業(yè)利益的法律保護研究[D].華東政法大學碩士學位論文，2012.

[8]梁泳.中國投資者海外投資法律保障制度研究[D].復旦大學博士學位論文，2009.

[9]趙晨.我國海外投資保險制度立法模式研究［D］.中國海洋大學碩士學位論文，2010.

D996.4；D922.295

A

1002－3240（2017）04－0109－05

2016-10-11

此論文為廣西哲社2013年度課題《中國－東盟自貿區(qū)投資摩擦和爭端協(xié)調機制研究：最大化保護中國在東盟國家的海外投資》（13CFX002）及2015年度廣西高等學?？茖W項目《“鉆石十年”中國與東盟合作框架下的投資爭端解決機制研究》（KY2015LX382）的階段研究成果

蔣德翠（1980－），女，廣西桂林人，廣西財經(jīng)學院法學院，副教授，研究方向：國際經(jīng)濟法。

［責任編校：粟紅蕾］