韓俊英

（電子科技大學中山學院，廣東 中山 528400）

我國知識產(chǎn)權行政保護路徑的困境與出路

韓俊英

（電子科技大學中山學院，廣東 中山 528400）

知識產(chǎn)權在本質(zhì)上隸屬于私權范疇，對作為私權的知識產(chǎn)權的法律保護應當以司法保護為主導性保護路徑。我國既有的知識產(chǎn)權保護行政與司法雙軌模式有其深刻的歷史與現(xiàn)實原因，在一定時期之內(nèi)仍需堅持。在未來完善知識產(chǎn)權保護法律體系時，應當盡量限縮知識產(chǎn)權行政保護手段的適用范圍，在中央層面設置統(tǒng)一的領導機構負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權行政管理、服務與執(zhí)法工作，完善并強化知識產(chǎn)權行政救濟制度，以保護當事人的合法權益免受不當行政行為侵害。

知識產(chǎn)權；行政保護；司法保護；行政救濟

一、問題的提出

我國自建立知識產(chǎn)權保護法律制度以來，對知識產(chǎn)權這種特殊財產(chǎn)權所采取的一直是行政保護與司法保護并行的雙軌保護模式。［1］從知識產(chǎn)權保護的域外經(jīng)驗來看，發(fā)達國家主要借助司法手段對知識產(chǎn)權施以保護，知識產(chǎn)權的行政保護手段主要適用于國際貿(mào)易、海關等少數(shù)幾個特定領域，而不具有普遍性。在知識產(chǎn)權領域，我國之所以會形成有別于西方發(fā)達國家的行政與司法雙軌保護機制，有其特定歷史與現(xiàn)實原因：其一，在歷史層面來看，我國過去長期實行自上而下的計劃經(jīng)濟體制，國家的整個知識產(chǎn)權保護體系亦是政府自上而下設立，不可避免地會出現(xiàn)偏重行政保護手段的客觀現(xiàn)象；［2］其二，從現(xiàn)實層面來看，各級知識產(chǎn)權行政管理機關早已積累了豐富的行政執(zhí)法經(jīng)驗，專業(yè)性優(yōu)勢明顯，這些都可以彌補知識產(chǎn)權司法保護不足的缺陷。然而，任何一種制度，一旦被長期沿用，即會產(chǎn)生不同程度的制度慣性，進而產(chǎn)生制度依賴。無論是從財產(chǎn)權的制度邏輯層面來看，還是從知識產(chǎn)權保護制度的演進趨勢來看，知識產(chǎn)權的行政保護終非治本之策。逐漸由行政保護向司法保護轉(zhuǎn)變，并最終落腳于司法保護，應當是我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權保護制度革新的方向。

二、邏輯困境：知識產(chǎn)權私權屬性與行政法公法屬性的矛盾

（一）知識產(chǎn)權在本質(zhì)上是一種私權

所謂私權，顧名思義，也就是私人所擁有、享有的權利，既包括自然人的私權，也包括團體等私法組織的私權。物權、債權、人身權等民事權利是最具典型意義的私權。同物權等傳統(tǒng)私權相比，知識產(chǎn)權并不具備典型性。首先，因為知識產(chǎn)權具有無形性，它的權利客體是無形甚至虛幻的，而不似動產(chǎn)、不動產(chǎn)那般可為人所直觀感知；其次，知識產(chǎn)權的私權觀念史不發(fā)達。物權、債權的私權觀念史要遠遠早于它們的私權制度史。在觀念史層面來看，古人更多地視知識型成果為一種榮譽、名分或者客觀事實，而沒有將其獨立地視之為一種私人權利。正因為知識產(chǎn)權的私權觀念史并不根深蒂固，所以會有人將政府對知識產(chǎn)權的審查、確認與保護行為視為是知識產(chǎn)權公權化的表現(xiàn)。

盡管籠罩在知識產(chǎn)權之上的上述種種因素在一定程度上導致了知識產(chǎn)權的權利界定疑惑，但明確知識產(chǎn)權的私權屬性并不是一個難題。界定一項權利是否為私權，在本質(zhì)上應從以下幾個方面著眼：第一，即權利的主體是否為私人。知識產(chǎn)權是私人對于其所發(fā)明、創(chuàng)造的智力成果所享有的財產(chǎn)權利，而智力成果的發(fā)明者、創(chuàng)造者在權利主體界定層面看屬于私人或私法主體；第二，權利主體能否處分其所享有的權利。知識產(chǎn)權從規(guī)范層面可以界定為“一種規(guī)范智力成果財產(chǎn)權歸屬的私權”。［3］在18世紀以前，人們還沒有知識產(chǎn)權的概念，發(fā)明、創(chuàng)造等智力成果被視為“是人類共同的財富而不受民事權利的保護”。［4］18世紀以后，知識在市場經(jīng)濟中的作用逐漸凸顯，國家為激發(fā)人們的創(chuàng)造力，開始對發(fā)明、創(chuàng)造者的權利予以保護，也就有了現(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權概念。知識本身是共享性的、非排他性的，知識產(chǎn)權的社會意義不在于其歸屬，而在于其能夠激發(fā)人類的創(chuàng)造潛能以增進全人類之福祉，因此，知識產(chǎn)權制度架構中始終存在一個權利人個人利益與社會公共利益的權利平衡命題。為保障權利人的個人利益，國家對私人的智力成果產(chǎn)權予以確認、界定和保護；為增進全人類福祉，國家又需要對知識產(chǎn)權作必要的限制。然而，國家基于社會公共利益考量而附加于知識產(chǎn)權上的限制性條件，并未剝奪知識產(chǎn)權的可處分性，權利人仍可在不同程度上處分之，并可借助處分行為變現(xiàn)知識產(chǎn)權的財產(chǎn)價值。

（二）知識產(chǎn)權公權化是一個偽命題

知識產(chǎn)權公權化主張者主要從下述幾個方面做出論證：第一，知識產(chǎn)權具有顯著的社會公益性。知識產(chǎn)權是人類社會的共同財富，是人類社會發(fā)展、進步的知識源泉，并與人類整體福祉休戚相關；第二，國家授予性。有學者認為“國家授予性是知識產(chǎn)權公權屬性的直接體現(xiàn)”。［5］具體而言，物權、債權等普通民事權利多是基于法律行為或者事實即可獲得，知識產(chǎn)權則不然，知識產(chǎn)權的獲得必須滿足必要的實體性要件與程序性要件，而這些要件均是由國家立法予以明確規(guī)定的。進而言之，物權等普通民事權利的取得和享有更多反映的是私法主體的意思表示，而知識產(chǎn)權的取得與享有則更多反映了國家的意志力。因此，知識產(chǎn)權的國家授予性是其公權化的直觀表現(xiàn)。第三，利益衡量性。私法尤其是近代私法的核心價值理念之一便是“個人主義”，私法的“個人主義”價值理念在權利話語中的體現(xiàn)即為“私權神圣”。“私權神圣”天然地排斥對于私權的限制、侵犯與剝奪。私法的“個人主義”與“私權神圣”價值觀在意思與行為層面體現(xiàn)為意思自治或者私法自治。然而，在知識產(chǎn)權領域，任何一國的知識產(chǎn)權法律體系所肩負的制度使命并不局限于保護權利人對智力成果所享有的私權，還要負責平衡權利人與社會公益、國家利益的關系，而且這種平衡性考量還具有常規(guī)性。甚至有學者提出，“知識產(chǎn)權法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構成了知識產(chǎn)權法的基石”。［6］因此，知識產(chǎn)權事宜不是私事，而是私事與公事兼有之。

必須承認，知識產(chǎn)權公權化的相關觀點在一定程度上揭示了知識產(chǎn)權區(qū)別于傳統(tǒng)私權的特有屬性，具有一定的啟發(fā)意義。然而，知識產(chǎn)權公權化的核心論點在本質(zhì)上是一個偽命題。該觀點最大的問題在于其錯誤地將知識產(chǎn)權法的公法化等同于知識產(chǎn)權的公權化，進而得出一系列錯誤的結論。私法公法化并不是一個新觀點，民法學界關于此早有眾多研究成果，且已經(jīng)形成諸多共識。私法公法化，是現(xiàn)代私法對社會變革的一種現(xiàn)實回應。如前所述，近代私法講究個人主義、私權神圣，而現(xiàn)代社會深刻變革所出現(xiàn)的環(huán)境污染、消費者權益糾紛、勞動關系糾紛等等一系列社會問題，導致近代私法遭遇到現(xiàn)代性危機?，F(xiàn)代私法為回應深刻的社會變革以及積極應對自身所遭遇的現(xiàn)代性危機，開始逐步做出調(diào)整，注重對私權的適當干預以及限制，以避免出現(xiàn)由私權濫用所引發(fā)的社會問題。由此在現(xiàn)代社會私法中的干預性、管制性規(guī)范逐漸增多，這也就是所謂的私法公法化。在這一背景下，私權仍舊是私權，只不過法律對待私權的態(tài)度與方式有所改變，即發(fā)生了由私權絕對神圣到私權應受必要之限制的轉(zhuǎn)變。公權對私權的干預與限制，并不會改變私權的權利屬性。

三、現(xiàn)實困境：知識產(chǎn)權行政保護的現(xiàn)實癥結

（一）偏重知識產(chǎn)權行政保護不符合知識產(chǎn)權保護的國際趨向

借助行政手段保護知識產(chǎn)權并非我國知識產(chǎn)權法律體系所獨有，西方發(fā)達國家也都有類似做法。然而，就一般性而言，行政保護手段在西方發(fā)達國家并不占據(jù)主導地位，僅適用于某些特殊的問題或領域，知識產(chǎn)權的司法保護才是這些國家知識產(chǎn)權保護的主導性、核心性路徑。此外，從制度演進趨勢上看，逐漸強化知識產(chǎn)權的司法保護，也是國際知識產(chǎn)權法律保護的制度進化方向之所在。例如，在知識產(chǎn)權法律保護體系最為健全的美國，其知識產(chǎn)權行政保護的主要作用在于為知識產(chǎn)權提供管理與服務，在我國占據(jù)重要地位的知識產(chǎn)權行政執(zhí)法手段在美國的適用空間非常狹小，一般僅在有關國際貿(mào)易事務中適用，知識產(chǎn)權的侵權糾紛更是完全由司法機關予以處理。又如在最早建立現(xiàn)代專利法律制度的英國，盡管也存在知識產(chǎn)權的行政保護手段，甚至行政機關還有權對知識產(chǎn)權的侵權糾紛做出處理，但是其權力空間僅局限于宣布權利有效或者要求賠償損失，知識產(chǎn)權侵權糾紛的主導性權力仍舊掌握在司法機關手中。在發(fā)達國家，行政權與司法權有著嚴格的界分，知識產(chǎn)權作為一種私權，其保護事宜應然性地歸屬于司法機關，盡管行政機關在知識產(chǎn)權保護方面承擔了一部分職能，但更多是地提供管理性服務。知識產(chǎn)權作為一種新興財產(chǎn)權利，更具普適性與共通性，發(fā)達國家在知識產(chǎn)權保護上的做法與國際立法趨勢值得我們參考與借鑒。

（二）偏重知識產(chǎn)權的行政保護破壞私權保護的體系自洽性

法律體系遵循一定的邏輯構造，應當滿足一定的體系自洽性要求。知識產(chǎn)權在本質(zhì)上符合私權的法律屬性，即應當遵循私權的法律保護路徑。私權，如物權、債權等民事權利的保護均主要由司法機關進行保護，并遵循不告不理原則。盡管行政保護手段在物權等普通民事權利保護中亦有運用，但局限性非常強。如根據(jù)我國現(xiàn)行《物權法》的相關規(guī)定，行政機關在涉及物權的侵權糾紛解決中承擔著一定的職能。首先，行政機關可以對涉及物權的侵權糾紛進行行政調(diào)解；其次，行政機關可以根據(jù)當事人的請求對物權的歸屬爭議進行行政確認；再次，行政機關還可以應當事人的請求排除妨礙物權的行為。但是，行政保護手段也有其局限性：一是行政機關對物權侵權糾紛的處理并不是終局性的；二是行政機關行政權力的行使具有被動性，即須應當事人請求而為之；三是行政機關的職能具有很強的服務性。如行政機關針對物權侵權糾紛所做的行政調(diào)解與行政確認，在性質(zhì)上更偏重服務。一言蔽之，在私權保護中司法裁判機關發(fā)揮主導性作用，行政保護手段更多地是發(fā)揮輔助性、服務性作用。然而，在我國當前的知識產(chǎn)權保護體系中，行政權力的適用范圍卻存在著明顯過大的問題：第一，行政管理、行政服務職能不突出，行政執(zhí)法權力空間過大；第二，行政機關管理者與裁決者身份重疊；第三，行政權力的約束性規(guī)范缺位。如對于知識產(chǎn)權的強制許可，法律規(guī)定以國家利益、公共利益和社會發(fā)展需要為強制許可條件，過于籠統(tǒng)與概括，缺乏具體的實施條件而極易被濫用。

（三）知識產(chǎn)權的行政保護路徑自身存在明顯不足

我國當前的知識產(chǎn)權行政保護路徑自身存在的問題與不足主要體現(xiàn)為下述幾個方面：其一，重監(jiān)管輕服務。［7］隨著經(jīng)濟全球化和我國的市場經(jīng)濟改革進展，政府職能轉(zhuǎn)變早已被提上日程，行政機關職能由監(jiān)管向服務的轉(zhuǎn)變是政府職能轉(zhuǎn)變的主要內(nèi)容。然而，在既有的知識產(chǎn)權行政保護體制下，政府對知識產(chǎn)權的干預與管制仍舊停留在重監(jiān)管而輕服務的階段，不利于知識產(chǎn)權事業(yè)的發(fā)展。如根據(jù)現(xiàn)行《專利法實施細則》，當事人申請專利，須向行政機關繳納申請費、附加費、維持費、復審費等名目繁多的費用，給專利申請人造成了較大的經(jīng)濟負擔，與服務型政府理念相背離。其二，重處罰而輕保護。知識產(chǎn)權的行政保護本應重點強調(diào)對權利人智力成果的保護，但是既有的知識產(chǎn)權行政保護制度框架卻過分偏重行政執(zhí)法，尤其是授予了行政機關過多的處罰性權力，導致出現(xiàn)重處罰而輕保護的現(xiàn)實情境。如在知識產(chǎn)權行政執(zhí)法中，罰款是針對知識產(chǎn)權侵權行為的一種常用處罰手段，“行政機關對侵權人的罰款，目的不是用于補償權利人因侵權所受到的損失，也不是用于支付行政執(zhí)法開支。罰款的目的就只有懲罰侵權人，使其為違法行為付出更高代價。”［8］這種行政執(zhí)法方式雖然對侵權行為具有一定威懾力，但對于補償受害人損失并不太大助益。其三，重實體而輕程序。知識產(chǎn)權行政執(zhí)法工作傾向于高效、便捷的對違法行為做出處理，這是其優(yōu)點同時也容易導致執(zhí)法程序不規(guī)范、不嚴格的情況出現(xiàn)。相對于司法裁判的而言，行政執(zhí)法有著明顯的重實體而輕程序的特點，而缺少程序性規(guī)范的約束，就難免會引發(fā)行政權力的濫用，而不利于知識產(chǎn)權的保護。

四、知識產(chǎn)權行政保護的改進路徑詮釋

（一）適當縮減知識產(chǎn)權行政保護的適用范圍

知識產(chǎn)權的行政保護是知識產(chǎn)權保護的一條重要制度路徑，在一定程度上可以彌補司法保護的不足與缺憾。從迄今為止對知識產(chǎn)權法律和制度影響最大的國際公約《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）的內(nèi)容來看，知識產(chǎn)權行政保護也是被其認可的重要方式，有多處條文對知識產(chǎn)權的行政保護作出了規(guī)定?？梢姡词乖谑澜绶秶鷥?nèi)，知識產(chǎn)權的行政保護也不可能完全取消。適當?shù)淖龇ㄊ侵鸩较拗浦R產(chǎn)權行政保護的適用范圍，以使得司法裁判手段逐步填補行政保護手段退出后所留下的制度空間。第一，逐步取消行政機關在知識產(chǎn)權領域的行政裁決權。因為行政裁決對知識產(chǎn)權糾紛的處理具有準司法性質(zhì)，不利于行政權與司法權的平衡。并且從國際經(jīng)驗看，知識產(chǎn)權侵權糾紛也都是由司法機關進行審理，行政機關并不具備管轄權。［9］第二，明確行政調(diào)解協(xié)議不具終局性效力。對于行政調(diào)解協(xié)議的效力，學界及立法部門曾有過爭議，有觀點認為行政調(diào)解協(xié)議應當具有強制執(zhí)行力；有觀點則認為行政調(diào)解協(xié)議在效力上產(chǎn)生類似于合同的拘束力。我國《著作權法（修改草案）》第三稿中有關調(diào)解協(xié)議的司法確認，適用《民訴法》有關確認調(diào)解協(xié)議的規(guī)定，將行政調(diào)解協(xié)議與其他調(diào)解協(xié)議的效力等同視之的做法較為妥當。在將來修訂知識產(chǎn)權相關法律規(guī)范時，應當明確行政調(diào)解協(xié)議不具有終局性效力，將終局決定權交給司法裁判機關。第三，限定行政查處的適用范圍。行政查處是知識產(chǎn)權行政保護中使用頻率較高的一種行政手段，應當適當限縮其適用范圍。具體而言，行政查處手段只能適用于行政違法行為，而不應適用于知識產(chǎn)權侵權行為。因為行政查處手段盡管具有高效性等優(yōu)勢，但如若適用不當會給相對人的利益造成重大不利影響。此外，發(fā)達國家對知識產(chǎn)權侵權行為均訴諸司法手段處理，值得我們借鑒。

（二）在中央層面設置統(tǒng)一的知識產(chǎn)權行政保護領導機構

當前，在中央一級擁有相關知識產(chǎn)權管理職能的行政機構有十余家，如國家知識產(chǎn)權局、國家新聞出版廣電總局、國家工商行政管理總局、食品藥品監(jiān)督管理總局、文化部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局、公安部、海關總署，等等。多個管理機關的職責權限交叉重疊，嚴重影響制約著知識產(chǎn)權行政保護工作效率的提高，并且各個行政機關在知識產(chǎn)權保護上各自為政，缺乏一個統(tǒng)籌領導機關，制約著知識產(chǎn)權行政保護工作的開展。從世界范圍來看，絕大多數(shù)建立了知識產(chǎn)權制度的國家均在中央層面設置了統(tǒng)一的領導機構，負責統(tǒng)籌協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權的行政保護工作。如在英國，專利、商標、版權、外觀設計等知識產(chǎn)權項目的管理權均由英國專利局負責統(tǒng)一管理，在此基礎上，衛(wèi)生部、教育和勞動就業(yè)部、海關檢驗局等承擔一定的輔助性行政保護職能；在法國，隸屬于經(jīng)濟財政與工業(yè)部的工業(yè)產(chǎn)權局統(tǒng)一負責專利、商標、外觀設計的注冊與管理工作，工業(yè)產(chǎn)權局內(nèi)部又下設七個部門分別負責專利、商標、外觀設計等各自領域的行政管理工作。借鑒域外發(fā)達國家的經(jīng)驗，我國應當在國務院設立一個知識產(chǎn)權的統(tǒng)領性管理機構，統(tǒng)籌負責知識產(chǎn)權的管理、服務與保護工作。這樣做一方面可以提高行政工作效率，避免出現(xiàn)知識產(chǎn)權行政管理中的相互推諉現(xiàn)象；另一方面又可以保持國家知識產(chǎn)權保護體系的開放性，以能夠及時吸納不斷出現(xiàn)的新的權利類型。

（三）完善知識產(chǎn)權行政救濟制度

知識產(chǎn)權的行政救濟與行政保護不同。知識產(chǎn)權的行政保護是行政機關主動從事的知識產(chǎn)權管理、服務以及執(zhí)法工作，而行政救濟則是事后對行政行為進行的監(jiān)督以及對受不當行政行為侵害相對人的權益所進行的救濟。我國目前的行政救濟體系包括行政復議、行政訴訟與行政賠償。在知識產(chǎn)權保護領域，行政救濟存在著“行政救濟制度利用不充分、行政救濟控權功能不強、行政賠償責任缺失”［10］等明顯不足之處。如根據(jù)現(xiàn)行《國家賠償法》的規(guī)定，行政賠償?shù)姆秶薅ㄔ诠?、法人或者其他組織的生命健康權、人身自由權和財產(chǎn)權受到行政機關不當侵害時才能申請獲得國家賠償。然而，知識產(chǎn)權到底是否屬于財產(chǎn)權尚存在爭議，對權利人知識產(chǎn)權的侵害能否納入行政賠償范圍也就存在爭議；另外，根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，當事人只能要求賠償直接損失，間接損失無法獲得賠償。而在知識產(chǎn)權侵權案件中，違法、不當行政行為給權利人造成的損失往往是間接損失而非直接損失。因此，未來完善知識產(chǎn)權的行政保護制度時，應當完善相關的行政救濟制度，明確當事人可適用的行政救濟渠道及其適用對象；建立便捷的行政救濟程序，提高行政救濟效力；將侵犯知識產(chǎn)權的違法、不當行政行為納入行政賠償范圍，并規(guī)定間接損失的計算與賠償方法等。

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編輯：虢亞雪

D923.4

A

2095-7238（2017）02-0046-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.02.008

2016-11-16

本文為國家社科基金青年項目“專利保險制度研究”（14CFX037）的階段性研究成果。

韓俊英（1980-），女，電子科技大學中山學院法律系講師，博士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權法。