顧志偉

(蘇州大學 王健法學院，蘇州 215000)

試論損害股東優(yōu)先購買權的合同效力

顧志偉

(蘇州大學 王健法學院，蘇州 215000)

有限責任公司股東向第三人轉讓股權時，受到原有股東優(yōu)先購買權的限制；就違反該程序訂立的股權轉讓合同，學術界與實務界的觀點已趨于一致，即該類合同為有效合同。但根據(jù)最高人民法院公布的《公司法解釋四》(征求意見稿)的第27條的裁判規(guī)則，結論卻大相徑庭。正確適用該款司法解釋的關鍵在于重新以股權轉讓為中心，以違反法律效力性強制規(guī)定否定合同效力，進而實現(xiàn)股東利益的最大程度的保護。

股權轉讓；優(yōu)先購買權；效力性強制規(guī)定；規(guī)范意旨

一、問題的提出

2016年12月5日，最高人民法院原則通過了《公司法解釋四》，雖然正式文本尚未公布，但其中第27條的施行將會對司法實踐產(chǎn)生重大影響，最為直接的影響就是各級法院關于股權轉讓合同案件的堆積與延遲裁判。根據(jù)《公司法解釋四》第27條的規(guī)定，未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權轉讓合同，其他股東可以請求確認轉讓合同無效。此規(guī)則一改先前最高人民法院的認定的合同有效但不能履行的裁判結論。最高人民法院在“新奧特訴華融一案”中確立的裁判規(guī)則亦是如此，且該案例已刊載于《最高人民法院公報》，對下級法院具有較大的指引作用。實務中通常的裁判規(guī)則是：合同分為成立要件和生效要件，只要合同雙方當事人作出真實、自愿的意思表示，達成合意，原則上合同成立并生效，只有在出現(xiàn)《合同法》第52條或54條所列情形時，合同效力才有瑕疵。傳統(tǒng)觀點認為，此種情形下合同繼續(xù)有效，具體履行規(guī)則可參照買賣合同“一物多賣”的順序規(guī)則，已經(jīng)辦理登記的優(yōu)先；均未辦理登記的，合同成立在先的優(yōu)先，其余方可以通過有效的合同主張轉讓方違約責任。根據(jù)物權變動的規(guī)則，合同有效不意味著物權當即發(fā)生變動，在此基礎之上還需履行相應的變更登記手續(xù)。易言之，雙方當事人簽訂的合同僅是債權行為，股權轉讓合同的成立與生效僅發(fā)生債法意義上的效果，即轉讓方有為受讓方辦理過戶登記的義務，受讓方有按約定支付價款的義務，股權本身不會當即發(fā)生變動；股權變動還需要將新的股東姓名和出資份額記載于公司名冊上，并向公司登記機關辦理變更登記。另根據(jù)我國《物權法》所確立的“區(qū)分原則”，股權轉讓必須基于一個合法有效的合同行為，但股權變動能否發(fā)生不影響其原債權合同的效力。然而根據(jù)即將生效的《公司法解釋四》(征求意見稿)第27條的規(guī)定，有限責任公司原股東有權以轉讓合同未履行法定程序、損害其優(yōu)先購買權為由，可以請求人民法院宣告合同無效，這實際上徹底顛覆了傳統(tǒng)的解釋路徑和裁判規(guī)則。因此筆者認為在新的司法解釋公布前，有必要回顧傳統(tǒng)學說中關于優(yōu)先購買權的權利屬性、損害優(yōu)先購買權的合同效力狀態(tài)及第三人的權利救濟等問題的研究，以正確適用新的裁判規(guī)則。

二、傳統(tǒng)觀點及評議

(一)請求權、形成權與期待權

“股東優(yōu)先購買權的性質(zhì)及其效力不僅決定了自身的行使方式和效力，也深刻地影響到權利人利益受保護的程度?！盵1]在眾多學者的研究成果中，蔣大興教授較早地對相關學說觀點加以梳理和總結。比較有代表性的觀點有：形成權說、請求權說和期待權說，而形成權說又可以分為絕對形成權說、附條件的形成權說，請求權說可以分為有強制締約義務的請求權和無強制締約義務的請求權。[2]目前在學術界占主流的觀點是形成權說，如趙旭東教授認為請求權說“實在既無必要，又徒增締約成本，還拖延契約成立時間，違背經(jīng)濟效率原則，不如采用‘形成權說’既經(jīng)濟又便捷高效。”[3]除了上述交易效力的考慮，從優(yōu)先購買權的基礎性權利的性質(zhì)，即股權具有物權性、支配性和人合性而言，將優(yōu)先購買權界定為形成權更為合適。

在關于優(yōu)先購買權性質(zhì)的“三國論戰(zhàn)”中，多數(shù)學者會在選擇權和形成權中擇一，但仍有不少學者主張期待權說。如鄭彧博士認為“就有限責任公司的股東優(yōu)先購買權而言，其不是基于物權的形成權，也不是基于債權的請求權，而應是股東基于其作為公司成員而享有的社員權基礎上的一種期待權。”[4]在形式上優(yōu)先購買權符合期待權成立的三個要素，“一是對未來取得某種權利的期待；二是已經(jīng)具備取得權利的部分要件，尚缺部分要件權利才能成就；三是一種受法律保護的地位?！盵5]不可否認的是，股東的優(yōu)先購買權確實具有期待權的特性，與既得權相對應，但這并不影響其仍符合請求權或者形成權的特征。且期待權說僅是從外部要素來揭示優(yōu)先購買權特征的，上述三個要素對于認定權利性質(zhì)或許有意義，但對于認定損害此種權利的合同效力并無實際價值。

通說觀點將優(yōu)先購買權定性為形成權，原因在于更符合立法意圖，筆者亦贊同采取形成權說更能夠保護原有股東的合法權益及公司的“人合性”。不過，筆者認為股東的優(yōu)先購買權的性質(zhì)或許可以擱置一旁，討論是請求權或者是形成權在理論上有意義，但在合同效力認定時中并無實際意義。即使認定優(yōu)先購買權是形成權，但損害形成權而訂立的合同效力與其基礎權利的性質(zhì)并無直接關聯(lián)；同樣，即使認定優(yōu)先購買權是請求權，合同也并非一定有效。實際上，根據(jù)權利的分類，股東優(yōu)先購買權也并非主權利，而是從屬于股權的的從權利，是一種期待權，以優(yōu)先購買權為中心的傳統(tǒng)解釋路徑并未合理解釋基礎權利的性質(zhì)與合同效力間的關聯(lián)性。

(二)合同效力之“有效說”與“無效說”

對于損害股東優(yōu)先購買權的合同，理論上存在“有效說”與“無效說”的爭議。多數(shù)學者認為合同有效，合同有效的解釋路徑以優(yōu)先購買權為解釋中心，遵循著先解釋優(yōu)先購買權的性質(zhì)，然后從物權請求權或者是債權請求權著手研究損害優(yōu)先購買權合同的效力，再輔之以立法目的和經(jīng)濟效益，通過在公司、轉讓方、其他股東和第三人之間取得利益平衡，從保護第三人和交易秩序的角度認定為有效合同。“有效說”的原因主要有二：一是 “股東優(yōu)先購買權的行使目的在于通過保障其他股東優(yōu)先獲得擬轉讓股份而維護公司內(nèi)部信賴關系，因此法律所要否定的是非股東第三人優(yōu)先于公司其他股東取得公司股份的行為，而不是轉讓股東與第三人間成立轉讓協(xié)議的行為?！盵6]通過將股權變動的發(fā)生與股權轉讓合同效力的作區(qū)分，只要不存在其他效力瑕疵，合同即是有效的。二是“在否定合同效力情況下，第三人只能通過締約過失的責任機制獲得救濟，在肯定合同效力情況下，第三人則可以以違約為由追究轉讓方的責任?！盵7]通過賦予第三人的違約救濟權利，幫助第三人填補損失。從上述觀點來看，合同有效確實能夠給予第三人更多的救濟，也維護了交易秩序。

持相反觀點的學者則認為該合同并不能一味認定為有效，而是相對無效或可撤銷。如趙俊海教授認為股東優(yōu)先購買權作為一種法定權利，侵害股東優(yōu)先購買權訂立的合同違反了《公司法》的強制性規(guī)定，不能認定不存在效力瑕疵。但考慮到未來的交易因素均不確定，如原股東是否行使優(yōu)先購買權以及是否接受交易價格，因此可認定為可撤銷合同。

對于“有效說”，筆者的疑問在于：無論《公司法》還是《合同法》，其均是最大程度保護善意第三人的合法權益，但由于優(yōu)先購買權是法定權利，法律一經(jīng)公布即推定所有人因當知曉，即“不知法者不免責”，交易雙方應當知曉原有股東享有優(yōu)先購買權，卻仍然擅自簽訂股權轉讓合同，有明顯的法律規(guī)避的嫌疑，也不排除惡意串通的可能。如果轉讓方?jīng)]有履行《公司法》規(guī)定的程序，極有可能損害原股東的同意權和優(yōu)先購買權，此種情況下，是否給予非善意的第三人違約救濟措施就值得商榷了。在筆者看來，合同無效的情況下，若第三人為非善意的，則不應當給予違約或締約過失損害賠償，而僅是恢復原狀；若在特殊情況下，第三人為善意的，則可通過締約過失責任尋求實際損失的救濟，如此一來則更符合誠實信用和公平正義原則。而對于“無效說”，筆者則更為贊同。因為相對無效能夠兼顧第三人和受讓方的利益，在利益衡量中不存在偏頗之處，也最大程度尊重《公司法》。如果原股東認為行使優(yōu)先購買權能符合自己的利益，則可以通過訴訟或仲裁的方式申請宣告無效，即使股權已經(jīng)辦理變更登記，根據(jù)我國《物權法》確定的“區(qū)分原則”，基于法律行為發(fā)生的物權變動的基礎法律關系必須合法有效，否則物權變動仍不能發(fā)生。如果原股東在一定期限內(nèi)未行使優(yōu)先購買權，則合同仍然有效。不過，“無效說”也存在無法自圓其說的漏洞：第一，撤銷權是一種形成權，賦予原股東撤銷權應當有法律的明文規(guī)定，理論上的賦權并不能為司法實踐提供幫助；第二，認定合同無效僅是利益衡量的結果，并未嚴格遵循法教義學的解釋路徑，論證路徑缺乏嚴謹性。因此，在傳統(tǒng)學說中，無論是“有效說”還是“無效說”，均不能合理解釋合同效力的問題，而僅是利益衡量的產(chǎn)物。

三、以股權轉讓為中心的解釋路徑

鑒于以優(yōu)先購買權為中心的傳統(tǒng)解釋路徑無法準確認定合同效力，因此筆者認為，從以優(yōu)先購買權為中心轉向以股權轉讓為中心的解釋路徑，更符合法教義學的價值立場。首先，根據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定，有限責任公司的股東對內(nèi)可自由轉讓股權，但對外轉讓須履行必要的程序，即必須經(jīng)得其他股東過半數(shù)的同意。其次，經(jīng)過股東過半數(shù)同意后的股權可以對外轉讓，但原有股東可以在同等條件下行使優(yōu)先購買權。此過程可以理解成轉讓方發(fā)出合同內(nèi)容具體、明確的要約，原股東對此作出承若即可。最后，在未履行上述征求同意和發(fā)出要約的義務時，需要思考的是此種義務是否屬于法律強制性義務，進而是否為效力性強制規(guī)定。在解釋上述路徑前，有必要對相關條款作進一步的文義解釋，并探求條文的規(guī)范意旨，得出合理的解釋結論。

(一)文義解釋

根據(jù)《公司法》71條第2款的規(guī)定，股東對外轉讓股權應當首先取得其他股東過半數(shù)同意，這意味著有限責任公司股東的股權是一種不完滿的權利。股權是成員權和財產(chǎn)權的集合，財產(chǎn)權一般是可以自由轉讓的，但股權又具有成員權的特征，是一種社員權，為保護公司“人合性”，因此對外轉讓應當有所限制。《公司法》第71條設置的第一道程序是當股權轉讓其股權時，應當征得其他股東過半數(shù)同意，其他股東30日內(nèi)應當做出回復。如果該股權沒有經(jīng)得過半數(shù)同意，則是不可轉讓股權，不具有可讓與性，因為其他股東應當購買該股權；第71條第3款設置的第二道程序是在滿足過半數(shù)同意轉讓的股權，可對外轉讓，但此時原有股東享有優(yōu)先購買權。上述征求原股東的意見可視為第一次通知，在同等條件下通知原股東是否受讓股權可視為第二次通知。第二次通知的內(nèi)容應當包括股權轉讓的主要交易條件，是轉讓方向原股東發(fā)出的要約，而原股東行使優(yōu)先購買權的行為即構成對要約的承諾。通過“要約-承諾”的方式訂立合同，則無需考慮能夠依原股東單方意思表示成立合同的問題，優(yōu)先購買權的性質(zhì)爭議被巧妙的避免了。另根據(jù)71條第3款的規(guī)定，優(yōu)先購買權只發(fā)生在同等的交易條件下，因此從某種程度上可以將優(yōu)先購買權理解成強制接受“同等條件”的義務。

通過對法律條文字面含義的解釋，可知《公司法》71條2款，可知未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意轉讓的股權是無法對外轉讓的，屬于標的物本身的瑕疵。而轉讓瑕疵標的物的行為往往是無效的，如根據(jù)《物權法》第191條、《擔保法》第49條的規(guī)定，未經(jīng)抵押權人同意，擅自轉讓抵押物的行為無效。因此上述不履行征求過半數(shù)股東同意即簽訂股權轉讓合同應為無效。其次，通過解釋第3款，可知《公司法》在股權對外轉讓時設置的限制性程序，是轉讓股東應當履行的程序義務，而這種義務則體現(xiàn)為原股東的優(yōu)先購買權的尊重。損害原股東的優(yōu)先購買權也就可以理解成轉讓股東不履行相關義務，該義務屬于法律設定的程序，合同效力的認定即轉化為是否屬于《合同法》第52條規(guī)定的“合同無效”的情形。

(二)限制轉讓條款是否為強制性規(guī)范

在認定《公司法》第71條是否屬于效力性強制規(guī)范時，應當先認定它是否為強制性規(guī)范。有學者認為“根據(jù)《公司法》第71條第4款的規(guī)定，明確股東優(yōu)先購買權并非強制性條款，而是公司可以通過章程修改另行規(guī)定的賦權性條款”[8]，《公司法》關于限制股權對外轉讓的條款是任意性條款，但筆者認為此種觀點值得商榷。首先，在章程沒有另外規(guī)定時，轉讓方履行通知和征求意見的程序應當是法定義務，是強制性義務；其次，在章程對履行程序有另外規(guī)定時，如對具體的時間、通過比例等作出不同要求，應當視為對法定義務的細化或部分變更，但不能據(jù)此認定其義務性質(zhì)的轉化，即不能變相否定轉讓程序。最后，如果章程約定股東對外轉讓股權時，無需履行上述義務，即可直接與第三人簽訂轉讓合同、辦理變更登記，即約定是否有效？原股東是否可以請求法院宣告該款無效？很顯然，此種約定已經(jīng)規(guī)避了《公司法》關于股權對外限制轉讓的規(guī)定，使得維持公司人合性的立法目的落空，原股東享有的優(yōu)先購買權名存實亡，嚴重損害了中小股東等少數(shù)群體的合法權益，原股東可以請求法院宣告該條款無效?；谕恚绻鲁踢^度限制股東轉讓的權利，導致股權實質(zhì)上不能轉讓，股東也有權請求法院宣告該條款無效。因此筆者認為，《公司法》第71條第2、3款屬于強制性規(guī)定，股東優(yōu)先購買權屬于法定權利，其保護力度應當強于意定權利。

(三)“效力性強制規(guī)范”之識別

在先前的司法案例中，裁判者認定合同無效往往會遵循以下的推理路徑：鑒于某條款是管理性強制規(guī)定，因此違反本款不會導致合同無效。對此，有學者鮮明地指出這是一種公式化的思維方式，“先就規(guī)范性質(zhì)做出是否屬于管理性強制性規(guī)定的判斷，然后據(jù)此推出違反后果。解釋結果搖身變成推理前提。”[9]因此“并不是合同因為違反效力性強制規(guī)定而無效，而是某種強制規(guī)定令違反者無效故稱效力性強制規(guī)定?！盵10]上述見解矯正了混亂的推理邏輯，筆者亦贊同之?！豆痉ā返?1條第2款是效力性強制規(guī)定，是因為違反該款會導致合同無效，合同無效是原因，而效力性強制性規(guī)定是結論。對于“效力性強制規(guī)范”的識別也不能僅僅依據(jù)文義解釋，如解釋“應當”、“可以”、“不得”等，因為即使立法語詞用的是“應當”，但沒有明確法律后果，也不能徑直認定違反它導致合同無效。合同無效的真正原因則在于行為對規(guī)范意旨的違背，即“若想真正對違法合同的效力進行判斷，仍然需要去對違反的具體法律的目的進行解釋?！盵11]

根據(jù)上述分析，《公司法》之所以設置必要的程序，是對原股東優(yōu)先購買權的尊重和保護，但《公司法》同樣保護交易秩序和善意第三人的合法利益。如何精準地平衡二者利益，關鍵在于正確理解《公司法》第71條的規(guī)范意旨。筆者認為在現(xiàn)有的法律體系中，房屋承租人的優(yōu)先購買權和按份共有人的優(yōu)先購買權與股東優(yōu)先購買權具有相似性，通過比較分析的解釋方法，識別三者各自的規(guī)范意旨。通說認為，賦予承租人的優(yōu)先購買權，首先是基于其弱勢群體地位，體現(xiàn)了“人本”的法律正義；其次是“確保出租人和承租人的租賃法律關系不因出租人的出賣行為而受到影響，從而達到維護交易秩序穩(wěn)定的目的?！盵12]最后，促使用益物權與所有權合二為一，提高資源的利用效率。而法律設置按份共有人享有優(yōu)先購買權旨在減少按份共有人數(shù)量，簡化共有關系，促進共有物的有效管理與處分，第三人的介入往往會增加管理成本，降低交易效率。有觀點認為，既然最高人民法院對損害承租人優(yōu)先購買權的合同效力已作出規(guī)定，自然可以類推適用。但筆者認為，按份共有人優(yōu)先購買權的規(guī)范意旨在于簡化共有關系，而承租人優(yōu)先購買權的規(guī)范意旨在于實現(xiàn)使用權與所有權合一，二者相差甚遠；更為重要的是，按份共有人是基于出資或者家庭關系而形成的，與股東的形成極為相似，規(guī)范意旨也趨于一致。此外，在“買賣不破租賃”的保護下，承租人的利益已經(jīng)實現(xiàn)最大程度得到保障，與此相反的是如果不賦予股東和按份共有人優(yōu)先購買權強大的法律效力，則該款的規(guī)范意旨將會落空。況且在司法案例中，也可以看出多數(shù)合同雖然有效，但陷入履行不能，與合同無效的法律效果差別之處在于第三方可依據(jù)有效的合同主張違約損害賠償，但筆者認為對于非善意的第三人給予違約損害賠償值得商榷，既無必要，也不應當。

四、結論

不同于《物權法》確立的“區(qū)分原則”未能消除關于物權行為理論有因性亦或無因性的爭論，《公司法解釋四》的生效則會對股權轉讓合同產(chǎn)生重大影響，這也就意味著此類合同最終將會被認定為無效。筆者認為，待《公司法解釋四》正式生效時，也無需對其大加指責或批判其嚴重違背私法自治理念，是公權力對私權的又一次“干涉”，因為法律解釋歸根結底是一種價值判斷，通過法律解釋創(chuàng)造符合價值判斷的規(guī)范意義，而不是發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)范意義。在新的裁判規(guī)則中，《公司法解釋四》更加注重對有限責任公司人合性的保護，此種價值取向在司法實踐中應當被尊重。

綜上所述，本文認為，認定損害有限責任公司股東優(yōu)先購買權合同效力為無效無效，原股東可向人民法院申請宣告無效；解釋路徑如下：首先，以股權轉讓為中心，轉讓股東發(fā)出的通知是包含訂立合同的主要內(nèi)容的要約，原股東行使優(yōu)先購買權是對要約的承諾，與優(yōu)先購買權是何種性質(zhì)無關；其次，合同效力的認定最終應當回歸到能否適用《合同法》第52條相關條款，若違反法律效力性強制規(guī)定，則為無效；最后，從《公司法》第71條著手，通過比較承租人和共有人的優(yōu)先購買權規(guī)范意旨的不同，進而得出《公司法》第71條的規(guī)范意旨與按份共有人的優(yōu)先購買權類似，應當給予股東優(yōu)先購買權更為有力的保護，而只有否定該類否定合同的效力，方能實現(xiàn)簡化共有關系，提高公司決策效率，保護有限責任公司的“人合性”特征，進而符合《公司法》的規(guī)范意旨。

[1][3][7]趙旭東.股東優(yōu)先購買權的性質(zhì)和效力 [J]. 當代法學，2013，(5).

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(責任編輯：杜婕)

Abstract：when shareholders of a limited liability company transfer the shares, the outside-transfer procedures of shares are limited. In the fields of practice and theory, the contract which violated the shareholders preemptive right terms is effective, not voidable. However, according to the Judicial Opinion Four Concerning Company Law ( draft) of the Supreme People's court，the conclusion is quite different. The key to understand the judicial interpretation correctly is the way whitch based on the transfer of shares, the validity of the contract is negated by the mandatory provisions. The explanation path can provide a reasonable demonstration process for the invalidity of the contract.

Keywords：stakeholders's preemptive rights；share transfer；normative will；mandatory provisions

OntheContractValidityofViolatingStakeholders'sPreemptiveRights

GU Zhi-wei

( Kenneth Wang School of Law of Soochow University, Suzhou 215000, China )

2017-05-16

顧志偉(1992-)，男，江蘇揚州人，在讀碩士研究生，主要從事公司法研究。

DF411.91

A

1008-7605(2017)05-0076-05