李 可

利益衡量的方法論構(gòu)造
——以司法性利益衡量為中心

李 可

摘要：利益衡量分為立法性利益衡量與司法性利益衡量，20世紀(jì)以來(lái)后者受到高度關(guān)注。但與之形成對(duì)照的是，有關(guān)司法性利益衡量的程序、方法、原則和邊界等內(nèi)在微觀問(wèn)題卻鮮有問(wèn)津。闡明這些微觀問(wèn)題對(duì)于深化人們對(duì)利益衡量之理解有理論上之重要助益。

利益衡量；司法性利益衡量；程序；方法；原則

作者：李可，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院副教授。

利益衡量興起于20世紀(jì)初的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的大潮之中，它是對(duì)概念主義或形式主義方法的反動(dòng)。利益衡量的理念在20世紀(jì)20年代通過(guò)龐德的介紹就傳入中國(guó)，①參見(jiàn)[美]龐德：《社會(huì)法理學(xué)論略》，上海商務(wù)印書(shū)館1926年版，第111頁(yè)。上世紀(jì)90年代通過(guò)梁慧星的宣傳，②參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第321頁(yè)。更是在中國(guó)法學(xué)界大放異彩。目前學(xué)界關(guān)于利益衡量的宏觀研究和微觀展開(kāi)的論著不少，但是對(duì)于利益衡量生效的條件、發(fā)生的場(chǎng)域、作用的方式和功能的邊界等諸問(wèn)題的研究卻難覓蹤跡，這在很大程度上制約了人們對(duì)利益衡量的深入理解和正確運(yùn)用。

一、立法性利益衡量與司法性利益衡量

從發(fā)生的場(chǎng)域上看，利益衡量應(yīng)分為立法場(chǎng)域中的利益衡量（立法性利益衡量）和司法場(chǎng)域中的利益衡量（司法性利益衡量）。③這本來(lái)是一個(gè)常識(shí)性問(wèn)題，卻成為一些有關(guān)研究利益衡量論文的“重要論題”。參見(jiàn)張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。兩種利益衡量發(fā)生的條件、行使的主體、程序和方法有一定的區(qū)別，現(xiàn)縷述如下：

在立法場(chǎng)域中，利益衡量屬于立法者的當(dāng)然權(quán)力，沒(méi)有法定的發(fā)生條件?！胺墒巧鐣?huì)中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對(duì)各種沖突的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)后制定出來(lái)的，實(shí)際上是利益的安排和平衡。”④轉(zhuǎn)引自何勤華：《西方法律思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第255頁(yè)?！傲⒎ǖ哪康木驮谟诖偈共煌睦娓鞯闷渌?，在建立個(gè)人利益和群體利益相互協(xié)調(diào)的秩序時(shí)融入公平正義的理念，合理調(diào)節(jié)社會(huì)公共利益，避免相互抵觸?！雹?gòu)垵骸独婧饬浚鹤鳛槊袷铝⒎ǖ姆椒ㄕ撨x擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。從程序上看，利益法學(xué)認(rèn)為，首先，立法者要采取“外推法”從個(gè)別利益（具體利益）中抽象出一般利益，從而形成法律所要規(guī)范的“類利益”；其次，立法者要從一般利益（類利益）中“蒸發(fā)”出根本利益，從而形成指導(dǎo)法律的基本原則；再次，立法者要采取“倒轉(zhuǎn)法”將“先歸納后演繹”的方法倒轉(zhuǎn)為“先演繹后歸納”，依次從“根本利益”“類利益”到“具體利益”形成倒樹(shù)形結(jié)構(gòu)的利益等級(jí)體系。最后，立法者可以運(yùn)用這一利益等級(jí)體系去調(diào)整社會(huì)生活，將那些符合該體系的社會(huì)關(guān)系上升為國(guó)家法律，以形成效力不同的規(guī)范等級(jí)體系。上述過(guò)程可以稱為利益的“序列化”或“實(shí)證化”。

同時(shí)，從立法程序上看，在法律案提出之前，即使是沒(méi)有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員也可以表達(dá)自己的利益訴求，而擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員既可以依據(jù)憲法和法律的價(jià)值、原則及程序篩選甄別、整理歸納和確認(rèn)前者的利益訴求，也可以在法律案的提出之時(shí)表達(dá)自己的利益訴求，從而使之列入立法議程。而立法性利益衡量主要發(fā)生在法律案是否列入立法議程、法律案的審議和法律案的表決等三個(gè)階段。在第一階段，審議機(jī)關(guān)要對(duì)法律案進(jìn)行審議、討論、衡量，以決定是否列入立法議程。在第二階段，審議機(jī)關(guān)對(duì)已列入立法議程的法律案及其中包含的各種利益進(jìn)行進(jìn)一步的審查、討論和衡量。在第三階段，有表決權(quán)的機(jī)關(guān)和人員對(duì)經(jīng)過(guò)前述階段審議的法律案中包含的利益訴求進(jìn)行積極或消極的評(píng)價(jià)，從而決定這些利益訴求是否上升為法律。②參見(jiàn)朱景文：《法理學(xué)》（第2版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第208-210頁(yè)。當(dāng)然，立法機(jī)關(guān)要對(duì)沖突著的利益訴求進(jìn)行科學(xué)、客觀的衡量，必須在衡量之前對(duì)它們進(jìn)行廣泛、充分、深入的調(diào)查、分析和研究?！袄婧饬繒r(shí)，需要對(duì)利益狀態(tài)作詳細(xì)調(diào)查，需要把各種利益充分地展示出來(lái)，對(duì)各種利益的強(qiáng)弱大小進(jìn)行充分地比對(duì)，作出謹(jǐn)慎取舍，從而獲得最為合理的結(jié)論?！雹哿荷仙希骸豆怖媾c利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。

還有，從法律類型學(xué)上看，立法者要依據(jù)憲法所宣示或暗含的價(jià)值、原則對(duì)既存的利益進(jìn)行分類和排序?！叭娴睦娼鈽?gòu)是利益衡量的前提。”④王敬波：《政府信息公開(kāi)中的公共利益衡量》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第9期。例如從主體數(shù)量多寡的角度將利益劃分為個(gè)體利益、集體利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益和公共利益；⑤也有人將社會(huì)利益與公共利益看作同一種利益（參見(jiàn)張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期），還有人將它們合稱為“社會(huì)公共利益”（參見(jiàn)梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期），又有人更認(rèn)為公共利益包含了制度利益（參見(jiàn)楊秀清：《以利益衡量為基礎(chǔ)構(gòu)建民事執(zhí)行拍賣效力制度》，《法學(xué)雜志》2014年第8期），更有人提出制度利益聯(lián)結(jié)了當(dāng)事人利益、群體利益與社會(huì)公共利益。（參見(jiàn)郭人菡：《法官員額制改革的利益衡量研究》，《“決策論壇——管理科學(xué)與經(jīng)營(yíng)決策學(xué)術(shù)研討會(huì)”論文集（下）》，北京，2016年9月3日，第96-97頁(yè)）。從主體所屬族群或地域的角度將利益劃分為漢民族的利益、少數(shù)民族的利益、老少邊窮地區(qū)人們的利益、東部地區(qū)人們的利益、中西部地區(qū)人們的利益、東北地區(qū)人們的利益；從主體年齡和性別的角度將利益劃分為兒童的利益、老人的利益和婦女的利益；從主體所從事的職業(yè)角色角的度將利益劃分為學(xué)生的利益、教師的利益、工人的利益、民工的利益、軍人的利益、醫(yī)生的利益等；從主體信仰的角度將利益劃分為僧侶的利益、教民的利益、俗眾的利益；從主體在家庭中的身份的角度將利益劃分為丈夫的利益、妻子的利益和子女的利益；從主體居住期限的角度將利益劃分為常住民的利益、外來(lái)民的利益和度假者的利益；從需求的性質(zhì)上將利益劃分為生存利益、發(fā)展利益、人身利益、財(cái)產(chǎn)利益、精神利益和文化利益等。在對(duì)特定領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制時(shí)，立法者要在尊重占主流地位的價(jià)值觀的前提下，對(duì)上述利益進(jìn)行合乎憲法和法律的排序，在它們之間可能發(fā)生沖突時(shí)首先要盡可能地依據(jù)比例原則兼顧各種類型的利益，其次在無(wú)法兼顧時(shí)要依據(jù)補(bǔ)償原則優(yōu)先保護(hù)那些關(guān)系憲法和法律基本價(jià)值（例如秩序、自由、平等、人權(quán)）的利益。①參見(jiàn)王麗：《地方立法利益衡量中的“公共利益”》，《理論月刊》2015年第4期。上述過(guò)程可以稱為利益的“類型化”及“位序化”。

當(dāng)然，在特殊的規(guī)制領(lǐng)域中，上述幾對(duì)利益類型中，哪些利益應(yīng)當(dāng)被賦予優(yōu)先性，需要依該領(lǐng)域的具體情境予以分析。“利益衡量無(wú)法抽象實(shí)現(xiàn)，必須在個(gè)案中進(jìn)行具體分析方能完成?！雹谕蹙床ǎ骸墩畔⒐_(kāi)中的公共利益衡量》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第9期。例如，在個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，立法者不能一概賦予后者以優(yōu)先性；在學(xué)生利益與教師利益發(fā)生沖突時(shí)，不能不加區(qū)分地保護(hù)前者；在僧侶利益與俗眾利益發(fā)生沖突時(shí)，不能想當(dāng)然地保護(hù)前者；在丈夫利益與妻子利益發(fā)生沖突時(shí)，不能都一律保護(hù)后者。換言之，上述利益序列或位序雖然源自憲法或法律并參照了占主流地位的價(jià)值觀，但它決不是一個(gè)機(jī)械的利益序列，而是一個(gè)必須根據(jù)具體情境乃至制度背景予以調(diào)整的利益序列。在少數(shù)情況下，可能隨著規(guī)制領(lǐng)域的變化，特定利益類型的位階也可能隨之發(fā)生改變。

立法性利益衡量必須按照上述利益序列進(jìn)行，不能超越這一序列進(jìn)行所謂的“利益調(diào)整”，因?yàn)檫@將從根本上破壞整個(gè)社會(huì)利益格局的穩(wěn)定。同時(shí)，社會(huì)上占主流地位的價(jià)值觀和正義觀只能作為立法性利益衡量的背景性因素存在。在實(shí)踐中，利益衡量主要在立法環(huán)節(jié)完成，從嚴(yán)格法治的角度看它不能延伸到司法環(huán)節(jié)。根據(jù)三權(quán)分立原則，法官在司法中原則上只能進(jìn)行法益衡量。因此，在嚴(yán)格法治的17-19世紀(jì)的歐美法治國(guó)家，利益衡量?jī)H指立法性利益衡量，而無(wú)司法性利益衡量之說(shuō)。

到了20世紀(jì)，由于社會(huì)復(fù)雜程度的提高，立法滯后現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，僅通過(guò)立法性利益衡量已無(wú)法及時(shí)地吸納新涌現(xiàn)的利益主張和恰當(dāng)?shù)卣{(diào)整新的利益關(guān)系，因而司法性利益衡量的禁區(qū)開(kāi)始松動(dòng)。開(kāi)始，只有在超越法律的法的續(xù)造中，法官才被允許進(jìn)行極個(gè)別的、需要予以特別說(shuō)明理由和嚴(yán)格論證的司法性利益衡量。當(dāng)在判斷法律明確規(guī)定的利益時(shí)，法官所要做的仍是進(jìn)行法益衡量，而非利益衡量。③在理論研究中，德國(guó)學(xué)者拉倫茨及一些中國(guó)學(xué)者常將利益衡量混同于法益衡量（參見(jiàn)余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對(duì)中國(guó)法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期；張濤：《利益衡量: 作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期）。對(duì)于兩者之間的聯(lián)系與區(qū)別，參見(jiàn)李可：《法學(xué)方法與現(xiàn)代司法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第78-81頁(yè)。到后來(lái)，經(jīng)自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)中以赫克為首的利益法學(xué)派的倡導(dǎo)和推動(dòng)，法官開(kāi)始在法律模糊或沖突之處進(jìn)行司法性利益衡量。④但赫克的利益衡量理論主要是立法性利益衡量，這一點(diǎn)我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到。同時(shí)龐德的利益衡量理論在外觀上也保持了與赫克類似的特征。分別參見(jiàn)徐繼強(qiáng)：《衡量的法理——各種利益衡量論述評(píng)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第9卷），山東人民出版社2009年版，第336－337、346頁(yè)；[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第13-14頁(yè)。至此，甚至利益衡量的常規(guī)概念已經(jīng)變成司法性的。“‘利益衡量’通常是指那種在具體案件的背景下，比較權(quán)衡沒(méi)有絕對(duì)位序高低的利益及背后的規(guī)范理由乃至價(jià)值基礎(chǔ)，由此得出裁判結(jié)論的過(guò)程或方法。”①余凈植：《“利益衡量”理論發(fā)展源流及其對(duì)中國(guó)法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期。

很顯然，當(dāng)案件所涉利益法律沒(méi)有規(guī)定或雖有規(guī)定但這些規(guī)定之間相互沖突時(shí)，法官就要進(jìn)行利益衡量。因而，在司法場(chǎng)域中，利益衡量可能適用的四種場(chǎng)合是：法律空白之處、法律模糊之處、法律沖突之處、現(xiàn)有法的適用將導(dǎo)致不正義。②對(duì)于司法性利益衡量發(fā)生的場(chǎng)合，學(xué)界已有論述，但并不明確統(tǒng)一。有認(rèn)為只能適用于疑難案件的，也有認(rèn)為可以適用于簡(jiǎn)單案件的。有認(rèn)為可以作為主要裁判方法被動(dòng)適用的，也有認(rèn)為只能作為輔助裁判方法主動(dòng)適用的。參見(jiàn)張濤：《利益衡量: 作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期；房廣亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書(shū)的考察》，《理論探索》2016年第3期，等。在第一種情形下，法官照理可以拒絕受理案件或作出裁判，但是社會(huì)發(fā)展的需要或法律目的迫使法官作出裁判，在此，法官可以進(jìn)行利益衡量，以決定究竟應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪種涉法利益。“當(dāng)欠缺立法者的價(jià)值判斷時(shí)，各種利益處于平等競(jìng)爭(zhēng)的地位?！雹塾鄡糁玻骸丁袄婧饬俊崩碚摪l(fā)展源流及其對(duì)中國(guó)法律適用的啟示》，《河北法學(xué)》2011年第6期。在第二種情形下，法官依據(jù)法律規(guī)則無(wú)法作出裁判，而必須引入法外因素以塑造適用于手頭案件的個(gè)案規(guī)范；在第三種情形下，法官即使求助于法律原則和法律目的也無(wú)法作出裁判，為此他不得不回歸到立法者提煉這些法律原則和法律目的時(shí)的狀態(tài)中，從中尋求解決的方案；④Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in the Jurisprudence of Interests, trans. and ed. by M. Magdalena Schoch, Harvard University, 1948, pp.180-181.另見(jiàn)[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第74頁(yè)：“在正式的法律淵源沉默無(wú)言或不充分時(shí)，我會(huì)毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導(dǎo)路線：他應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來(lái)管制這個(gè)問(wèn)題時(shí)將會(huì)有的目標(biāo)，并以此來(lái)塑造他的法律判決?！痹诘谒姆N情形下，雖然存在形式上可以適用的法律規(guī)則，但是該規(guī)則的適用將導(dǎo)致嚴(yán)重的不正義、不合理，從而無(wú)法為當(dāng)事人和社會(huì)公眾所接受，因而法官不得不遵從流行的正義觀念進(jìn)行利益衡量以作出判決。

例如，在房屋建造者誤占相鄰?fù)恋?平方米的典型案例中，⑤參見(jiàn)梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第116、184頁(yè)。法官就面臨著沖突著的法益而需要“立法回歸”。在該案中，按照絕對(duì)所有權(quán)原理，法官可以責(zé)令建造者拆除違建部分。但是在該案中，法官可能不得不在拆違給建造者所帶來(lái)的損失與鄰地所有人的收益之間進(jìn)行利益衡量，從而在絕大多數(shù)情況下作出責(zé)令建造者給予鄰地所有人以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)賠償?shù)牟脹Q。⑥類似的案例還可參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最高法院101臺(tái)上1106判決。

二、司法性利益衡量的程序

在現(xiàn)代型訴訟（也稱公共訴訟、政策形成型訴訟或指向訴訟）中，法官面臨著極大的利益衡量壓力或激勵(lì)，因?yàn)樵谶@些訴訟中，當(dāng)事人的權(quán)利訴愿并無(wú)法定依據(jù)，法官不得不不斷地回溯至立法狀態(tài)或法律原則、法律目的之上進(jìn)行合理性評(píng)價(jià)。⑦在輿論案件中，此種回溯式裁判思維方式也非常顯著（參見(jiàn)熊壽偉：《裁判結(jié)果對(duì)公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期）。關(guān)于此類裁判思維方式，可參見(jiàn)李可：《RBR司法模式研究》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。那么，司法性利益衡量的具體程序是怎樣的呢？

對(duì)于司法性利益衡量的程序，星野英一認(rèn)為首先要對(duì)訟爭(zhēng)中的利害關(guān)系進(jìn)行類型化處理；其次是要弄清楚該訟爭(zhēng)可適用的法律及其效果；最后是對(duì)沖突著的利害關(guān)系進(jìn)行價(jià)值選擇，以得出讓當(dāng)事人和社會(huì)公眾可接受的判決。①參見(jiàn)張利春：《日本民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第155-156頁(yè)。梁慧星認(rèn)為，首先是確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)利益的產(chǎn)生和后果；其次是比較當(dāng)事人利益與社會(huì)利益之間的權(quán)重；最后是根據(jù)某一部門(mén)法理念作出利益選擇。②參見(jiàn)梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，《法學(xué)研究》1995年第2期。在司法場(chǎng)域中，對(duì)于利益衡量的程序，我個(gè)人的看法是，應(yīng)當(dāng)包括利益白描、利益選擇和利益論證三個(gè)基本環(huán)節(jié)。當(dāng)然在此之前，法官還必須為能否進(jìn)行利益衡量本身進(jìn)行衡量或論證，這是利益衡量之前置問(wèn)題而非其本身之構(gòu)造。

首先是利益白描階段。利益白描是一個(gè)形象的說(shuō)法，即不帶感情或價(jià)值預(yù)斷的色彩，“忘掉法規(guī)”，③“忘掉法規(guī)”是我對(duì)加藤一郎利益判斷方法的概括（參見(jiàn)張利春：《日本民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第144頁(yè)）。當(dāng)然這樣做是否經(jīng)濟(jì)，則是另外一回事（參見(jiàn)楊圣坤、姜寶超：《我們需要什么樣的“利益衡量論”——評(píng)加藤一郎的利益衡量論》，《理論觀察》2008年第4期）。對(duì)客觀生活和個(gè)案中實(shí)存的各種利益進(jìn)行如實(shí)的質(zhì)量、份量和數(shù)量等方面的描述。④也有人對(duì)這樣做是否可能提出質(zhì)疑。參見(jiàn)張偉強(qiáng)：《利益衡量及其理論的反思——一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析的視角》，《法學(xué)論壇》2012年第4期。換言之，就是“需要對(duì)復(fù)雜的利益沖突進(jìn)行解構(gòu)”。⑤熊壽偉：《裁判結(jié)果對(duì)公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期。例如，龐德曾采取這一方法將社會(huì)生活中的利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，⑥據(jù)學(xué)者的研究，此處龐德所講的公共利益實(shí)指國(guó)家利益。參見(jiàn)梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期。并對(duì)這三種利益進(jìn)行了定義和進(jìn)一步細(xì)分。⑦參見(jiàn)[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第20頁(yè)以下。當(dāng)然，我們并不一定要按照龐德的做法對(duì)客觀生活和個(gè)案中的利益進(jìn)行白描。例如，我們可以將客觀生活中的利益分為個(gè)體利益、集體利益、國(guó)家利益、社會(huì)利益和公共利益等五個(gè)大類，并再細(xì)分為若干小類，可能這樣的分類方法更符合當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，也更有利于法官進(jìn)行司法性利益衡量?？梢?jiàn)，在裁判過(guò)程中，當(dāng)法律出現(xiàn)缺漏和空白時(shí)，法官必須首先采用利益白描的方法去發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方爭(zhēng)執(zhí)的利益種類、性質(zhì)和大小，這是法官進(jìn)行司法性利益衡量之前提。

其次是利益選擇階段。利益選擇是指根據(jù)具體情況，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)沖突著的利益進(jìn)行縮減或取舍。此時(shí)，“考慮不同利益的位階關(guān)系不僅是必要的，而且是可行的”。⑧楊秀清：《以利益衡量為基礎(chǔ)構(gòu)建民事執(zhí)行拍賣效力制度》，《法學(xué)雜志》2014年第8期?！罢J(rèn)定需要保護(hù)的各種利益，并且確定需要保護(hù)的利益的各自位階，是適用利益衡量原則的第一步?！雹崛戊o遠(yuǎn)：《行政審判中適用利益衡量原則實(shí)證研究》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第6期。在裁判過(guò)程中，法官要根據(jù)利益在法秩序上的正當(dāng)、緊急和重大程度，選擇在個(gè)案中最需要保護(hù)的利益。其中判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定對(duì)于利益選擇非常重要，有沒(méi)有這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)以及這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)具體究竟是怎樣的，歷來(lái)是法學(xué)家乃至倫理學(xué)家爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。龐德甚至認(rèn)為它是各個(gè)時(shí)期法學(xué)家的主要活動(dòng)，很可惜，龐德本人也只提出一個(gè)“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”的功利主義公式。①參見(jiàn)[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第55、71頁(yè)。繼其后的倫理學(xué)家也只是提出了一個(gè)與之近似的“最大利益凈余額原則”。②參見(jiàn)王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第154-157頁(yè)。但是無(wú)論如何，利益選擇是一個(gè)明確各種利益的生效條件、作用方式和伸展邊界的過(guò)程，也是司法性利益衡量之核心。很顯然，這同時(shí)也是一個(gè)利益劃界的過(guò)程，即對(duì)各種利益的范圍進(jìn)行限定，明確其保護(hù)的范圍和程度。

最后是利益論證階段。利益論證是指法官要從規(guī)范、邏輯和經(jīng)驗(yàn)等角度對(duì)在前述階段作出的利益選擇的合法性、正當(dāng)性和可接受性進(jìn)行司法性論證。“要正當(dāng)適用利益衡量原則，法官應(yīng)在確定、取舍所涉的各種利益過(guò)程中，必須展現(xiàn)出其判斷、取舍的依據(jù)和思路，即對(duì)某種利益為什么放棄和保護(hù)?！雹廴戊o遠(yuǎn)：《行政審判中適用利益衡量原則實(shí)證研究》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第6期。④ 參見(jiàn)[美]龐德：《法理學(xué)》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第248頁(yè)。這一論證過(guò)程不是對(duì)前述階段的簡(jiǎn)單復(fù)現(xiàn)，而是要將前述階段中的一些內(nèi)隱性的標(biāo)準(zhǔn)盡可能地展示給當(dāng)事人和社會(huì)公眾，要對(duì)前述階段中的各種選擇方法的“正當(dāng)性”或“適切性”予以反思性批判。例如，龐德曾提出要用文明社會(huì)的“法律公設(shè)”、不同利益之間的“化歸法”去論證其選擇方法的正當(dāng)性。④哈貝馬斯強(qiáng)調(diào)要對(duì)解決問(wèn)題的方案進(jìn)行合理性論證，并將之追溯至合法的規(guī)則和原則。⑤參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，上海三聯(lián)書(shū)店2003年版，第273頁(yè)以下。阿列克西則系統(tǒng)發(fā)展了對(duì)利益衡量進(jìn)行法律論證的規(guī)則與形式。⑥參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第307-310頁(yè)?？梢?jiàn)，在裁判過(guò)程中，法官必須對(duì)作出的利益選擇予以法社會(huì)學(xué)上的論證，以使當(dāng)事人和社會(huì)公眾接受該選擇。其中，現(xiàn)行法的原則、目的、精神和價(jià)值可以成為利益論證的規(guī)范性因素，歸納、類比和演繹可以成為利益論證的邏輯手段，法律傳統(tǒng)、民間習(xí)慣和公共道德可以成為利益論證的經(jīng)驗(yàn)性因素。

上述三個(gè)環(huán)節(jié)在具體的司法性利益衡量中并非像我上面所敘述的這樣涇渭分明，它們之間可能往往是一個(gè)思維行程中的不同方面而已。但是方法論的任務(wù)卻是將它們抽象地分解開(kāi)來(lái)，以供當(dāng)事人和社會(huì)公眾驗(yàn)證衡量結(jié)果的正當(dāng)性之用。其中，利益白描和利益選擇雖然分別是利益衡量之前提和核心，但也并不意味著作為最后階段的利益論證并不重要。加藤一郎就曾認(rèn)為給利益衡量的初步結(jié)論附加理由，進(jìn)行正當(dāng)化、合理化論證，是非常重要的。⑦參見(jiàn)[日]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版，第78、92頁(yè)。更何況，“能夠用法律的理由加以解釋是法律對(duì)判決最低限度的要求”。⑧桑本謙、紀(jì)建文：《司法中法律解釋的思維過(guò)程探析——就審判利格斯訴帕爾默案與德沃金的對(duì)話》，《法學(xué)論壇》2002年第3期?！胺衫碛赏Ｖ怪帲梢餐Ｖ?。”⑨熊靜波：《利益衡量抑或要件思考——名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突的解決之道》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011 年第6期。因此，最后的利益論證階段是利益衡量程序中不可或缺的組成部分，也是衡量結(jié)果或方案得到當(dāng)事人及社會(huì)公眾認(rèn)同的關(guān)鍵。

三、司法性利益衡量的方法

在適用利益衡量解決糾紛時(shí)，“立法回歸”“合理（目的）性考評(píng)”等成為法官實(shí)施利益衡量的具體方法。在需要對(duì)沖突著的法益進(jìn)行“立法回歸”的情境中，法官需要對(duì)重疊沖突著的利益糾葛中的立法抉擇進(jìn)行“想象性重構(gòu)”，也就是進(jìn)行無(wú)限地回溯、回歸和剝離，以發(fā)現(xiàn)事物之本真或本質(zhì)、理念，因而可能面臨著與做價(jià)值衡量類似的系列問(wèn)題：回歸的邊界在哪里？事物之本真和理念能作為裁判的基準(zhǔn)嗎？這些問(wèn)題經(jīng)常困擾著不得不作出抉擇的法官。

在運(yùn)用“立法回歸”方法解決沖突著的法益的選擇問(wèn)題時(shí)，法官事實(shí)上是在模擬立法者創(chuàng)制法律時(shí)的情境，因而他需要真正了解立法時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育等條件，了解立法者的釋法標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值準(zhǔn)則。當(dāng)然僅此還不夠，法官還必須結(jié)合裁判時(shí)的相關(guān)條件和情境，想象立法者處于當(dāng)下的裁判情境下可能作出的衡量和選擇。因而，此時(shí)的“利益”準(zhǔn)據(jù)既依循著法益也超越了法益，既遵循了法律也更新了法律。

在解決沖突著的法益而不得不進(jìn)行利益衡量時(shí)，龐德提出了一個(gè)以經(jīng)驗(yàn)為途徑、以理性為指導(dǎo)的、符合前述“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”公式的“利益化歸法”。龐德說(shuō)：“法院必然像過(guò)去一樣，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)發(fā)現(xiàn)并通過(guò)理性來(lái)發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大的效果”。①參見(jiàn)[美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第71頁(yè)。那么具體怎樣實(shí)現(xiàn)這個(gè)最佳解決方案呢？因?yàn)楦鞣N利益的屬性和權(quán)重各不相同，它們具有價(jià)值上的難以通約性，為了避免出現(xiàn)“預(yù)斷主義”（即排序行為本身就決定了衡量結(jié)果）之困境，龐德主張以社會(huì)利益為公度，將其他利益化約為社會(huì)利益，然后去判斷它們之間的輕重緩急。“在權(quán)衡和估量?jī)煞N相對(duì)的主張或要求時(shí)，我們必須把它們放在同一層面上。如果我們把其一作為個(gè)人利益而把相對(duì)的作為社會(huì)利益，我們事先就會(huì)換種方式來(lái)解決?！雹赱美] 詹姆斯·安修：《美國(guó)憲法解釋與判例》，黎建飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第146-147頁(yè)。龐德的“利益化歸法”也得到了中國(guó)一些學(xué)者的認(rèn)可。例如有學(xué)者認(rèn)為：“社會(huì)公共利益是利益衡量中重要的利益比較元素，離開(kāi)了社會(huì)公共利益這個(gè)根基，利益衡量的意義就喪失殆盡?！雹蹚垵骸独婧饬浚鹤鳛槊袷铝⒎ǖ姆椒ㄕ撨x擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。事實(shí)上，雖然龐德的“利益化歸法”具有一定程度的抽象性與模糊性，但是它仍然是到目前為止學(xué)界所提出的最為科學(xué)的、且爭(zhēng)議較少的司法性利益衡量的方法之一。在這上面，中國(guó)一些學(xué)者所提出的衡量方法不僅不及該方法，而且是對(duì)該方法的倒退。但也有學(xué)者提出了一些未必是終局的、卻富有啟發(fā)性的衡量方法。④例如有人提出的“米尺”隱喻不僅自身互相矛盾，使本來(lái)比較棘手的問(wèn)題更加復(fù)雜化。而且其開(kāi)始提出“米尺”是作為測(cè)量的工具，后來(lái)又說(shuō)是作為修辭的手段，不僅前后矛盾，而且讓人無(wú)所適從（參見(jiàn)梁上上：《公共利益與利益衡量》，《政法論壇》2016年第6期；張偉強(qiáng)：《利益衡量及其理論的反思——一個(gè)經(jīng)濟(jì)分析的視角》，《法學(xué)論壇》2012年第4期）。而有人提出的、放大當(dāng)事人利益后聯(lián)系其所在階層、群體的利益作為基準(zhǔn)進(jìn)行衡量的方法，能夠擺脫以當(dāng)事人利益作為基準(zhǔn)所導(dǎo)致的具體性和以社會(huì)利益作為基準(zhǔn)所產(chǎn)生的抽象性之弊端（參見(jiàn)楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，《法商研究》2012年第2期）。但是此種“放大”手法也存在一些難以回避的問(wèn)題：首先，如果當(dāng)事人只是個(gè)體或者數(shù)量有限，那么采取什么樣的方法“放大”以使其利益等同于其階層或群體利益？如果當(dāng)事人

與龐德的“以最小浪費(fèi)獲得最大效果”的公式類似，日本學(xué)者加藤一郎也提出了一個(gè)“最大多數(shù)人的最大幸?！惫?。在談到利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，他說(shuō)：“應(yīng)該是‘站在歷史的社會(huì)的認(rèn)識(shí)之上，所做出的最大多數(shù)人的最大的幸福’”以及“國(guó)民多數(shù)的意思（一般意思）”之類的東西?！畾v史的潮流或者近代法應(yīng)有的樣態(tài)雖不是絕對(duì)的，但卻是有力的標(biāo)準(zhǔn)。’”①轉(zhuǎn)引自楊圣坤、姜寶超：《我們需要什么樣的“利益衡量論”——評(píng)加藤一郎的利益衡量理論》，《理論觀察》2008 年第4 期。同樣，加藤的上述公式也面臨著空洞抽象之指控，即什么是“最大多數(shù)人”，什么又是“最大幸福”，衡量者到哪里去獲取這兩個(gè)“最大”？

司法性利益衡量的具體方法除了前文所講的“立法回歸法”和“利益化歸法”外，我認(rèn)為還可以有如下幾種方法：

一是正當(dāng)程度法，即看沖突著的利益在正義的天平上孰輕孰重，正當(dāng)程度大的利益應(yīng)當(dāng)受到司法的優(yōu)先保護(hù)。這一點(diǎn)可能是利益法學(xué)內(nèi)部各支派的共識(shí)，②參見(jiàn)[美] E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第152頁(yè)。也是能進(jìn)入衡量范圍內(nèi)之利益應(yīng)具有的基本屬性。一般而言，重大的利益的正當(dāng)程度也大，法官應(yīng)當(dāng)保護(hù)比較重大的利益。但是何謂“重大”或“輕微”？有沒(méi)有這樣一個(gè)利益位階？這需要法官參照整體法秩序的利益取向、主流的利益哲學(xué)和個(gè)案的具體情況。

二是緊迫程度法，即看沖突著的利益對(duì)于雙方當(dāng)事人的緊迫程度，緊迫程度大的利益最需要得到司法保護(hù)。因而，采取緊迫程度法決定保護(hù)的利益并不一定是份量大的利益，一些份量較小但是對(duì)當(dāng)事人卻更加緊迫的利益可能是最需要司法予以及時(shí)保護(hù)的利益。例如個(gè)體的居住利益與城市的發(fā)展利益之間發(fā)生沖突時(shí)，前者可能對(duì)于當(dāng)事人更緊迫而應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)。

三是別無(wú)選擇法，即看沖突著的利益是否除了通過(guò)利益衡量抑或法律予以救濟(jì)外就沒(méi)有其他救濟(jì)途徑，如果是，該利益就可以優(yōu)先獲得司法的認(rèn)可。如果該利益還可以通過(guò)其他法律途徑抑或更經(jīng)濟(jì)更便捷的方式得到保護(hù)，那么法官就應(yīng)該勸說(shuō)當(dāng)事人作出其他選擇。③參見(jiàn)梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第60頁(yè)。例如，看當(dāng)事人是否可以通過(guò)保險(xiǎn)索賠、申請(qǐng)社會(huì)救濟(jì)等途徑獲得救濟(jì)。

四是相容平衡法，即盡可能地協(xié)調(diào)沖突著的利益，讓它們以“或多或少”的方式得到實(shí)現(xiàn)。例如，哈特認(rèn)為：“在所有這些問(wèn)題上，我們都應(yīng)具有在相互競(jìng)爭(zhēng)的利益之間力求公正的權(quán)衡和平衡的品行”。④[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第200頁(yè)。星野英一也指出，利益考量就是要力求一種中庸的解釋，調(diào)和對(duì)立的利益。⑤參見(jiàn)張利春：《日本的民法中的利益衡量》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第7卷），山東人民出版社2008年版，第156頁(yè)。當(dāng)然，相容平衡也是不一味地“和稀泥”，在裁判的情境中，應(yīng)當(dāng)在分清是非的前提下最大程度地實(shí)現(xiàn)各方的正當(dāng)利益要求，同時(shí)應(yīng)將對(duì)不予保護(hù)的利益的損害降到最低點(diǎn)。

五是利益最大化法，即應(yīng)以最小的成本獲得最大的收益，它有點(diǎn)類似前述龐德和加藤一郎所提出的功利主義公式。利益最大化既是一種資源配置方法，也是一種制度配置方法，它要求法官在相互沖突的利益整合中，優(yōu)化配置司法資源，將被讓位的利益之損失降到最小的程度，①這樣看來(lái)，利益最大化的反面是損害最小化，因而在列舉利益最大化法后就不必再單列損害最小化法。與此相似，利益最大化原則與損害最小化原則也是一物之兩面的關(guān)系。同時(shí)促進(jìn)被保護(hù)的利益的最大化。“個(gè)體利益、群體利益、法律制度利益、社會(huì)公共利益，實(shí)際上都是司法的潛在收益，司法裁判應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)以上司法收益的最大化。”②熊壽偉：《裁判結(jié)果對(duì)公眾訴求的合理引入——以利益衡量為方法》，《人民司法》2014年第21期。從讓位的利益角度看，這也可以稱為“最小限制原則”。③參見(jiàn)沈仲衡：《價(jià)值衡量法律思維方法論》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第76頁(yè)。例如，“對(duì)于因?yàn)榫S護(hù)公共利益而必須做出的限制需要經(jīng)過(guò)正當(dāng)程序，堅(jiān)持最小影響原則”。④張濤：《利益衡量：作為民事立法的方法論選擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。又如，“在各種可以達(dá)成行政目的的方式中尋找對(duì)權(quán)益損害最小的方式，即最小損害原則”。⑤王敬波：《政府信息公開(kāi)中的公共利益衡量》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第9期。

最后是其他方法，例如，寧曲官毋曲民，寧曲富人毋曲窮人，寧曲集體毋曲個(gè)人的傳統(tǒng)的、保護(hù)弱勢(shì)方的司法方法。這些方法其實(shí)也是在官與民、富人與窮人、集體與個(gè)人之間進(jìn)行利益平衡，因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)能力上講，前者較后者擁有更多的資源，在模棱兩可的情況下讓前者承擔(dān)敗訴的幾率，更能增加社會(huì)的總體福利。同時(shí)，在模棱兩可的情況下進(jìn)行這樣的處理，也比較符合當(dāng)下中國(guó)通行的倫理觀念和“常識(shí)、常情、常理”。

不過(guò)，在司法性利益衡量中，始終存在歷史探尋方法與關(guān)系平衡方法、規(guī)范評(píng)價(jià)方法與經(jīng)驗(yàn)判斷方法、形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間的張力。例如，如何協(xié)調(diào)規(guī)范評(píng)價(jià)與經(jīng)驗(yàn)判斷方法之間的緊張關(guān)系，始終成為利益法學(xué)乃至繼其后的評(píng)價(jià)法學(xué)的方法論難題。因?yàn)閮r(jià)值（規(guī)范）與事實(shí)（經(jīng)驗(yàn)）自始就是近代以來(lái)法學(xué)上的一對(duì)對(duì)立的概念，它相繼成為自然法學(xué)、實(shí)證法學(xué)和社會(huì)法學(xué)方法論體系中的緊張對(duì)立之“雙軸”，既推動(dòng)著這些學(xué)派的方法論體系向前發(fā)展，也讓這些學(xué)派的倡導(dǎo)者異常棘手。同時(shí)，在形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷之間也一直存在著緊張關(guān)系。眾所周知，實(shí)質(zhì)判斷往往可能是法官依直覺(jué)、靈感、頓悟等非理性方法做出的，那么，如何將它糅合進(jìn)以規(guī)范、邏輯和實(shí)證為依據(jù)的形式判斷當(dāng)中，就成了利益衡量之結(jié)果得以躲開(kāi)恣意衡量之指責(zé)的必行之舉。但是，怎樣從實(shí)質(zhì)判斷過(guò)渡到形式判斷，一直以來(lái)是學(xué)界未能解決之難題。

四、司法性利益衡量的原則

由以上敘述可見(jiàn)，司法性利益衡量是遵循一定的原則進(jìn)行的，這些原則既為其指明了運(yùn)行的方向，也為其規(guī)定了衡量的界限或范圍。司法性利益衡量通常是在缺乏有效規(guī)則的情況下發(fā)生的，因而此種超越規(guī)則的司法作業(yè)必須符合某些原則，才能不逸出當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)個(gè)案裁判的合理預(yù)期?！凹词估婧饬拷?jīng)過(guò)‘合法性檢驗(yàn)’并在實(shí)踐商談中接受過(guò)批判性檢視，即使從另一個(gè)角度來(lái)看衡量基準(zhǔn)的校正本身也是一種對(duì)自由裁量權(quán)的限制，但附隨著利益衡量所帶來(lái)的裁量過(guò)寬依然是一種潛在的威脅。”⑥楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，《法商研究》2012年第2期。正如哈特所指出的，在利益衡量的場(chǎng)合，法官要考量其選擇的公正性和中立性；考量一切受判決影響之人的利益，因而他必須列出一些具有可接受性的一般原則作為其判決之基礎(chǔ)，盡管這些原則在內(nèi)容上可能是多種多樣。①參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第200頁(yè)。從法治主義的視角看，司法性利益衡量應(yīng)當(dāng)遵守以下原則：

第一，手段窮盡原則。與適法性判決、法律解釋和法益衡量等裁判方法相比，利益衡量給予法官的自由裁量權(quán)是最大的，同時(shí)也是最容易導(dǎo)致恣意裁量進(jìn)而引發(fā)當(dāng)事人和社會(huì)公眾不滿的裁判方法。因而，在司法裁判中，法官只有在窮盡了其他裁判方法之后，才能采取利益衡量的方法作出判決。這一點(diǎn)亦為日本的利益衡量論學(xué)者所反復(fù)強(qiáng)調(diào)。②參見(jiàn)段匡：《日本的民法解釋學(xué)（五）》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第20卷），金橋文化出版（香港）有限公司2001年版。

第二，合目的性原則。司法性利益衡量是在缺乏有效規(guī)則的情況下進(jìn)行，自然談不上依“規(guī)則”進(jìn)行衡量的問(wèn)題。不過(guò)，在司法性利益衡量的空隙內(nèi)雖然沒(méi)有了規(guī)則，由原則、概念、價(jià)值和政策等架構(gòu)而成的系統(tǒng)的法律目的卻是存在的?！袄婧饬糠椒ㄋ械木褪窃谀康暮侠硇灾湎拢越Y(jié)果為取向，遵循向前看，而非‘遵循既往’的思維路線。”③房廣亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書(shū)的考察》，《理論探索》2016年第3期。法律目的可以分為主觀目的與客觀目的，前者是指立法者在創(chuàng)制法律時(shí)所表達(dá)或持有之目的；后者是指法律文本客觀上體現(xiàn)出來(lái)的、為人所公認(rèn)之目的。法官在進(jìn)行利益衡量時(shí)不僅要遵守法律的主觀目的，更要自覺(jué)實(shí)踐法律的客觀目的。

第三，可接受性原則。法官適用利益衡量作出的判決要得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的內(nèi)心認(rèn)同，也就是說(shuō)它要具有可接受性。當(dāng)然，在訴訟中雙方當(dāng)事人的利益處于對(duì)立狀態(tài)，法官在多數(shù)情況下只能采取“非此即彼”的方式保護(hù)其中一方的利益，這樣，司法判決似乎很難是雙方當(dāng)事人都接受的皆大歡喜之結(jié)局，尤其是在缺乏有效規(guī)則的利益衡量裁判中。但是，當(dāng)事人對(duì)判決的接受并不僅僅是基于對(duì)有效規(guī)則之認(rèn)同，恰恰相反，在日常生活中他們可能更多地是從事理、情理和習(xí)慣做法等角度來(lái)理解法律和判決，來(lái)判斷法官基于利益衡量作出的裁判的可接受性程度。

第四，福利原則。司法性利益衡量所指向的相互沖突的利益要么沒(méi)有明確的規(guī)則依據(jù)，要么有正當(dāng)性相當(dāng)?shù)囊?guī)則依據(jù)，因而法官難以依法衡量這些沖突著的利益，而往往只能兼采優(yōu)先保護(hù)弱者、降低資源消耗和獲取最大收益等標(biāo)準(zhǔn)充分實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。司法判決要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，更要促進(jìn)社會(huì)福利，這在現(xiàn)代法治社會(huì)已不言自明。但是，通過(guò)利益衡量促進(jìn)社會(huì)福利時(shí)不能采取犧牲弱者利益的“劫貧濟(jì)富”的方式，而是要均衡各方利益，優(yōu)先保護(hù)在制度安排和現(xiàn)實(shí)生活中處于最不利地位者的緊迫利益?！盀榱藢?shí)現(xiàn)利益平衡，在利益衡量中要對(duì)一些強(qiáng)勢(shì)利益或者對(duì)公共利益有潛在威脅的利益設(shè)定限制條件，如限制數(shù)量、時(shí)間、利用方式等等?！雹軓垵骸独婧饬浚鹤鳛槊袷铝⒎ǖ姆椒ㄕ撨x擇》，《東南學(xué)術(shù)》2012年第4期。

在上述四項(xiàng)原則中，手段窮盡原則是司法性利益衡量發(fā)生的前提性原則，合目的性原則和可接受性原則是司法性利益衡量運(yùn)作的實(shí)質(zhì)性原則，而福利原則是司法性利益衡量的導(dǎo)向性原則。這些原則從發(fā)生、運(yùn)作到最后的結(jié)果檢驗(yàn)，形成對(duì)了司法性利益衡量的網(wǎng)狀制約，從而保證了其正確的運(yùn)行方向。

五、司法性利益衡量的邊界

在裁判過(guò)程中，法官進(jìn)行利益衡量前必須對(duì)利益衡量行為本身進(jìn)行“衡量”，即超越法律進(jìn)行利益衡量給當(dāng)事人、社會(huì)公眾和現(xiàn)代法治所帶來(lái)的“實(shí)質(zhì)利益”是否比在法律的界限內(nèi)作法益衡量帶來(lái)的“形式利益”要大。同時(shí)要問(wèn)此種利益衡量是否經(jīng)濟(jì)、可行？如果答案是否定的，法官就不能進(jìn)行利益衡量。例如在張學(xué)英訴蔣倫芳遺產(chǎn)糾紛案件中，①參見(jiàn)《四川省納溪市人民法院民事判決書(shū)，（2001）納溪民初字第561號(hào)》、《法制日?qǐng)?bào)》2001年11月5日。法官就要衡量突破繼承法的規(guī)定駁回張學(xué)英的訴請(qǐng)所帶來(lái)的實(shí)質(zhì)利益是否比依照繼承法的規(guī)定判決張學(xué)英勝訴帶來(lái)的形式利益要大。

因而，在能夠通過(guò)適法性判斷對(duì)案件作出正當(dāng)裁判的情況下，法官絕對(duì)不能進(jìn)行利益衡量；在能夠通過(guò)法律解釋獲取裁判規(guī)范的情況下，法官也不能遽行利益衡量；在能夠通過(guò)法律內(nèi)的法續(xù)造填補(bǔ)法律漏洞的情況下，法官還是不能進(jìn)行利益衡量；在通過(guò)法益衡量能夠解決法條沖突的情況下，法官仍然不得徑行利益衡量。②參見(jiàn)高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，元照出版公司2003年版，第54頁(yè)。雖然日本的利益衡量論是民法解釋的一般方法論，并無(wú)適用范圍上的限制（參見(jiàn)夏晨旭、張利春：《利益衡量論研究的回顧與反思》，《山東社會(huì)科學(xué)》2010年第1期），但是將之轉(zhuǎn)化為法官裁判的一般方法時(shí)，我們完全可以給它設(shè)定生效的條件、作用的方式和功能的邊界。如人所言：“如若根據(jù)法律的規(guī)定及案件事實(shí)某一利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，那么不論該利益與其它利益相比多么微小、多么不足以取，它都應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。這是正義的要求。”③李軍：《利益衡量論》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2003年第4期。只有在上述四種方法都無(wú)法得出一個(gè)妥當(dāng)裁判的情況下，法官才能訴諸利益衡量進(jìn)行裁判?？梢?jiàn)，在通常情況下，法官應(yīng)是被動(dòng)而非主動(dòng)適用利益衡量方法。在司法實(shí)踐中，法官對(duì)利益衡量必須保持克制主義態(tài)度，反對(duì)擴(kuò)張適用或過(guò)度強(qiáng)調(diào)利益衡量的范圍或類型。④“甚至有法官認(rèn)為，司法過(guò)程中無(wú)時(shí)無(wú)刻不在運(yùn)用著利益衡量方法，司法的過(guò)程就是法官運(yùn)用自己的智慧對(duì)沖突的利益、價(jià)值進(jìn)行評(píng)價(jià)、取舍的過(guò)程?！保ǚ繌V亮：《利益衡量方法的司法適用思考——基于274 份裁判文書(shū)的考察》，《理論探索》2016年第3期），這種明目張膽的“利益衡量帝國(guó)主義”自白值得警惕。

司法性利益衡量是超越法律的裁判衡量，也就是說(shuō)它已經(jīng)脫離了實(shí)證法的框架而行走在應(yīng)然法的邊緣。但即便如此，司法性利益衡量也仍然要遵循法律的目的、價(jià)值、精神和原則，依“法”衡量?！袄婧饬康闹饕ぷ鲬?yīng)是立法者的使命，而不是司法者的任務(wù)，司法中的利益衡量應(yīng)當(dāng)建立在尊重法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，并在極小的范圍內(nèi)存在?！雹輳埿聦殻骸肚謾?quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。換言之，司法性利益衡量要在法的框架和秩序內(nèi)進(jìn)行，不能無(wú)視法的應(yīng)然要求進(jìn)行恣意衡量。如拉倫茨所指出的，即使是超越法律的法續(xù)造（相當(dāng)于此處的司法性利益衡量），也仍然要落在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)。⑥參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第279頁(yè)。亦如加藤一郎所言，此種判斷自由“終究是現(xiàn)在體制之內(nèi)的自由，是沒(méi)有被立法從正面加以封閉下的自由”。①轉(zhuǎn)引自張利春：《日本民法中的利益衡量論研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第114頁(yè)。

從立法與司法的分工上看，司法性利益衡量?jī)H僅是為立法性利益衡量積累經(jīng)驗(yàn)和準(zhǔn)備素材的，它不能僭越立法的職權(quán)行使創(chuàng)法權(quán)力，從而將司法性利益衡量上升為立法性利益衡量。因而，在裁判過(guò)程中，法官必須克制其創(chuàng)法沖動(dòng)，嚴(yán)守解決個(gè)案中當(dāng)事人之間的利益沖突之規(guī)誡，甘心充當(dāng)立法者的“助手”。

在司法性利益衡量中，法官必須時(shí)刻清醒地認(rèn)識(shí)到，利益與價(jià)值、物質(zhì)與精神以及其他實(shí)然性事物與應(yīng)然性事物之間始終存在難以通約性，這些事物之間不能至少難以進(jìn)行比較、衡量。②關(guān)于異質(zhì)的利益之間能否進(jìn)行比較、衡量的爭(zhēng)論，參見(jiàn)張利春：《日本民法中的利益衡量論研究》，山東大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第167-168頁(yè)。例如在損害賠償案件中，不同性質(zhì)的損害往往只能采取相應(yīng)的不同性質(zhì)的賠償方式。試問(wèn)，對(duì)人格能以金錢賠償了事嗎？貞操權(quán)可以化約為若干數(shù)量的金錢嗎？如果是進(jìn)行這樣的衡量，那么人的人格、尊嚴(yán)和價(jià)值將蕩然無(wú)存，人將淪為只知吃穿住行的物質(zhì)動(dòng)物。同時(shí)，以集體和社會(huì)利益為表現(xiàn)形式的功利性利益與以個(gè)體的自由及人格尊嚴(yán)為內(nèi)容的“不可克減的權(quán)利”之間也存在難以通約性，后者是司法性利益衡量無(wú)法觸碰的邊界。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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代表了其階層或群體參加訴訟，那么此種訴訟發(fā)生的幾率是否足夠頻繁到達(dá)到形成裁判規(guī)則的條件？其次，更為重要的是，什么時(shí)候以及由誰(shuí)（是司法者還是立法者，抑或是當(dāng)事人或民眾）來(lái)認(rèn)定正確的裁判規(guī)則從類案中生成？