張 杰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

【司法實務(wù)】

輔助性原則視角下的自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式

張 杰

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

由注重事前審批到加強(qiáng)事中事后監(jiān)管是上海自貿(mào)試驗區(qū)重點改革事項，也是以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵牡囊环N新的法治模式，它要求“簡政放權(quán)”，去審批化，強(qiáng)調(diào)監(jiān)管主體多元化、監(jiān)管方式多樣化、監(jiān)管效力高效化。這一管理模式的轉(zhuǎn)變是輔助性原則運用的具體表現(xiàn)，也是輔助性原則的兩個規(guī)范化要求：私化即民營化，公化即公共化的體現(xiàn)。重審批和強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的精神實質(zhì)，不能僅僅限定在政府管理領(lǐng)域去理解，而應(yīng)當(dāng)將其作為一種自貿(mào)區(qū)管理的制度創(chuàng)新模式，即將自貿(mào)區(qū)作為一個管理整體的角度而論之。這時應(yīng)引入輔助性原則對自貿(mào)區(qū)事中、事后監(jiān)管模式做原則性把握。

輔助性原則；自貿(mào)區(qū)；事中事后監(jiān)管；監(jiān)管模式

一、輔助性原則應(yīng)成為自貿(mào)區(qū)監(jiān)管改革的基本原則

2013年9月國務(wù)院《總體方案》中要求上海自貿(mào)試驗區(qū)推進(jìn)政府管理由注重事前審批轉(zhuǎn)為注重事中、事后監(jiān)管?！哆M(jìn)一步深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》對加快政府職能轉(zhuǎn)變的表述更加細(xì)化，要求上海自貿(mào)試驗區(qū)深化完善以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)楹诵牡氖轮惺潞蟊O(jiān)管制度。因而，政府管理從注重事前審批向注重事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變是上海自貿(mào)區(qū)改革的重點之一。自貿(mào)區(qū)簡政放權(quán)，由重審批到強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管這一管理模式轉(zhuǎn)變中所涉及各方主體分別是市場、政府、社會三者間關(guān)系及中央與地方關(guān)系，而在這一改革進(jìn)程中如何協(xié)調(diào)好所涉及各方主體的關(guān)系則明顯是處理這一問題的關(guān)鍵所在。尤其是在推進(jìn)以市場為中心的經(jīng)濟(jì)體制改革的過程中，將市場這只看不見的手與政府這只看得見的手的調(diào)整范圍進(jìn)行厘清，界定政府權(quán)力的邊界，對政府在何種情況通過何種方式干預(yù)私人權(quán)利進(jìn)行準(zhǔn)確清晰定位，對于更好的發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好地協(xié)調(diào)各方的力量，更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會穩(wěn)步前行具有重要意義。在處理自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式改革這一問題時不妨引入輔助性原則，以該原則為視角，尋求行政法意義上的解決之道。

輔助性原則形成于德國學(xué)者對福利行政的反思研究中，其最早出現(xiàn)在德國著名學(xué)者G.Durig在1953年的《福利國家的憲法及行政法》一文中。該原則于1959年由德國著名學(xué)者福斯多夫在其《服務(wù)行政的法律問題》一文中進(jìn)行了詳細(xì)論述，并于20世紀(jì)70年代初經(jīng)由德國著名憲法學(xué)者彼得斯的進(jìn)一步發(fā)展成為學(xué)界通說。輔助性原則作為“私人自由優(yōu)先的代名詞”，以國家與個人的職能分立為基礎(chǔ)，旨在解決國家與個人孰先孰后的問題。[1]在該原則提出后的半個世紀(jì)的時間里，其在西方國家處理國家與個人關(guān)系、中央與地方關(guān)系以及歐洲一體化與國家主權(quán)之間的關(guān)系中發(fā)揮了重要作用?？梢?，輔助性原則雖最早起源于福利行政領(lǐng)域，但經(jīng)過理論的發(fā)展與實踐的檢驗，該原則已經(jīng)成為扎根在行政法領(lǐng)域的重要理論。

具體而言，輔助性原則主要包括以下三項內(nèi)容:(1)凡是個人能夠獨立承擔(dān)的事務(wù)，政府任由個人自己承擔(dān)；如果個人無法獨立承擔(dān)，則由政府提供輔助。(2)如果下級政府能夠獨立承擔(dān)的事務(wù)，任由下級政府承擔(dān)。如果下級政府無法獨立承擔(dān)，則由上級政府提供輔助。(3)國家對個人或上級政府對下級政府的輔助不能代替?zhèn)€人或下級政府的自助。

在我國行政法學(xué)發(fā)展進(jìn)程中，尤其是在近十多年的時間里，不難發(fā)現(xiàn)輔助性原則的影子。例如，《老年人權(quán)益保障法》第十條規(guī)定：“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭。家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心和照料老人?！痹撘?guī)定意味著在養(yǎng)老這一社會保障事務(wù)上，個人、家庭負(fù)有優(yōu)先擔(dān)負(fù)的責(zé)任，社會和國家所起的則是輔助作用。此外，《行政許可法》第十三條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：(1)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(2)市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；(3)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；(4)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！薄度嫱七M(jìn)依法行政綱要》第六條規(guī)定：“凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機(jī)制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)通過自律能夠解決的事項，除法律另有規(guī)定的外，行政機(jī)關(guān)不要通過行政管理去解決?！痹凇妒逡?guī)劃》中“創(chuàng)新公共服務(wù)提供方式，能由政府購買服務(wù)提供的，政府不再直接承辦；能由政府和社會資本合作提供的，廣泛吸引社會資本參與”及《法治政府建設(shè)實施綱要》中“推進(jìn)公共服務(wù)提供主體和提供方式多元化，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機(jī)制向社會購買；確需政府參與的，實行政府和社會資本合作模式”，將公共服務(wù)納入輔助性原則適用范圍。盡管在這些規(guī)范的文字中并未明確出現(xiàn)輔助性原則的字眼，但是這些表述中無不表達(dá)了輔助性原則的內(nèi)涵。如果說《老年人權(quán)益保障法》的規(guī)定預(yù)示著輔助性原則僅適用于給付行政領(lǐng)域的話，那么行政許可法以及《全面推進(jìn)依法行政綱要》的規(guī)定則意味著輔助性原則經(jīng)由行政許可而擴(kuò)大到所有的行政管理領(lǐng)域。這種“個人——市場——社會——國家”的行政任務(wù)履行順位與輔助性原則的內(nèi)涵具有高度的契合性，使其完全能夠上升為行政法的基本原則。[2]建立在公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、國家與社會的二分法之上的現(xiàn)代憲法理念與制度設(shè)計，所面臨的首要問題是我們?nèi)绾卫斫鈬倚袨榈暮戏ㄐ?、個人自由以及按照自己方式追求自身目的的問題。[3]對于輔助性原則，筆者同意畢洪海博士的觀點，即適用該原則作為國家與社會權(quán)限的界分標(biāo)準(zhǔn)，而在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域則是表現(xiàn)為政府與市場的界分。輔助性原則的適用有兩種類型，橫向的輔助性原則可以表現(xiàn)為國家與社會、政府與市場的關(guān)系，而縱向的輔助性原則可以表現(xiàn)為中央與地方的關(guān)系。而自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式的改革恰恰是觸動既有政府與市場、中央與地方關(guān)系的典型，在這一問題上適用輔助性原則能夠更好地實現(xiàn)行政法治。

二、自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式改革現(xiàn)狀

自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式的改革意味著從之前的通過行政審批方式限制市場主體準(zhǔn)入資格的模式轉(zhuǎn)向在施行“負(fù)面清單”促進(jìn)投資的同時強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管的模式。以往的行政審批式的事前管理，主要是依靠政府的主導(dǎo)，其他主體的參與主要受政府的規(guī)制和管理。在原來的核準(zhǔn)制下，政府把較多的管理資源放在了前期審批上，后期管理的滯后性和非持續(xù)性比較明顯。同時，管理目標(biāo)在很大程度上脫離項目審批的實際意義，嚴(yán)格審批不能真正起到引導(dǎo)外資流向、優(yōu)化外資結(jié)構(gòu)的作用，不但沒有產(chǎn)生預(yù)期效果，反而增加了投資者成本。

上海自貿(mào)區(qū)在建立與負(fù)面清單管理模式相對應(yīng)的事中事后監(jiān)管制度方面進(jìn)行了有益探索，取得了初步成效。上海自貿(mào)區(qū)已經(jīng)構(gòu)建了以六個子體系為主要內(nèi)容的事中事后監(jiān)管體系，即建立國家安全審查制度、建立反壟斷審查制度、建設(shè)社會信用體系、建設(shè)企業(yè)年度報告公示和經(jīng)營異常名錄制度，健全信息共享和綜合執(zhí)法制度、建設(shè)社會力量參與市場監(jiān)管制度。《國務(wù)院關(guān)于推廣中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)可復(fù)制改革試點經(jīng)驗的通知》要求在全國范圍內(nèi)復(fù)制推廣后四項制度。透過這一系列監(jiān)管舉措，自貿(mào)區(qū)監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變的實質(zhì)暗合了輔助性原則的涵義，主要是體現(xiàn)了橫向輔助性原則，即涉及政府與市場的關(guān)系，同時也體現(xiàn)了縱向的輔助性原則即“簡政放權(quán)”。

上述在上海自貿(mào)區(qū)加強(qiáng)事中事后監(jiān)管建設(shè)的六個子體系中，已取得初步成效。但不能回避的是這其中仍然尚存在一些問題以待完善。(1)在行政管理模式領(lǐng)域，首先是負(fù)面清單的范圍還有調(diào)整的空間；權(quán)力清單和許可管理清單需要進(jìn)一步實現(xiàn)。其次，公私合作，鼓勵社會組織分擔(dān)市場監(jiān)督的公共服務(wù)方面，通過特許、第三方治理、購買公共服務(wù)等實現(xiàn)行政任務(wù)的私人分擔(dān)方面，尚需進(jìn)一步推進(jìn)。(2)在信用體系建設(shè)領(lǐng)域，信用信息平臺建設(shè)、社會組織信用服務(wù)方面，在中央駐滬單位、本市各部門之間信用信息的共享上有完善的空間。(3)信息發(fā)布與管理領(lǐng)域，統(tǒng)一信息標(biāo)準(zhǔn)、整合信息資源方面，各行政部門之間，制作、收集和保存的信息，在標(biāo)準(zhǔn)和整合利用上需要進(jìn)一步推進(jìn)。(4)在社會自治領(lǐng)域，首先，在行業(yè)自律方面，行業(yè)自律能力建設(shè)還未達(dá)到社會自我管理應(yīng)有的水平；在企業(yè)自律方面，現(xiàn)有的制度體系下(尤其是信息規(guī)制方面)，對企業(yè)自律尚難形成外部壓力；在社會監(jiān)督方面，社會組織建設(shè)、信息披露制度、舉報保護(hù)制度等尚未健全完善，制約著社會監(jiān)督的有效實現(xiàn)。(5)在安全審查、反壟斷審查協(xié)助工作機(jī)制領(lǐng)域，地方的參與職能方面，地方政府的參與職能尚未明確。(6)在產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)領(lǐng)域，產(chǎn)業(yè)預(yù)警方面，尚未制定相應(yīng)的政策措施。(7)在權(quán)益保護(hù)方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、商事糾紛仲裁方面，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識有待加強(qiáng)。

而存在于上海自貿(mào)區(qū)事中事后監(jiān)管體系中仍然存在的這些問題，其背后的重要原因在于處理所涉及主體的關(guān)系不當(dāng)所致。監(jiān)管模式轉(zhuǎn)變雖是主要協(xié)調(diào)“看不見的手”市場與“看得見的手”政府之間關(guān)系，但其中所涉及的主體有個人、市場、社會及政府等四方主體。政府簡政放權(quán)、職能轉(zhuǎn)變該如何轉(zhuǎn)變，私人力量該如何在既定法律框架內(nèi)發(fā)揮主觀能動性，市場自我調(diào)節(jié)的范圍該如何界定？自貿(mào)區(qū)環(huán)境下，各方主體的權(quán)限邊界究竟如何劃分，各方主體之間又如何配合互動，監(jiān)管模式又該如何選擇，如何協(xié)調(diào)各方關(guān)系，達(dá)到社會資源的優(yōu)化高效配置，這一系列問題需要借助輔助性原則進(jìn)行具體的指導(dǎo)適用。

三、輔助性原則在自貿(mào)區(qū)監(jiān)管改革的適用

(一)輔助性原則的橫向適用

在處理市場與政府的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)明確的是政府對于市場的干預(yù)必須有其經(jīng)濟(jì)性的和非經(jīng)濟(jì)性的正當(dāng)理由。政府干預(yù)的首要原因在于市場失靈情況下發(fā)生的資源配置的非效率性和分配的不公正，以維護(hù)社會秩序和社會穩(wěn)定為目的。[4]輔助性原則為我們界分市場調(diào)節(jié)與政府管控的邊界時提供了基本標(biāo)準(zhǔn)，即輔助性原則為市場調(diào)節(jié)與政府管控之間確定了一個界限，只有當(dāng)個人、市場、社會三方主體均無力解決時，政府才會出場。換言之，政府作用的范圍只限于個人、市場和社會沒有能力解決的事情。凡是個人、市場和社會能夠自己解決的事情，政府都不應(yīng)該干預(yù)。政府只做上述三者均做不到的事。這項原則界定了行政許可的范圍，許可不是對出現(xiàn)的所有問題進(jìn)行管制，而只是限定在必須有政府出面才能維護(hù)公共利益的領(lǐng)域。國家輔助性原則要求政府應(yīng)該只有在個人、市場需要政府出現(xiàn)時，政府才能發(fā)揮其不可替代的作用，而且應(yīng)當(dāng)遵循一定的界限，其職能是維護(hù)安全、秩序等一些公共職能。[5]借助于輔助性原則，我們可以知道什么時候需要政府出面來履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)督、社會管理和提供公共服務(wù)的職能。在自貿(mào)區(qū)強(qiáng)化事中、事后監(jiān)管中，取消大量的行政審批，激發(fā)市場主體的活力，以市場力量作為事中事后監(jiān)管的主要力量之一，社會組織承擔(dān)更多的公共服務(wù)職能等無不體現(xiàn)了輔助性原則，而該原則也是自貿(mào)區(qū)進(jìn)行改革進(jìn)程中處理問題時應(yīng)當(dāng)堅持秉承的基本原則。

(二)輔助性原則的縱向適用

在處理中央與地方關(guān)系時，作為單一制國家，不同于西方國家的是，我國憲法對此明確規(guī)定：“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！笔藢萌腥珪刑岬健斑M(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機(jī)制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規(guī)范管理、提高效率；直接面向基層、量大面廣、由地方管理更方便有效的經(jīng)濟(jì)社會事項，一律下放地方和基層管理?！痹趯淼闹袊姓w制改革中，中央和地方之間在職能配置時，可以適用輔助性原則，把地方有能力做好的事情交給地方做，盡可能下放權(quán)力給地方，充分發(fā)揮地方的主動性和積極性。在自貿(mào)區(qū)建設(shè)中就體現(xiàn)了中央將部門事權(quán)下放給地方，由地方充分發(fā)揮積極性進(jìn)行創(chuàng)新探索。在事中、事后監(jiān)管中，存在的中央駐滬單位信用信息共享及在安全審查、反壟斷審查協(xié)助工作機(jī)制領(lǐng)域，地方政府的參與職能尚未明確等問題亦可采用輔助性原則解決。

(三)輔助性原則的動態(tài)適用

輔助性原則所體現(xiàn)的權(quán)限劃分不僅僅是靜態(tài)的，同樣也是動態(tài)的。從動態(tài)的視角來看，不僅國家與社會、政府與市場的界限不是固定不變的；而且就其各自作用的方式而言，已經(jīng)不能滿足于權(quán)限劃分的初級問題，還包括權(quán)限在目標(biāo)導(dǎo)向的運作過程中的合作與進(jìn)一步的責(zé)任分擔(dān)問題。[6]如果從動態(tài)的角度出發(fā)，考慮中國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)和社會情勢，輔助原則就國家與社會、政府和市場的權(quán)限具有兩個方向的規(guī)范性要求：一個事“私化”(privatization)的方向，即通常所說的民營化的方向；而另一個是“公化”(publicization)的方向，也可以稱作公共化。這兩個方向在權(quán)限的范圍和行使的方式方面都有各自看似不同，實則并不矛盾的要求。由此在國家與社會分離的基礎(chǔ)上，通過重塑政府的規(guī)制結(jié)構(gòu)與規(guī)制功能，確立兩個相對獨立但彼此聯(lián)系的領(lǐng)域。[7]目前自貿(mào)區(qū)改革中所涉及的公共利益的項目更多的傾向于通過公私合營的方式，但是不可否認(rèn)的是在公私合營過程中仍存在民營資本參與度不夠、話語權(quán)單薄等問題?，F(xiàn)在公私合營項目更多的是處于立項階段，即項目落地階段，公私合作中各方資源如何配比，如何規(guī)范運營等問題可能是重點，但將來一段時間極大可能出現(xiàn)的是項目實施過程中產(chǎn)生的糾紛解決的問題，這也是行政法亟待解決的問題。

綜上，輔助性原則作為處理政府與市場之間關(guān)系的基本原則，在政府與市場之間劃定了界限，其應(yīng)當(dāng)作為自貿(mào)區(qū)改革進(jìn)程中所秉持的基本原則，也應(yīng)當(dāng)成為行政法的基本原則之一。但應(yīng)當(dāng)看到的是，輔助性原則只是在政府與市場之間劃定了一個較為模糊的界限，并不能使政府的干預(yù)達(dá)到到此即止的效果，故而在實踐中還需要結(jié)合其他具體細(xì)節(jié)進(jìn)行厘清。

[1][5]劉 莘,張玉卿.外部性與輔助性原則——經(jīng)濟(jì)學(xué)給行政法學(xué)認(rèn)識行政許可的兩個視角[A].中國行政法二十年博鰲論壇暨中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2005年年會論文集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[2]章志遠(yuǎn).私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法理基礎(chǔ)[J].法學(xué)研究,2011(6).

[3][新西蘭]邁克爾·塔格特.行政法的范圍[M].金自寧,譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

[4]富 良.放松規(guī)制與強(qiáng)化規(guī)制[M].上海:上海三聯(lián)書店,2000.

[6][7]畢洪濤.國家與社會的限度——基于輔助原則的視角[J].中國法律評論，2014(1).

(責(zé)任編輯：張建萍)

Supervision Mode of FTA under the Perspective of Supporting Principle

ZHANG Jie

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The transformation from the focus on examination and approval in advance to the strengthening of supervision in process and afterwards is the key reform issue in Shanghai Pilot Free Trade Zone, and also a new mode of rule of law with the core of transforming government functions. It requires “streamlining government and delegating authorities”, removing examination and approval, and emphasizing diversification of supervision subject and methods, and efficiency of supervision. This transformation of management model is the specific performance of the application of supporting principle and also the embodiment of the two standard requirements (privatization and publicization) of supporting principle. The spiritual essence of the focus on examination and approval in advance and the strengthening of supervision in process and afterwards cannot just be limited to the field of government management to understand, but should be regarded as a system innovation model of free trade area management, which means to take free trade area as a whole management. At this time, supporting principle should be introduced for the principled grasp of FTA’s supervision mode in process and afterwards.

supporting principle; free trade area; supervision in process and afterwards; supervision mode

2016-12-21

國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重大項目《法治引領(lǐng)推動自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的難點與路徑研究》(項目編號：142DC016)。

張 杰(1991-)，女，山東惠民人，華東政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

DF3

A

1672-1500(2017)01-0099-04