于海生馬金紅

（1.天津社會科學院法學研究所；2.天津子矜律師事務所律師天津300000）

政府與社會資本合作（PPP）模式法治建設研究

于海生1馬金紅2

（1.天津社會科學院法學研究所；2.天津子矜律師事務所律師天津300000）

作為公共產(chǎn)品和服務供給側(cè)改革創(chuàng)新機制的PPP模式，在全國范圍內(nèi)如火如茶展開。這種情況下，PPP模式的法治建設顯得尤為重要。目前我國調(diào)整PPP模式的法律制度尚不健全，仍然以政策性規(guī)范為主，PPP法律性規(guī)范位階低，法律規(guī)定不清晰，甚至不同規(guī)范性文件之間存在沖突，導致操作層面無所適從，各地在實際運作中仍會遇到許多法律障礙。因此，本文剖析了我國PPP模式法治建設現(xiàn)狀之不足，并嘗試找到PPP模式法治建設的有效策略和方法，以確保PPP模式有序健康發(fā)展。

PPP模式法治建設完善立法

一、PPP模式解析

（一）PPP模式的內(nèi)涵

政府和社會資本合作(PPP)模式，是指政府為提供公共產(chǎn)品和服務而與社會資本建立的全過程合作關(guān)系，以授予特許經(jīng)營權(quán)為基礎，通過引入市場競爭和激勵約束機制，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，提高公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量與供給效率。[1]PPP這種融資模式能有效緩解政府的財政壓力和債務負擔，合理分擔風險，實現(xiàn)政府和社會資本的“雙贏”，同時提高公共服務的質(zhì)量和效率。因此，全國各省紛紛推介PPP項目，PPP模式成為我國現(xiàn)階段建設基礎設施和發(fā)展公用事業(yè)的不二選擇。近兩年P(guān)PP模式在我國的應用非常廣泛，包括引水灌溉、灘涂治理等水利項目，高速公路、地方鐵路、軌道交通等交通項目，城鎮(zhèn)供水、垃圾污水處理、園林綠化等市政公用項目，醫(yī)療、健康、養(yǎng)老、體育等社會事業(yè)項目，區(qū)域開發(fā)、舊城改造等土地開發(fā)和保障性住房項目等等。[1]

（二）PPP模式的法律關(guān)系

參與PPP活動的主體可以說有三類：政府、社會資本、還有其他利益相關(guān)者，比如有直接利益關(guān)系的最終用戶、公共服務的消費者、為公共設施的建設和運營提供產(chǎn)品或服務的供應商、施工單位、提供融資的銀行等。PPP的實現(xiàn)過程就是這三類利益主體的互動過程，這個互動過程一般會通過合同來進行。政府和社會資本之間，簽訂特許經(jīng)營合同。社會資本為了項目順利完成，與第三方簽訂貨物、服務以及工程合同；與金融機構(gòu)簽訂融資類合同；并在經(jīng)營過程中與消費者產(chǎn)生服務合同。這些合同的簽訂會產(chǎn)生多種法律關(guān)系，其中最為核心的法律關(guān)系是政府和社會資本之間的合作關(guān)系。

（三）PPP模式的特征

PPP項目三類主體之間，是一種合作伙伴關(guān)系，政府與社會資本合作，追求項目目標的一致性，實現(xiàn)公共產(chǎn)品和服務的提供。PPP良好的伙伴關(guān)系不僅僅是利益共享，也是風險共同分擔。[2]利益共享的理念和機制有利于保障PPP各參與方的合法權(quán)益和PPP模式的長遠發(fā)展，但是PPP模式的利益共享不是簡單的分享利潤，因為PPP項目提供的是公共產(chǎn)品和服務，是公益性項目，這決定著各參與方想獲得高額利潤是不能實現(xiàn)的。另外，有投資就有風險，PPP項目同樣是有風險的，比如：政治、政策、法律風險；建設、技術(shù)、運營風險，還有金融、市場等風險。在PPP項目中，政府部門和社會資本合理分擔風險是保證TPPP項目運營成功的基礎。

PPP模式，一方面，政府和社會資本之間通過協(xié)商一致簽訂特許經(jīng)營權(quán)合同明確雙方的權(quán)利義務，表明兩者之間的關(guān)系主要屬于民事法律關(guān)系，受民法通則和合同法等民事法規(guī)的調(diào)整。另一方面，特許經(jīng)營權(quán)合同，由于其主要是公共產(chǎn)品和服務的提供，而公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量和定價等直接涉及公共利益，需要政府或法律給予一定的干預，政府和社會資本又不完全是平等的，是管理者與被管理者的關(guān)系。由發(fā)展和改革委員會牽頭制定的關(guān)于特許經(jīng)營法的征求意見稿，其中就特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中救濟的規(guī)定中，也包含了民事訴訟途徑和行政訴訟途徑兩大類型。由此也可以看出政府和社會資本之間法律關(guān)系的雙重性和復雜性。

總之，PPP模式作為一種將社會資本引入基礎設施建設的比較先進的融資模式，目前在我國應用非常廣泛。基于PPP法律關(guān)系的多重性、合同體系的復雜性以及PPP合同爭議的行民交叉性等，必須加強PPP模式的法治建設以適應PPP發(fā)展的需要。

二、PPP法治建設的現(xiàn)狀與不足

（一）法律層級的PPP規(guī)定缺位

我國法律體系，從縱向上看，是以法律為基礎、法規(guī)為補充，規(guī)章進行細化完善。在法律層面，《政府采購法》和《招投標法》對PPP項目有所規(guī)范，但PPP項目由于其特殊性，時間長，項目復雜，資金需求大，與傳統(tǒng)政府采購、招投標有較大差別?，F(xiàn)行國內(nèi)政府采購法律框架應用在PPP項目上顯得捉襟見肘。目前在法律層面上缺乏專門的PPP法，對PPP的立法原則、適用范圍、操作流程、社會資本的投資回報、風險控制、爭議解決等內(nèi)容進行明確規(guī)定。法律層級的PPP規(guī)定缺位，依靠下級的部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章對PPP進行綜合掌控是難以實現(xiàn)的，也是不科學的，不利于周期較長的PPP項目的長遠發(fā)展。

（二）現(xiàn)有PPP規(guī)范性文件的法律效力低、法律沖突多

我國目前的PPP模式法律框架尚不健全，針對PPP模式的規(guī)范性文件，多數(shù)為部委發(fā)通知、指導意見、實施意見、操作指南，出臺管理辦法，或者地方政府出臺一些規(guī)范性文件，如發(fā)改委的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、財政部的《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》等。現(xiàn)有這些PPP規(guī)范性文件，均沒有在立法效力層級上實現(xiàn)突破，法律層級較低，或各部委從各自的管理范圍出發(fā)，或者地方政府從本地區(qū)PPP項目發(fā)展的角度出發(fā)，導致出臺的文件各自為政，大多數(shù)情況下相互之間不能銜接，缺乏系統(tǒng)性和全面性，導致在項目決策和管理的過程中出現(xiàn)了許多問題，降低了項目的實施效率。

（三）PPP協(xié)議的法律性質(zhì)不明確

現(xiàn)有的PPP規(guī)范性法律文件中，都沒有對PPP協(xié)議的法律性質(zhì)進行明確的規(guī)定。PPP模式涉及多元主體，不僅包括公共部門和私人部門，還包括為了項目的正常運行而提供產(chǎn)品或服務的供應商、施工方、金融機構(gòu)、中介服務機構(gòu)等，還涉及有直接利益關(guān)系的最終用戶、公共服務的消費群體和享有社會監(jiān)督的普通公眾。不僅私人部門的權(quán)利不能忽視，普通公眾的權(quán)利也不能忽視不能回避。PPP涉及的合同問題復雜，協(xié)議當事人的權(quán)利結(jié)構(gòu)與私法合同不完全一樣，存在一個由政策調(diào)整和社會監(jiān)督構(gòu)成的權(quán)利實現(xiàn)過程和條件。[3]公共部門和私人部門之間是通過簽訂合同來進行合作的，雙方在合同關(guān)系中既是平等的，但是又由于公共部門要代表政府對項目的運行進行監(jiān)管，這就導致了雙方地位的不平等性。雙方所簽訂合同的性質(zhì)究竟是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，合同雙方發(fā)生爭議是走民事法律程序還是走行政法律程序，現(xiàn)有法律規(guī)定中均沒有涉及到這方面的內(nèi)容。PPP協(xié)議的定性不明確，爭議解決途徑不明確，會使社會資本在投資PPP項目時有所顧慮，擔心自身合法權(quán)益得不到有效保障。

（四）PPP主管部門多，政出多門

中國特色的九龍治水之困在PPP工作中體現(xiàn)的尤為突出：管項目的發(fā)改委，管財政的財政部，管城市建設的住建部，管銀行的銀監(jiān)會。PPP涉及的部門眾多，但誰是PPP的第一主管機構(gòu)，并沒有明確界定，尤其是財政部和發(fā)改委之間存在較大的權(quán)責重疊[4]。發(fā)改委和財政部都是PPP模式的主推者，財政部重點管理國家財政資金，嚴控PPP項目的質(zhì)量；而發(fā)改委重點管理國家宏觀經(jīng)濟，關(guān)注PPP項目的數(shù)量和規(guī)模。但兩部委分工不明晰，難免出現(xiàn)權(quán)責交叉重疊的情形。由于PPP發(fā)展的現(xiàn)實需要，發(fā)改委和財政部兩部委在PPP制度與法治建設問題上均不懈努力。兩部委產(chǎn)生了兩套政令，這兩套政令在PPP的指導意見、項目論證、項目推介等方面有諸多不同。各地推廣PPP項目的實際操作中，兩部委一個管項目一個管資金，哪一個也繞不開，導致地方政府無所適從。破解這種九龍治水局面，要么徹底劃清各部門權(quán)限，做好協(xié)調(diào)配合；要么設立PPP專管部門，統(tǒng)一頂層設計。

三、國外PPP模式法治建設的經(jīng)驗

（一）國外常見PPP立法模式

國外常見的PPP立法模式有以下幾種：

1.特定行業(yè)立法，即針對特定行業(yè)PPP立法，比較典型的代表是美國。美國在交通建設領域，尤其是高速公路領域有PPP的專門立法。1955年，美國的弗吉尼亞州第一個進行授權(quán)立法，制定了公私交通法（Public-privateTransportationAct（PPTA），之后成為其他各州PPP立法效仿的對象。截至2014年美國有33個州立法允許在高速公路和橋梁建設領域?qū)嵤㏄PP。[5]但美國憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦政府對PPP進行綜合的、全面的統(tǒng)一立法，各州的PPP行業(yè)立法是美國PPP規(guī)制中效力最高的立法規(guī)制。美國的這種特定領域立法模式也不盡完美，各種PPP規(guī)制立法雖然相對詳盡，但是沒有統(tǒng)一的方向，各州分別立法也使立法機構(gòu)的壓力和成本變得非常巨大。

2.全國統(tǒng)一立法，即由立法機關(guān)針對PPP進行統(tǒng)一立法，例如德國和我國臺灣地區(qū)制定的PPP促進法。德國在2005年頒布了《公私合作制促進法》，對德國《公共采購條例》、《遠程公路建設私人融資法》、《稅法》、《投資法》等多部法律中限制PPP發(fā)展的條款和制度進行大量的修改，為德國PPP模式的發(fā)展掃清了障礙，使發(fā)展較晚的德國PPP模式發(fā)展得較好，公私合作項目的數(shù)量躍居世界第三位。我國臺灣地區(qū)，在總結(jié)PPP項目實施經(jīng)驗的基礎上，為了提高PPPh法的經(jīng)濟和效率，2000年出臺了PPP基本法，即《促進民間參與公共建設法》。

3.適用現(xiàn)行法律，即適用現(xiàn)行法律對PPP法律關(guān)系進行調(diào)整，而非就PPP進行專項立法。采取適用現(xiàn)行法律模式的國家法律體系比較完備，而且法律體系具有很強的開放性，法律之間存在一定的相容性。比較典型的國家有英國、澳大利亞。英國是最早應用PPP模式的國家，最初英國采用政策+指南的模式對PPP項目進行調(diào)整[6]，后來隨著PPP的發(fā)展，英國并未制定PPP特定行業(yè)法律或者PPP專項法，只是通過對現(xiàn)有法律條文進行修改和完善，使政府采購、招投標以及特許經(jīng)營等相關(guān)規(guī)范能夠適應PPP規(guī)制的需求。澳大利亞運用PPP模式推動大型基礎設施建設項目方面較為成功。澳大利亞的法律框架完善且公開透明，沒有關(guān)于PPP的專門立法，而是沿用了這種對已有法律規(guī)范進行調(diào)整而不進行專門立法的做法。同時澳大利亞PPP模式的成功還在于其擁有完善的PPP專業(yè)管理機構(gòu)，并建立完善的風控機構(gòu)和嚴密的項目審查機制。

（二）國外PPP模式法治建設經(jīng)驗的借鑒

從國外PPP模式的成功經(jīng)驗中，可以得出三方面的經(jīng)驗供我國借鑒：其一，完善法律法規(guī)，支持PPP模式的發(fā)展。PPP項目周期長，項目復雜，資金投入大，只有制定了完善的法律法規(guī)，讓PPP項目運行的每個階段有章可循，有法可依，明確PPP糾紛的爭議解決機制，才能增強民間資本參與PPP項目的信心。其二，設立專門的PPP管理部門，統(tǒng)一頂層設計。從英國、美國PPP模式的成功經(jīng)驗來看，建立一個專門的PPP管理機構(gòu)，統(tǒng)—頂層設計，協(xié)調(diào)好PPP項目涉及的多方利益，才能保障PPP模式的成功。除英國、美國外，韓國建立專門機構(gòu)來管理PPP模式，日本PPP的實施也是由行政機構(gòu)的某一部門主導，并設有相關(guān)的專業(yè)部門進行輔助，以確保PPP模式的順利發(fā)展。[7]其三，加強PPP模式的政策支持。國家政策指引著一國經(jīng)濟發(fā)展的方向，為確保PPP的穩(wěn)步發(fā)展，各國都出臺了促進PPP發(fā)展的相關(guān)政策，例如財政、稅收以及金融政策等。只有政府有了明確的政策指引，才能吸社會資本參與到公共服務領域。

四、加強中國PPP法治建設的建議

（一）PPP立法應秉承共治雙贏理念

PPP的核心是共治，是公共治理或國家治理在公共服務領域的具體體現(xiàn)[8]。PPP模式是政府、市場、社會分工合作提供公共產(chǎn)品和服務的新模式，要找到政府和社會資本之間的利益平衡點，雙贏才能激發(fā)社會資本活力。但是目前，有些民間資本對PPP抱觀望態(tài)度，主要是擔心政府部門過于強勢，缺乏市場意識：擔心出現(xiàn)糾紛，沒辦法獲得公道。在這樣的情況下，“共治”、“雙贏”理念一定要貫徹到PPP法治建設中，在規(guī)則制定上要避免把政府放置在不容挑戰(zhàn)的主導地位。同時PPP立法應致力于完善投資回報機制，有針對性地進行投資回報制度設計。PPP立法中應明確PPP各方主體的權(quán)利和義務，通過權(quán)利義務的設置，使政府認識到自身在PPP中扮演的角色、防止逃避職責以及行政權(quán)的濫用，保障社會資本方的合法極益。

（二）厘清PPP特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)

PPP項目特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)在理論界與實務界均存在爭議，主要表現(xiàn)為行政合同與民事合同之爭。這個爭議是PPP模式法律問題的核心。財政部王保安副部長在“政府和社會資本合作（PPP）培訓班上的講話”中指出：要處理好政府與市場的關(guān)系，嚴格界定政府和市場的邊界，是推廣運用PPP模式需要解決的首要問題；政府和社會資本要在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎上達成合作關(guān)系。如此從市場規(guī)律看PPP發(fā)展，如果將PPP特許權(quán)協(xié)議定性為行政合同，過分強調(diào)PPP特許權(quán)協(xié)議的行政性或者公共利益，可能會使政府和社會資本之間的利益失衡，導致行政權(quán)力過大而壓制社會資本，使PPP模式難以長期運行。如果將PPP特許權(quán)協(xié)議定性為民事合同，可以使得相關(guān)當事人的權(quán)益更好地得到司法救濟。所以PPP立法，應當對特許權(quán)協(xié)議的民事性質(zhì)加以明確，當然，如果是特許權(quán)協(xié)議未能涵蓋的具體行政行為產(chǎn)生的爭議，仍可通過行政訴訟進行解決。PPP現(xiàn)有的法律文件，確有濃厚的民事法律和契約自由的精神。學界和業(yè)界也一直強調(diào)PPP項目的運行要依法合規(guī)、重諾守信，厘清PPP特許權(quán)協(xié)議的民事性質(zhì)符合市場交易的內(nèi)在要求。

（三）制定專門PPP法

我國現(xiàn)有的PPP法律性規(guī)制數(shù)量少，位階低，操作性不強，這直接導致了PPP項目在實施過程中與現(xiàn)行立項制度、土地制度、擔保制度、稅收制度、價格制度、預算制度、政府采購制度、招投標制度、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、財務制度、爭議解決制度等多方面的嚴重沖突，PPP規(guī)范性文件往往因為層級低而無法優(yōu)先適用，即便優(yōu)先適用了也存在未來發(fā)生爭議時被否定和推翻的風險[9]。采用PPP模式的基礎設施及公共服務項目，法律關(guān)系復雜，需要較為系統(tǒng)的法律來規(guī)制。我國已在多省市開展PPP試點，在進行經(jīng)驗總結(jié)的基礎上制定專門PPP法，時機也比較穩(wěn)妥。

隨著PPP模式的全國推廣，進行國家統(tǒng)一立法是必然選擇。我國雖然也有特定行業(yè)或者專案立法的實踐經(jīng)驗，但是目前我國PPP模式涉及的范圍非常廣，包括交通設施、水電、垃圾廢水處理、養(yǎng)老設施、學校、醫(yī)院、監(jiān)獄等很多領域，從PPP立法的現(xiàn)實需要，全國統(tǒng)一立法更符合立法經(jīng)濟原則。

（四）建立全國統(tǒng)一的PPP管理機構(gòu)，統(tǒng)一頂層設計

目前我國并沒有負責PPP項目的專門管理部門，財政部和發(fā)改委對其都享有一定的管理權(quán)限。2014年以來，財政部、發(fā)改委從制度建設、政策設計等方面著手，先后以“指導意見”、“實施意見”等形式出臺了PPP改革系列指導文件，為推進PPP改革提供了制度保障。但財政部、發(fā)改委及其他部門之間，相互獨立，各自為政，所制定的指導性文件部分內(nèi)容相互矛盾，手段相互節(jié)制，部門利益訴求明顯，這難免會造成PPP項目管理系統(tǒng)的混亂。所以，建立全國統(tǒng)一的PPP管理機構(gòu)，統(tǒng)一頂層設計，是解決PPP管理混亂的迫切需要。

PPP模式需要比較復雜的法律、金融、財務、商務、工程管理等方面的知識，需要較高專業(yè)素養(yǎng)的復合型人才。PPP的綜合把控和全面管理，是一項系統(tǒng)而復雜的工作，需要長時間的評估、調(diào)研、復雜的談判、理性的分析和研判，設立全國統(tǒng)一的PPP管理機構(gòu)，由專業(yè)性人才進行專業(yè)化的運作和指導，更有利于合理監(jiān)管PPP項目，推進PPP模式。

［1］天津市人民政府.天津市人民政府關(guān)于推進政府和社會資本合作的指導意見（2015年5月21日）［Z］.

［2］陳曉.論我國PPP（公私合營）模式的法律框架［D］.中國政法大學研究生畢業(yè)論文，2010：7.

［3］于安.PPP法治建設國際研討會主旨發(fā)言之精彩觀點［J］.中國政府采購，2016（3）.

［4］http：//www.sohu.com/a/82996865-131990［EB］.2017年5月3日訪問.

［5］http：//www.fhwa.dot.gov/ipd/p3/state_legislation/［EB］.2017年4月30日訪問.

［6］蔡今思.英國PPP模式德構(gòu)建與啟示［J］.預算管理與會計，2015（12）：47-51.

［7］黃明圣.英國與日本PFI制度比較之研究［J］.經(jīng)建專論，2010（12）：35-37.

［8］劉尚希.以共治理念推進PPP立法［J］.經(jīng)濟研究參考，2016（15）.

［9］政府和社會資本合作（PPP）研究中心，2015中國PPP法律實踐的回顧與思考［EB］.http：//wwwlpppcenter.ore.cn/llyj/2jsd/201512/092919cRe.html，瀏覽時間：2017年4月29日.

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1007-9106（2017）10-0094-04

于海生，天津社會科學院法學研究所研究員；馬金紅，天津子矜律師事務所律師。